ส ำนักงำนศำลปกครอง โดยส ำนักวิจัยและวิชำกำร มีภำรกิจด้ำนกำรเผยแพร่เอกสำร วิชำกำรที่เป็นข้อมูลองค์ควำมรู้ทำงวิชำกำรกฎหมำยปกครองและกฎหมำยวิธีพิจำรณำคดีปกครอง รวมทั้ง งำนศึกษำเปรียบเทียบกฎหมำยไทยกับกฎหมำยต่ำงประเทศในรูปแบบของบทควำมทำงวิชำกำร ค ำแปล (ถอดควำมและเรียบเรียง) กำรบรรยำยทำงวิชำกำรต่ำงประเทศ บทวิเครำะห์คดีและค ำวินิจฉัยที่ส ำคัญ และข้อมูลวิชำกำรอ่ืน ๆ เพ่ือสนับสนุนข้อมูลควำมรู้ทำงวิชำกำรแก่ตุลำกำรศำลปกครอง พนักงำนคดีปกครอง รวมทั้งหน่วยงำนของรัฐ เจ้ำหน้ำที่ของรัฐ และบุคคลภำยนอกที่สนใจ

ในกำรนี้ ส ำนักงำนศำลปกครองตระหนักถึงควำมส ำคัญของกำรรวบรวมผลงำนทำงวิชำกำร ทุกประเภทที่กล่ำวข้ำงต้น ซึ่งเห็นว่ำมีควำมส ำคัญ น่ำสนใจ และมีเนื้อหำที่จะเป็นองค์ควำมรู้และเป็นประโยชน์ ต่อกำรปฏิบัติงำนในกระบวนกำรยุติธรรมทำงปกครอง น ำมำจัดท ำรวมเล่มในรูปแบบ PDF เพ่ือเผยแพร่แก่ผู้สนใจ โดยด ำเนินกำรเผยแพร่ทุก ๒ เดือน สลับกันระหว่ำงรวมเล่มบทควำมทำงวิชำกำร กับรวมเล่มข่ำวค ำพิพำกษำ และกฎหมำยต่ำงประเทศ ทั้งนี้ ในปีงบประมำณ พ.ศ. ๒๕๖๖ (ตุลำคม ๒๕๖๕ ถึงกันยำยน ๒๕๖๖) ได้จัดท ำรวมเล่มบทควำมทำงวิชำกำร จ ำนวน ๓ เล่ม โดยเอกสำรรวมบทควำมวิชำกำร เล่ม ๑ เกี่ยวกับ สัญญำทำงปกครอง ได้เผยแพร่ไปแล้วเมื่อเดือนมกรำคม ๒๕๖๖ และเอกสำรรวมบทควำมวิชำกำร เล่ม ๒ เกี่ยวกับศำลปกครองกับสิ่งแวดล้อม ได้เผยแพร่ไปแล้วเมื่อเดือนพฤษภำคม ๒๕๖๖

ด้วยเหตุที่ปัจจุบันประเด็นปัญหำข้อพิพำทที่เป็นคดีปกครองระหว่ำงหน่วยงำนของรัฐ

หรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐกับประชำชนมีควำมหลำกหลำยและมีประเด็นข้อพิพำทที่ซับซ้อนมำกขึ้น รวมทั้ง

มีกำรน ำคดีมำฟ้องต่อศำลปกครองเป็นจ ำนวนมำกยิ่งขึ้น ซึ่งประเด็นข้อพิพำทดังกล่ำวมีมุมมองทำงวิชำกำร ที่เกี่ยวกับคดีปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครองประเภทต่ำง ๆ ที่มีควำมน่ำสนใจ ทั้งข้อควำมคิดพ้ืนฐำน เกี่ยวกับกระบวนกำรยุติธรรมทำงปกครอง และองค์ควำมรู้ทำงวิชำกำรด้ำนกฎหมำยสำรบัญญัติและกฎหมำย

วิธีสบัญญัติที่มีควำมส ำคัญต่อกำรวำงหลักกฎหมำยปกครองและกำรพิจำรณำพิพำกษำคดี ปกครอง ส ำนักงำนศำลปกครองจึงได้คัดเลือกบทควำมทำงวิชำกำร ค ำแปลกำรบรรยำยทำงวิชำกำรต่ำงประเทศ บทวิเครำะห์คดีและค ำวินิจฉัยที่ส ำคัญหลำกหลำยประเภทคดีที่น่ำสนใจมำรวบรวมและจัดท ำเป็นเอกสำร วิชำกำรรวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เล่ม ๓ ฉบับนี้ โดยล ำดับเรื่องเรียงตำมเนื้อหำ ที่เป็นหลักกฎหมำยสำรบัญญัติและวิธีพิจำรณำคดี ช่วงระยะเวลำกำรเผยแพร่งำนจำกอดีตจนถึงปัจจุบัน ทั้งนี้ เพื่ออ ำนวยควำมสะดวกให้แก่ผู้สนใจในกำรศึกษำค้นคว้ำและอ้ำงอิง

ส ำนักงำนศำลปกครองหวังเป็นอย่ำงยิ่งว่ำ เอกสำรวิชำกำรรวมบทควำมทำงวิชำกำร (เอกสำร อิเล็กทรอนิกส์) เล่ม ๓ นี้ จะเป็นองค์ควำมรู้เกี่ยวกับกระบวนกำรยุติธรรมทำงปกครองและเป็นประโยชน์ ต่อกำรปฏิบัติหน้ำที่รำชกำรของเจ้ำหน้ำที่ของรัฐ ตลอดจนเป็นประโยชน์ต่อกำรศึกษำค้นคว้ำของผู้สนใจต่อไป

(นำงสมฤด ี ธัญญสิริ) เลขำธิกำรส ำนักงำนศำลปกครอง

กันยำยน ๒๕๖๖

ค าน า

หน้า

๑. บทความทางวิชาการ

๑.๑ ประวัติศาสตร์กระบวนการยุติธรรมทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส โดย ถิรศักดิ์ ฮ้อสิทธิสมบูรณ์

๒

๑.๒ ทีป่ระชุมใหญ่ในศาลปกครองไทย : ศึกษาเปรียบเทียบกรณีองค์คณะที่ประชุมใหญ่ ในศาลปกครองเยอรมัน โดย นรินทร์ อิธิสาร

๑๘

๑.๓ ความท้าทายในการพิจารณาคดีที่ยึดโยงองค์ความรู้เฉพาะทาง : ศึกษาความส าเร็จ และกระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม (Concurrent Expert Evidence)

โดย นัชชา อักษรพันธ์

๓๘

๑.๔ ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางในระบบกฎหมายไทย โดย นิติกร ชัยวิเศษ

๕๕

๑.๕ ปัญหาการเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนหรือบังคับ ตามค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง

โดย นพรัต อุดมโชคมงคล

๘๓

๑.๖ เครือข่ายออนไลน์ : ความท้าทายและโอกาสในการใช้อ านาจรัฐ โดย ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์

๑๐๔

๑.๗ ข้อพิจารณาเกี่ยวกับระบบโครงข่ายสายส่งไฟฟ้าของการไฟฟ้าฝ่ายผลิต แห่งประเทศไทยในคดีปกครอง

โดย รัชดาพร นิ่มพงษ์ศักดิ์

๑๑๗

๑.๘ หลักกฎหมายว่าด้วยโทษปรับทางปกครองหรือการปรับเป็นพินัย ในระบบกฎหมายเยอรมัน : วเิคราะห์เปรียบเทียบกับร่างพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....

โดย วันรัฐ งามนิยม

๑๓๗ ๑.๙ การใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบด้วยเหตุข้อสันนิษฐานเด็ดขาดว่าผู้เข้าสอบทุจริต

การสอบศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายไทยและกฎหมายเยอรมัน โดย วิชชา เนตรหัสนัยน์

๑๗๖

สารบัญ

(๒)

หน้า

๒. การบรรยายทางวิชาการ

๒.๑ หลักการระวังไว้ก่อนในกฎหมายสิ่งแวดล้อม (Le principe de précaution en droit de l’environnement) โดย Prof. Wanda MASTOR ถอดความและเรียบเรียงโดย อภิญญา แก้วก าเหนิด

๒๐๐

๓. บทวิเคราะห์คดีและค าวินิจฉัยท่ีส าคัญ

๓.๑ ข้อสังเกตเกี่ยวกับการใช้ดุลพินิจของศาลปกครองที่ก าหนดค าบังคับให้การเพิกถอน ค าสั่งลงโทษทางวินัยมีผลไปในอนาคต : กรณีศึกษาเปรียบเทียบประเทศสเปน

(ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๗๖๔/๒๕๕๘) โดย โรม ทีปะปาล

๒๑๒

๓.๒ ระบบคุณธรรมและความเสมอภาคในการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการ เพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อบ. ๕๗/๒๕๖๑)

โดย วิชญ์พาส พิมพ์อักษร

๒๓๕

๑. บทความทางวิชาการ

๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ประวัติศาสตร์กระบวนการยุติธรรมทางปกครองของประเทศฝรั่งเศส

ถิรศักดิ์ ฮ้อสิทธิสมบรูณ์,

บทน า แม้ว่าวิชานิติศาสตร์จะมี “กฎหมาย” เป็นวัตถุของการศึกษา แต่การศึกษากฎหมายอาจท าได้

หลายแง่มุม ซึ่งในทางต าราแบ่งการศึกษากฎหมายเป็น ๓ แขนงใหญ่๑ ได้แก่ หนึ่ง วิชานิติศาสตร์โดยแท้ (Legal Science Proper) ที่ว่าด้วยการศึกษาเพ่ือให้รู้กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน (Content of Positive Law) และปรับใช้กฎหมายดังกล่าวได้อย่างถูกต้องตามหลักนิติวิธี (Juristic Method) อันสอดคล้อง กับภูมิหลังของระบบกฎหมาย สอง วิชานิติศาสตร์ทางข้อเท็จจริง (Legal Science of Facts) เป็นการศึกษา กฎหมายในฐานะที่เป็นเหตุการณ์หนึ่งในสังคม โดยกรณีอาจแบ่งเป็นวิชาประวัติศาสตร์กฎหมาย ซึ่งเป็น การศึกษาข้อเท็จจริงเพ่ือทราบถึงความเป็นมาและการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายในอดีต กับวิชาสังคมวิทยา กฎหมายที่ศึกษาความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับข้อเท็จจริงที่มีอยู่ในสังคมว่าเป็นเหตุเป็นผลซึ่งกันและกัน อย่างไร๒ สาม วิชานิติศาสตร์ทางคุณค่า (Legal Science of Value) ซึ่งแบ่งออกเป็นวิชานิติบัญญัติ กับวิชากฎหมายเปรียบเทียบ๓

อนึ่ง นานาประเทศมักเลือกใช้กฎหมายเปรียบเทียบเมื่อต้องการตรากฎหมายเรื่องใหม่ ๆ เพ่ือปรับใช้ในสังคม อย่างไรก็ดี การศึกษากฎหมายเปรียบเทียบ (Comparative Law Study) มิใช่การศึกษา กฎหมายต่างประเทศ (Foreign Law Study) ในลักษณะของการท าความเข้าใจเพียงโครงสร้างทั่วไปของกฎหมาย ที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน (Positive Law) ของประเทศต้นทางเท่านั้น หากแต่จะต้องพิจารณาถึงพัฒนาการ ทางประวัติศาสตร์ สังคม วัฒนธรรม ตลอดจนบ่อเกิดของกฎหมายประเภทอ่ืน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง แนวค าพิพากษาของศาล (Jurisprudence) และความเห็นของนักวิชาการ (Doctrine) ควบคู่กันไปอีกด้วย มิฉะนั้นแล้ว กรณีอาจส่งผลให้ผู้ศึกษาได้รับข้อมูลที่ไม่ครบถ้วน จนท าให้เกิดความคลาดเคลื่อนในการประเมิน คุณค่าของเรื่องอันเป็นวัตถุแห่งการเปรียบเทียบ

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนพฤษภาคม ๒๕๖๔  บทความนี้ดัดแปลงมาจากส่วนหนึ่งของวิทยานิพนธ์ระดับดุษฎีบัณฑิตที่อยู่ระหว่างการจัดท า

ของผู้เขียน เรื่อง Notion et contentieux des contrats de la commande publique, perspective comparée France/Thaïlande, Université Toulouse 1 Capitole

 น.บ. (ธรรมศาสตร์), Master 2 Droit public fondamental, Diplôme d’études du droit de l’Union européenne (mention bien), Diplôme en droit européen – santé et produits de santé (mention assez bien), Université Toulouse 1 Capitole, พนักงานคดีปกครองปฏิบัติการ กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๑ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

๑ ปรีดี เกษมทรัพย์, นิติปรัชญา (กิตติศักดิ์ ปรกติ ผู้แก้ไขเพิ่มเติม, พิมพ์ครั้งที่ ๑๕, โครงการต ารา และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ๒๕๖๐) ๔๑-๖๔.

๒ วิชาสังคมวิทยากฎหมายอาศัยวิธีการรวบรวมข้อมูลและท าสถิติ (Empirical Method) ดังนั้น วิธีการศึกษา จึงอาจแบ่งได้เป็น ๒ แนว คือ หนึ่ง พิจารณาว่าข้อเท็จจริงใดเป็นเหตุที่ท าให้ฝ่ายนิติบัญญัติต้องตรากฎหมายขึ้นใหม่ กับ สอง พิจารณาว่ากฎหมายที่ตราออกมาแล้วส่งผลอย่างไรต่อสังคมบ้าง

๓ วิชากฎหมายเปรียบเทียบอาจแบ่งเป็นการศึกษาความเหมือนและความแตกตา่งในระดับของระบบกฎหมาย (Macrocomparison) หรือในระดับของสถาบันทางกฎหมายเรื่องใดเรื่องหนึ่ง (Microcomparison) ดู Konrad Zweigert and Hein Kötz, Introduction to comparative law (Tony Weir tr, 3 rd edn, Clarendon Press, 1998) 4-5.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๓

เป็นที่ยอมรับกันว่า กฎหมายว่าด้วยกระบวนการยุติธรรมทางปกครองของไทยได้รับ อิทธิพลส่วนใหญ่มาจากระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส โดยบทบัญญัติหลายมาตราในพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ล้วนแต่น ามาจากประมวลกฎหมาย ศาลปกครองชั้นต้นและศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ (Code des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel) ของฝรั่งเศสที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น๔ อย่างไรก็ดี แม้นักวิชาการจะพยายามอธิบาย “กระบวนการ ยุติธรรมทางปกครอง” แบบภววิสัยให้ได้มากที่สุดเพียงใดก็ตาม ข้อกล่าวอ้างเกี่ยวกับการเปรียบเทียบ เรื่องดังกล่าวกลับมุ่งไปที่หลักการของระบบศาลคู่ (le principe de la dualité de juridictions) เป็นส าคัญ กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ ความไม่เข้าใจระบบบริหารงานแผ่นดินของศาลยุติธรรม และความจ าเป็นทางเทคนิค ที่จะต้องมีตุลาการศาลปกครองซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนจึงเป็นข้อกล่าวอ้างสองประการ ส าหรับการตัดสินใจเลือกใช้ระบบศาลคู่๕ อย่างไรก็ดี การกล่าวอ้างดังกล่าวข้างต้นจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อ ข้อเท็จจริงมีระบบกฎหมายสองรูปแบบที่เปิดช่องให้น ามาเปรียบเทียบกันได้เท่านั้น

ค าถามที่เกิดขึ้นจึงมีว่า ประเทศที่เป็นแม่แบบให้กับกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง แก่นานาอารยประเทศอย่างฝรั่งเศสนั้น มีอะไรเป็นจุดเริ่มต้นทางความคิดในการพัฒนาระบบศาลคู่จนประสบ ความส าเร็จดังที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน ในบทความฉบับนี้จึงเป็นการอธิบายให้เห็นถึงประวัติศาสตร์กระบวนการ ยุติธรรมทางปกครองของฝรั่งเศสในฐานะการศึกษาวิชานิติศาสตร์ทางข้อเท็จจริง โดยกรณีสมควรที่จะ ท าความเข้าใจประวัติศาสตร์ภายใต้ระบอบเก่า (l’Ancien Régime) เป็นเบื้องต้น (ส่วนที่ ๑) ก่อนที่จะ ลงรายละเอียดเกี่ยวกับพัฒนาการและบริบทในปัจจุบันของกระบวนการยุติธรรมทางปกครองภายหลัง การเปลี่ยนแปลงการปกครอง (ส่วนที่ ๒)

ส่วนที่ ๑ ร่องรอยของกระบวนการยุติธรรมทางปกครองภายใต้ระบอบเก่า ค าว่า “ระบอบเก่า” ในที่นี้ หมายความถึงช่วงเวลาก่อนการปฏิวัติฝรั่งเศส (la Révolution

française) ในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ซึ่งในขณะนั้นยังคงอยู่ภายใต้การปกครองระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จากภาษิตละตินที่ว่า “ความยุติธรรมทั้งปวงล้วนมาจากพระราชา” (toute justice émane

du roi)๖ นั้น พระมหากษัตริย์ในฐานะรัฐาธิปัตย์จึงเป็นบ่อเกิดของความยุติธรรม ซึ่งการใช้อ านาจดังกล่าว ความเกี่ยวพันกับการธ ารงไว้ซึ่งความสงบสุขภายในราชอาณาจักรอีกด้วย อย่างไรก็ดี เมื่อข้อพิพาท มีจ านวนเพ่ิมมากขึ้น กรณีจึงเป็นการพ้นวิสัยที่พระมหากษัตริย์จะสามารถตัดสินคดีทุกเรื่องได้ด้วยพระองค์เอง เพราะฉะนั้น จึงต้องมีการจัดหาเจ้าหน้าที่มาใช้อ านาจดังกล่าวแทนพระองค์ ทั้งนี้ ไม่ว่าจะอยู่ในรูป ของการอ านวยความยุติธรรมแบบปกติท่ัวไป (๑.๑) หรือการจัดตั้งเป็นศาลช านัญพิเศษ (๑.๒)

๔ ประสาท พงษ์สุวรรณ์, หลักการพื้นฐานและประวัติการยกร่างระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ

ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ และระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง สูงสุด ว่าด้วยองค์คณะ การจ่ายส านวน การโอนคดีฯ พ.ศ. ๒๕๔๔ (เอกสารประกอบการบรรยายโครงการ “พัฒนาตน พัฒนางานจากความรู้และประสบการณ์...สู่เวทีเสวนา”, ส านักวิจัยและวิชาการ, ๒๕๕๒)

๕ Sébastien Platon, ‘L’argument de droit comparé dans les débats relatifs à la dualité de juridictions’ in Fabrice Melleray (dir.) L’argument de droit comparé en droit administratif français (Bruylant 2007) 342-349.

๖ Henri Roland et Laurent Boyer, Adages du droit français (Litec 1999) 886-892.

๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ๑.๑ ความส าคัญขององค์กรตุลาการ : ข้อพิจารณาทั่วไปทางประวัติศาสตร์

มีข้อสังเกตว่า “ความยุติธรรม” ภายใต้ระบอบเก่าจะมีขอบเขตตามความหมายอย่างกว้าง กล่าวคือ นอกจากจะเป็นเรื่องของการระงับข้อพิพาทระหว่างคู่ความแล้ว กรณียังหมายความรวมถึง การด าเนินการเพ่ือรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมอีกด้วย กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ความยุติธรรมในอดีต เป็นไปตามหลักการบริหารงานแผ่นดินที่ครอบคลุมทั้งอ านาจทางปกครองและอ านาจตุลาการ ด้วยเหตุนี้ การใช้อ านาจในนามของความยุติธรรมแทนพระมหากษัตริย์จึงเป็นประเด็นที่มีความละเอียดอ่อนเป็นอย่างยิ่ง

Jean-Pierre Royer แบ่งประวัติศาสตร์เกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมของฝรั่งเศสออกเป็น ๔ ช่วงส าคัญ โดยในยุคที่เรียกว่า การอ านวยความยุติธรรมของพระมหากษัตริย์ ( la justice du roi) นั้น ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ภายในราชอาณาจักรมีการจัดตั้งศาลขึ้นหลายประเภทโดยมิได้อยู่ในรูปของการรวมศูนย์ อ านาจ ถึงแม้ว่าพระองค์จะมีพระราชอ านาจในกิจการทุกประเภทก็ตาม๗ ในการนี้ กระบวนการยุติธรรม แบบพระราชทาน (la justice concédée) จึงไม่มีสถานะเป็นศาลหลวง (les juridictions non royales) อีกต่อไป หากแต่เป็นทรัพย์มีราคา (un bien patrimonial) ที่พระมหากษัตริย์พระราชทานให้แก่ปัจเจกบุคคล โดยไม่มีก าหนดเวลาสิ้นสุด (à titre perpétuel)๘ ซึ่งในท่ีนี้จะกล่าวถึงศาลส าคัญ ๒ ประเภท ได้แก่๙

ศาลขุนนาง (les juridictions seigneuriales) หมายถึง อ านาจตุลาการตามกฎหมายทั่วไป ของผู้ครองนครที่มีมาตั้งแต่ยุคกลาง (le Moyen Âge) ในฐานะเจ้าศักดินา โดยกรณีจะเป็นการใช้อ านาจ เหนือตัวบุคคลทุกรายที่อาศัยอยู่ในดินแดนนั้น ๆ

ส าหรับศาลศาสนจักร (les juridictions ecclésiastiques) นั้น เริ่มมีโครงสร้างเป็นล าดับชั้น และมีการจัดองค์กรคล้ายคลึงกับฝ่ายตุลาการมากขึ้นตั้งแต่ช่วงการปฏิรูปของพระสันตปาปาเกรกอรี่ที่ ๗ (la réforme grégorienne) ในช่วงปลายศตวรรษที่ ๑๑ เป็นต้นมา นอกจากนี้ เนื่องจากศาลหลวง ในขณะนั้นมีบทบาททางสังคมน้อยลง กรณีจึงส่งผลให้ศาลศาสนจักรสามารถขยายเขตอ านาจออกไปได้ จนถึงช่วงปลายศตวรรษที่ ๑๓ ซึ่งในทางวิชาการแบ่งออกเป็น ๒ ประเภท ได้แก่ หนึ่ง เขตอ านาจที่พิจารณาจาก คุณสมบัติของบุคคล (ratione personae) กล่าวในรายละเอียด คือ คดีพิพาท (ไม่ว่าจะเป็นคดีแพ่ง หรือคดีอาญา)๑๐ อันเกิดกับผู้ที่เป็นบาทหลวง (des clercs) ภายใต้เงื่อนไขบางประการ๑๑ หรือผู้ที่ได้รับ

๗ Jean-Pierre Royer, ‘Histoire de la justice (France)’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de

la justice (PUF 2004) 584 et s. ๘ Philippe Sueur, Histoire du droit public français XVe – XVIIIe siècle. Tome II Affirmation

et crise de l’État sous l’Ancien Régime (PUF 2007) 163. ๙ ดู Philippe Sueur, ibid ; Bernard Barbiche, Les institutions de la monarchie française

à l’époque moderne (XVIe – XVIIIe siècle) (PUF 2012) 47-56 ; Olivier Guillot et alii, Pouvoirs et institutions dans la France médiévale : 2. Des temps féodaux aux temps de l’État (A. Colin 1998) 203 et s ; Marie-Berdanette Bruguière et alii, Introduction à l’histoire des institutions françaises (Privat 1990) 98-100, 151-152.

๑๐ หากเป็นคดีอาญาแล้ว บาทหลวงจะได้สิทธิพิเศษ “โดยสัมบูรณ์” ในการถูกด าเนินคดีภายในเขตอ านาจ ของศาลศาสนจักรเสมอ ดังที่เป็นไปตามภาษิตที่ว่า “โบสถ์กลัวสภาพของการเลือดตกยางออก” (l’Église a horreur du sang) กล่าวคือ ศาลของศาสนจักรจะไม่สั่งลงโทษบาทหลวงที่กระท าความผิดในลักษณะที่เป็นการกระท าต่อร่างกายที่มีผล ถึงขั้นเลือดออก เพราะฉะนั้น การจ าคุกตลอดชีวิตจึงถือเป็นโทษที่มีความรุนแรงที่สุด ดู Olivier Guillot et alii, ibid 214-215.

๑๑ ทั้งนี้ เป็นไปตามหลัก privilegium fori ecclesiastici

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๕ ทุกขเวทนา (des individus dans la misère)๑๒ สอง เขตอ านาจที่พิจารณาจากเนื้อหาแห่งคดี (ratione materiae) หมายถึง การที่ชาวคริสต์กระท าความผิดอันกระทบต่อความเชื่อทางศาสนา เช่น การเป็นแม่มด หรือการประพฤติตนเยี่ยงคนนอกรีต เป็นต้น๑๓ นอกจากนี้ ศาลศาสนจักรยังมีเขตอ านาจในการระงับข้อพิพาท เกี่ยวกับการแต่งงานภายใต้พิธีสาบาน คดีเกี่ยวกับทรัพย์ของศาสนจักร คดีเกี่ยวกับการปฏิบัติตามพินัยกรรม คดีเกี่ยวกับสัญญาที่มีการสาบานตน คดีละเมิดเกี่ยวกับการดูหมิ่นศาสนา หรือการกระท าที่ขัดต่อศีลธรรม อันดีของประชาชนอีกด้วย

กล่าวโดยสรุป องค์กรที่ใช้อ านาจตุลาการในดินแดนฝรั่งเศสในช่วงต้นของระบอบเก่า เป็นการแบ่งอ านาจระหว่างศาลหลวง ศาลขุนนาง และศาลศาสนจักร

ในส่วนของศาลหลวง (la justice royale ordinaire) อาจให้นิยามได้ว่าเป็นการใช้ อ านาจตุลาการโดยผู้พิพากษาอาชีพ ซึ่งกระท าในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ภายในองค์กรที่จัดตั้งขึ้น๑๔ และมีศาล Parlement วินิจฉัยคดีพิพาทในชั้นฎีกา และต่อมาในช่วงปลายศตวรรษที่ ๑๘ ก็ก าหนดให้ ศาล Parlement แยกออกจาก Curia regis ซึ่งมีนักวิชาการวิเคราะห์กันว่า สาเหตุส าคัญ ๒ ประการที่จ าเป็น ส าหรับการสร้างลักษณะเฉพาะให้กับ Curia in parlamento คือ พัฒนาการของวิชานิติศาสตร์ที่เพ่ิมระดับ ของความซับซ้อน และการเพิ่มขึ้นของจ านวนคดีพิพาท๑๕

ด้วยความที่ศาล Parlement กลายเป็นศาลที่เก่าแก่ที่สุดในราชอาณาจักร กรณี จึงมีแนวคิดที่จะขยายศาลดังกล่าวไปในเขตต่างจังหวัดด้วยเช่นกัน อนึ่ง Romuald Szramkiewich และ Jacques Bouineau ตั้งข้อสังเกตไว้อย่างน่าสนใจว่า การจัดตั้งศาล Parlement ในต่างจังหวัดนั้น ถ้ามิได้มีวัตถปุระสงค์เพ่ือที่จะให้ประชาชนสามารถเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมได้สะดวกมากขึ้นแล้ว กรณีก็ น่าจะมีวัตถุประสงค์เพ่ือที่จะรักษาความเป็นเอกราชหนึ่งเดียวของระบบให้ครอบคลุมทั่วราชอาณาจักร๑๖

หลังจากที่จัดตั้งองค์กรและแบ่งโครงสร้างภายในเป็นที่เรียบร้อยแล้ว ศาล Parlement จงึเริ่มจ ากัดเขตอ านาจศาลขุนนางและศาลศาสนจักรด้วยมาตรการทางกฎหมาย ๓ รูปแบบ ดังต่อไปนี้๑๗

หนึ่ง การใช้เทคนิคกระบวนการยื่นอุทธรณ์ (l’appel) หมายความว่า ผู้ฟ้องคดี สามารถอุทธรณ์ค าพิพากษาของศาลขุนนางโดยอ้างเรื่องความบกพร่องของค าพิพากษา ส าหรับสาเหตุ ที่ศาลหลวงมีอ านาจรับอุทธรณ์ค าพิพากษาดังกล่าวได้นั้น เนื่องจากพระมหากษัตริย์มีสถานะเปรียบเสมือน เจ้าศักดินาชั้นสูงสุด (un suzerain suprême) ซึ่งขุนนางอ่ืน ๆ ในราชอาณาจักรจะอยู่ในล าดับที่ต่ ากว่า อนึ่ง ศาล Parlement ได้เริ่มใช้กระบวนการยื่นอุทธรณ์ (l’appel comme d’abus) กับค าพิพากษา ของศาลศาสนจักรตั้งแต่ช่วงปลายศตวรรษที่ ๑๕ ด้วยเช่นกัน

๑๒ ตัวอย่างของ miserabiles personae เช่น คนยากจน แม่หม้าย ผู้เยาว์ และเด็กก าพร้า ๑๓ โดยที่ข้อพิพาทมีลักษณะคล้ายคลึงกับศาลที่พิจารณาความผิดวินัย (la juridiction disciplinaire)

ศาลศาสนจักรจึงมีการตั้งศาลไต่สวน (l’inquisitio hereticae pravitatis) เพื่อเปิดช่องให้สามารถใช้วิธีพิจารณาแบบพิเศษได้ ๑๔ Philippe Sueur (n 8) 195 et s. ๑๕ Olivier Guillot et alii (n 9) 221 et s. ๑๖ Romuald Szramkiewich et Jacques Bouineau, Histoire des institutions, 1750-1914 :

droit et sociétés en France de la fin de l’Ancien Régime à la Première guerre mondiale (Litec, 1998) 46. ๑๗ Jean Hilaire, Histoire des institutions publiques et des faits sociaux : XIe – XIXe siècles

(Dalloz 1997) 126-127.

๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

สอง การใช้มาตรการป้องกัน (la prévention) กล่าวคือ ศาลหลวงสามารถมีอ านาจ เคียงคู่กับศาลขุนนางและศาลศาสนจักรได้ ๒ กรณี คือ เมื่อศาลขุนนางละเลยล่าช้าในกระบวนพิจารณา คดีอาญา กับเมื่อกรณีเป็นไปตามหลักความมาก่อนของศาลหลวง (la primauté de la justice royale) ซึ่งส่งผลให้คดีเกี่ยวกับผู้ที่ได้รับทุกขเวทนา (des miserabiles personae) สามารถอยู่ในเขตอ านาจ ของศาลหลวงได้๑๘

สาม การมีสถานะเป็นคดีหลวง (les cas royaux) กล่าวคือ การให้คดีแพ่งหรือคดีอาญา บางประเภทที่มีลักษณะเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมอยู่ในเขตอ านาจของศาลหลวง เช่น การหมิ่นพระบรมเดชานุภาพ (le crime de lèse-majesté) การปลอมแปลงตราประทับหรือจดหมาย ของทางราชการ การปลอมแปลงเงินตรา การกระท าที่ขัดต่อความสงบสุขของบ้านเมือง หรือการพกพาอาวุธ เป็นต้น นอกจากนี้ ตั้งแต่ช่วงศตวรรษที่ ๑๘ เป็นต้นมา ข้อความคิดว่าด้วยคดีหลวงยังขยายไปถึงกรณี ของข้อพิพาทเกี่ยวกับการท าสัญญาที่มีการลงตราประทับของพระมหากษัตริย์ต่อหน้าโนตารีหลวง (un notaire royal) และกระทบต่อสิทธิในการตรากฎหมายของพระมหากษัตริย์ อนึ่ง ข้อความคิดว่าด้วย คดีหลวงถูกน าไปแปลงเป็นทฤษฎีว่าด้วยคดีสิทธิพิเศษ (la théorie des cas privilégiés) เพ่ือลดเขตอ านาจ ศาลศาสนจักรโดยการอ้างเรื่องการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม๑๙

๑.๒ ความจ าเป็นของการจัดให้มีกระบวนการยุติธรรมทางปกครองสถานะพิเศษ อันที่จริงแล้ว ถึงแม้ว่าบรรดาข้อพิพาทระหว่างเอกชนในฝรั่งเศสจะอยู่ในเขตอ านาจ

ของศาล Parlement ก็ตาม ฝ่ายกษัตริย์ก็มีการจัดตั้งกระบวนการยุติธรรมทางปกครองขึ้นเป็นพิเศษเคียงคู่กับ ศาลยุติธรรมอีกด้วย ทั้งนี้ เพ่ือระงับข้อพิพาทบางลักษณะที่มีความเกี่ยวข้องกับอ านาจอธิปไตย ส าหรับ เหตุผลสนับสนุนที่ส าคัญแบ่งได้เป็น ๓ ประการ๒๐ ได้แก่ หนึ่ง ความหลากหลายของศาลที่มีสถานะพิเศษ เป็นมรดกทางกฎหมายที่มีมาตั้งแต่ยุคกลาง สอง ความไม่ชัดเจนของการแบ่งอ านาจหน้าที่ระหว่างฝ่ายปกครอง กับศาล และ สาม ความไม่ไว้วางใจศาลยุติธรรม ซึ่งในกรณีหลังนี้อาจแบ่งได้เป็นเรื่องการใช้อ านาจทางการเมือง ของผู้พิพากษาศาลยุติธรรม กับความสามารถในการซื้อขายหรือตกเป็นมรดกของต าแหน่งผู้พิพากษา

โดยหลักแล้ว ศาล Parlement เป็นศาลชั้นสูงสุดที่ตัดสินคดีซึ่งมาจากการอุทธรณ์ ค าพิพากษา อย่างไรก็ดี การฟ้องตรงอาจเกิดข้ึนได้ในกรณีที่คดีพิพาทมีเนื้อหาเกี่ยวโยงกับพระมหากษัตริย์ โดยตรง หรือมีเหตุตามหลัก committimus

๒๑ แม้กระนั้นก็ตาม นักวิชาการมีความเห็นว่าการใช้อ านาจ บางลักษณะของศาล Parlement เป็นการกระท านอกกรอบอ านาจตุลาการ (les compétences extrajudiciaires) ดังที่ Bernard Barbiche กล่าวไว้ว่า “ข้อเรียกร้องต่อศาลชั้นสูงสุดเกี่ยวกับเรื่องทางการเมืองตั้งอยู่บน กรอบความคิดแบบโบราณที่ว่า แต่เดิมพระมหากษัตริย์ทรงมีสภาที่ปรึกษาคอยถวายความเห็นเกี่ยวกับ การบริหารราชการแผ่นดิน ดังนั้น เมื่อศาล Parlement พัฒนามาจากองค์กรที่เรียกว่า Curia regis แล้ว

๑๘ Olivier Guillot et alii (n 9) 208-209. ๑๙ Olivier Guillot et alii (n 9) 210-211, 217-218. ๒๐ ดู Jean Hilaire, ‘Ancien Régime’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de la justice (PUF 2004)

34-40 ; ‘Parlement’ ibid 962-964 ; François Saint-Bonnet et Yves Sassier, Histoire des institutions avant 1789 (Montchrestien 2011) 398-401 ; Grégoire Bigot, Introduction historique au droit administratif depuis 1789 (PUF 2002) 20-21 ; François Burdeau, Histoire du droit administratif (PUF 1995) 33-34.

๒๑ Olivier Guillot et alii (n 9) 229.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๗ บรรดาผู้พิพากษาจึงมีสถานะเป็นที่ปรึกษาของพระมหากษัตริย์ด้วยในเวลาเดียวกัน อาศัยเหตุดังกล่าว ศาล Parlement จึงมีความชอบธรรมที่จะมีบทบาททางการเมืองผ่านการให้ความเห็นแก่สถาบันพระมหากษัตริย์ ซึ่งถือเป็นภารกิจดั้งเดิมในฐานะสภาที่ปรึกษา”๒๒

จากแนวคิดข้างต้น ศาล Parlement จึงใช้อ านาจในลักษณะทั่วไปเป็นอย่างมาก กล่าวคือ นอกจากเรื่องกระบวนการแต่งตั้งข้าราชการฝ่ายดูแลความสงบเรียบร้อยทั่วไป หรือการควบคุม การปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองแล้ว ศาล Parlement ยังมีอ านาจทางนิติบัญญัติอีกด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การตรา arrêts de règlements และ droit d’enregistrement et de remonstrance

ดังที่กล่าวมาแล้วว่า “ความยุติธรรม” ในยุคโบราณจะต้องตีความอย่างกว้าง (lato sensu) ดังนั้น อ านาจตุลาการในระบอบเก่า (Ancien Régime) หรือก่อนการปฏิวัติในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ จึงมิได้ จ ากัดอยู่เฉพาะแต่การระงับข้อพิพาทระหว่างคู่ความเท่านั้น หากแต่ยังหมายความรวมถึงการรักษา ความสงบเรียบร้อยภายในสังคมอีกด้วย อาศัยเหตุดังกล่าว ศาล Parlement จึงมีความชอบธรรมในการตรา arrêts de règlements ซึ่งให้ค านิยามได้ว่าเป็นการแก้ปัญหาในลักษณะถาวรผ่านกฎเกณฑ์ที่ก าหนด ความประพฤติของบุคคลอันมีผลบังคับเป็นการทั่วไป อนึ่ง การตรา arrêts de règlements ในระยะเริ่มแรก จะเกิดขึ้นเฉพาะกรณีท่ีไม่สามารถหากฎหมายลายลักษณ์อักษรหรือจารีตประเพณีมาปรับใช้กับเรื่องที่เกิดขึ้นได้ เท่านั้น แต่ศาล Parlement ในเวลาต่อมากลับน ามาตรการดังกล่าวมาปรับใช้กับสถานการณ์อ่ืน ๆ นอกเหนือจาก กรอบความเป็นข้อพิพาทระหว่างคู่ความอีกด้วย ตัวอย่างเช่น การวางกรอบเกี่ยวกับการประกอบวิชาชีพ การรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม การออกข้อก าหนดเกี่ยวกับการสัญจร หรือการเปิดให้บริการ ของคณะละครสัตว์เร่ร่อน เป็นต้น๒๓

ในส่วนของ droit d’enregistrement et de remontrance นั้น ศาล Parlement ใช้เป็นเครื่องมือในการตอบโต้กระบวนการตรากฎหมายในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ทั้ง ๆ ที่วัตถุประสงค์ แรกเริ่มของ droit d’enregistrement เป็นเพียงการรับรอง (acte de reconnaissance) กฎหมายเท่านั้น กล่าวในรายละเอียด คือ ศาล Parlement มีบทบาทเพียงการเก็บรักษาต้นฉบับของกฎหมายที่ตราโดย ฝ่ายนิติบัญญัติ การน ามาเผยแพร่ ตลอดจนการท าซ้ าขึ้นใหม่แทนต้นฉบับเดิมที่สูญหายไป อันที่จริงแล้ว กระบวนการตรวจสอบ จดบันทึก และเผยแพร่ของศาล Parlement เป็นเพียงการควบคุม “รูปแบบ และวิธีการร่างกฎหมาย เพ่ือเป็นหลักประกันความเป็นเอกสารต้นฉบับที่แท้จริง และการให้ความเชื่อมั่น ในเรื่องกระบวนการประกาศเผยแพร่กฎหมายเท่านั้น”๒๔

อย่างไรก็ดี ตั้งแต่ช่วงทศวรรษที่ ๑๓๕๐ เป็นต้นมา ศาล Parlement เริ่มใช้อ านาจ เกินกว่ากรอบดั้งเดิมตามที่กล่าวมาข้างต้น โดยนักวิชาการเรียกรวมว่า droit de remontrance ในความหมาย อย่างกว้าง ในการนี้ ศาล Parlement สามารถที่จะปฏิเสธการจดบันทึกกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ หรือแนะน าให้มีการแก้ไขเนื้อหาและจดบันทึกไว้เฉพาะแต่ส่วนส าคัญเท่านั้น หรือจัดท าข้อสังเกต ตลอดจน ข้อสงวนเกี่ยวกับกฎหมายที่ตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติในเรื่องนั้น ๆ ก็ได้

๒๒ Bernard Barbiche (n 9) 107-108. ๒๓ Olivier Guillot et alii (n 9) 231-232 ; Marie-Berdanette Bruguière et alii (n 9) 214. ๒๔ Olivier Guillot et alii (n 9) 233.

๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

อาศัยเหตุดังกล่าว กรณีจึงท าให้กฎหมายหลายฉบับของฝ่ายนิติบัญญัติในระบอบ สมบูรณาญาสิทธิราชย์ไม่มีผลใช้บังคับ เนื่องจากศาล Parlement ไม่รับจดบันทึกลงในสารบบ ซึ่งการกระท าเช่นนี้ เรียกได้ว่าเป็นการแทรกแซงกิจการของรัฐโดยฝ่ายตุลาการ๒๕

นอกจากปัญหาเกี่ยวกับการใช้อ านาจทางการเมืองของศาลยุติธรรมแล้ว กรณียังพบ ปัญหาเกี่ยวกับการซื้อขายหรือตกเป็นมรดกของต าแหน่งผู้พิพากษาศาลยุติธรรมอีกด้วย อันที่จริงแล้ว ผู้พิพากษาเป็นต าแหน่งที่มีเอกสิทธิ์และได้รับค่าตอบแทน โดยในอดีต ค าว่า “office” หมายถึง งานราชการ ส่วนหนึ่งที่พระมหากษัตริย์ทรงมอบให้ข้าราชบริพารเป็นผู้กระท าการภายในกรอบของต าแหน่งหน้าที่๒๖ ต่อมา ในปี ค.ศ. ๑๔๖๗ ซึ่งตรงกับรัชสมัยของพระเจ้าหลุยส์ที่ ๑๖ มีการตรารัฐก าหนด (ordonnance) ที่วางหลักว่าด้วยการที่เจ้าหน้าที่ไม่อาจถูกสั่งโยกย้ายหรือถอดถอน นอกจากนี้ ต าแหน่งของเจ้าหน้าที่ จะว่างลงได้ก็ต่อเมื่อมีสาเหตุจากความไม่สอดคล้องกับสภาพเดิมของต าแหน่ง การถูกริบ หรือการที่ เจ้าหน้าที่ถึงแก่ความตายเท่านั้น

ในทางปฏิบัติ ความคงอยู่ตลอดไปของต าแหน่งเจ้าหน้าที่ขยายความไปถึงความสามารถ ในการน าต าแหน่งที่ด ารงอยู่ไปแสวงหาก าไรได้อีกด้วย ซึ่งกรณีเป็นไปตามหลัก resignation in favorem ของกฎหมายศาสนจักร (le droit canonique) ที่เปิดช่องให้ผู้มีสมณศักดิ์ (un bénéfice ecclésiastique) สามารถก าหนดตัวผู้สืบทอดต าแหน่ง โดยให้บุคคลดังกล่าวช าระค่าตอบแทน กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ การซื้อขาย หรือตกเป็นมรดกของต าแหน่ง หมายถึง การปล่อยให้ปัจเจกบุคคลสามารถท าการซื้อ ขาย หรือโอนต าแหน่ง หน้าที่ได้โดยอยู่ภายใต้การควบคุมของรัฐ๒๗ อนึ่ง การซื้อขายหรือตกเป็นมรดกของต าแหน่งเกิดขึ้นในฝรั่งเศส เป็นครั้งแรกในช่วงศตวรรษที่ ๑๔ เพ่ือตอบสนองความต้องการของเจ้าหน้าที่ผู้ประสงค์จะโอนต าแหน่งของตน ให้แก่ผู้สืบสันดานหรือน าไปขายให้กับบุคคลภายนอก ต่อมา แนวปฏิบัติดังกล่าวกลายเป็นที่แพร่หลาย อย่างรวดเร็วเนื่องจากราชส านักต้องการเงินเข้าท้องพระคลัง โดยเฉพาะตั้งแต่ช่วงรัชสมัยของพระเจ้าชาลส์ที่ ๘ เป็นต้นมา นอกจากนี้ เป็นที่น่าสังเกตว่า หากกรณีเป็นต าแหน่งที่ให้สิทธิประโยชน์มากเป็นพิเศษแล้ว เช่น การได้รับศักดินา การได้สิทธิประโยชน์ทางศาลหรือทางภาษี การซื้อขายต าแหน่งดังกล่าวย่อมสร้างก าไร ให้แก่ผู้ขายได้ดีกว่าต าแหน่งทั่วไป

เมื่อต าแหน่งหน้าที่กลายเป็นวัตถุแห่งการซื้อขายหรือการตกเป็นมรดกแก่ทายาทแล้ว สภาพการณ์ดังกล่าวจึงขยายวงมาถึงต าแหน่งเจ้าหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรมด้วย ถึงแม้ว่ากฎหมาย ในระยะแรกจะก าหนดห้ามไว้ก็ตาม๒๘ แม้กระนั้นก็ดี รัฐยังคงสงวนอ านาจในการตรวจสอบเงื่อนไขบังคับก่อน ของกระบวนการดังกล่าวอยู่ในบางประเด็น เช่น คุณสมบัติเรื่องอายุ องค์ความรู้ทางนิติศาสตร์ หรือประสบการณ์ ในชั้นศาล อนึ่ง แม้ด้วยสถานะของพระมหากษัตริย์ที่ทรงมีพระราชอ านาจในการเพิกถอนการซื้อขาย ต าแหน่งก็ตาม แต่กรณีเป็นไปได้ยากในทางปฏิบัติเนื่องจากพระคลังมหาสมบัติไม่มีเงินคงคลังเพียงพอ ที่จะน าไปช าระราคาในมูลค่าของต าแหน่งดังกล่าว

๒๕ แม้ศาล Parlement จะท า droit de remontrance ไม่รับจดบันทึกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ

ก็ตาม พระมหากษัตริย์ทรงมีพระราชอ านาจที่จะออกพระราชหัตถเลขา (les lettres de jussion) เพื่อให้มีการจดบันทึก กฎหมายในทันทีโดยปราศจากการแก้ไขใด ๆ ก็ได้ ดู Philippe Sueur (n 8) 83-86.

๒๖ Mireille Jean, ‘Offices’ in Lucien Bély (dir.) Dictionnaire de l’Ancien Régime (PUF 2010) 920. ๒๗ Sylvain Soleil, ‘Vénalité des charges’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de la justice

(PUF 2004) 1323. ๒๘ Bernard Barbiche (n 9) 79-81.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๙ ส่วนที่ ๒ การปรับปรุงเพื่อน าไปสู่กระบวนการยุติธรรมทางปกครองสมัยใหม่

การปฏิวัติฝรั่งเศสในปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ท าให้ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์อันมีพระมหากษัตริย์ ทรงเป็นศูนย์รวมอ านาจสิ้นสุดลง แต่กระบวนการยุติธรรมทางปกครองของฝรั่งเศสยังคงรักษาเอกลักษณ์ เฉพาะตัวบางประการไว้จนถึงปัจจุบัน กล่าวโดยย่อ คือ การริเริ่มกระบวนการระงับข้อพิพาทเกี่ยวกับภารกิจ ทางปกครองจากระบบสงวนอ านาจชี้ขาด (la justice retenue) ที่ก าหนดให้ผู้บังคับบัญชาสูงสุดของฝ่ายบริหาร เป็นผู้ตัดสินปัญหาที่เกิดขึ้นระหว่างฝ่ายปกครองด้วยกันหรือฝ่ายปกครองกับประชาชน (๒.๑) จากนั้นจึงเปลี่ยน ระบบวิธีพิจารณาคดีปกครองเป็นแบบมอบอ านาจชี้ขาด (la justice déléguée) ที่ให้ค าวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐ (le Conseil d’État) มีสถานะเป็นที่สุด (l’autorité de la chose jugée) ในเวลาต่อมา (๒.๒)

๒.๑ ระบบสงวนอ านาจชี้ขาด (la justice retenue) : การระงับข้อพิพาทภายในฝ่ายปกครอง ศาลยุติธรรมในฝรั่งเศสมิได้มีเขตอ านาจในการระงับข้อพิพาททางปกครองมาตั้งแต่ในช่วง

ของการปกครองแบบระบอบเก่า (l’Ancien Régime)๒๙ เพียงแต่การมีสถานะเป็นองค์กรตุลาการแยกเป็น เอกเทศจากศาลยุติธรรมเป็นผลิตผลที่เกิดขึ้นอย่างค่อยเป็นค่อยไปภายหลังการปฏิวัติฝรั่งเศส เป็นต้นมา อนึ่ง เพ่ือเป็นการจัดโครงสร้างภารกิจระหว่างฝ่ายปกครองกับฝ่ายตุลาการให้เป็นระบบมากยิ่งขึ้น นักปฏิวัติ ในยุคนั้นจึงออกมาตรการทางกฎหมายที่ส าคัญ ๒ ประการ ได้แก ่

หนึ่ง การพัฒนาแนวคิดแบบฝรั่งเศสว่าด้วยการแบ่งแยกอ านาจ ( la conception française de la séparation des pouvoirs) ซึ่งมีความแตกต่างอย่างสิ้นเชิงกับการถ่วงดุลระหว่าง อ านาจอธิปไตยตามแนวคิดว่าด้วยการแบ่งแยกอ านาจแบบกฎหมายสหรัฐอเมริกา เนื่องจากกรณีจะเป็น การขัดหรือแย้งกับแนวคิดว่าด้วยชาติ (le concept de nation)๓๐ โดยนักปฏิวัติได้ตีความขยายหลัก การแบ่งแยกอ านาจไปจนถึงประเด็นเรื่องการแบ่งแยกระหว่างฝ่ายปกครองกับศาลยุติธรรมด้วย ๓๑ ทั้งนี้ หนึ่งในวัตถุประสงค์ส าคัญ คือ ความต้องการที่จะขจัดความสับสนระหว่างอ านาจของฝ่ายปกครอง กับอ านาจตุลาการ อนึ่ง ในทางวิชาการเห็นว่า บทกฎหมายส าคัญ ๒ ฉบับที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้ คือ รัฐบัญญัติ ว่าด้วยโครงสร้างของศาลยุติธรรม ลงวันที่ ๑๖-๒๔ สิงหาคม ค.ศ. ๑๗๙๐ และรัฐกฤษฎีกา ฉบับที่ ๑๖

๒๙ กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ การแยกคดีปกครองออกจากศาลยุติธรรมไม่ใช่การตกผลึกทางความคิด

ของนักกฎหมายฝรั่งเศสในช่วงศตวรรษที่ ๑๙ ดู Pierre Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours (PUF 1968) 277 et s ; Danièle Lochak, La justice administrative, (Montchrestien 1998) 9 et s.

๓๐ นักวิชาการในฝรั่งเศสอธิบายว่า หลักการแบ่งแยกอ านาจประกอบด้วย ๒ หลักย่อย ได้แก่ หลักความเป็นอิสระ (le principe d’indépendance) ของอ านาจอธิปไตยแต่ละประเภท กับหลักความพิเศษ (le principe de spécialisation) ที่เรียกร้องให้อ านาจอธิปไตยแต่ละประเภทด าเนินการอยู่เฉพาะแต่ในบริบทอ านาจของตนเท่านั้น จากค าอธิบายดังกล่าว จึงส่งผลให้ความรับผิดทางการเมืองของรัฐบาลต่อรัฐสภา ( la responsabilité politique du gouvernement devant le parlement) และการที่รัฐบาลประกาศยุบสภา (le droit de dissolution fait par le gouvernement) เป็นเรื่องต้องห้าม ดู Michel Troper, ‘The development of the notion of separation of powers’ (1992) 1 Israel Law Review 1, 2-3 ; ส าหรับบทวิเคราะห์แนวคิดว่าด้วยชาติ ดู Élisabeth Zoller, Introduction au droit public (Dalloz 2013) 207 et s.

๓๑ สภาร่างรัฐธรรมนูญ (L’assemblée Constituante) ยืนยันว่า แนวคิดว่าด้วยการแบ่งแยกภารกิจ ทางปกครองกับศาลยุติธรรม (la séparation des fonctions administratives et judiciaires) เคยเกิดขึ้นในฝรั่งเศสมาตั้งแต่ การปกครองในยุคระบอบเก่าแล้ว โดยปรากฏใน l’édit de Saint-Germain-en-Laye เมื่อปี ค.ศ. ๑๖๔๑ ดู Francis Paul-Bénoit, ‘Juridiction judiciaire et juridiction administrative’ (1964) I.1838 La semaine juridique.

๑๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ fructidor an III (๒ กันยายน ค.ศ. ๑๗๙๕) โดยเป้าประสงค์สุดท้ายของกฎหมายดังกล่าวอาจสรุปสาระส าคัญ ได้ว่า “ศาลเป็นองค์กรที่ได้รับมอบอ านาจอธิปไตยเป็นการเฉพาะ ดังนั้น ศาลจึงเป็นองค์กรเดียวที่สามารถ ใช้อ านาจตุลาการและจะต้องใช้อ านาจดังกล่าวให้ครบถ้วนอีกด้วย อย่างไรก็ดี อ านาจตุลาการเช่นว่านี้ หมายเฉพาะถึงการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากการปรับใช้กฎหมายแพ่งเท่านั้น ด้วยเหตุนี้ คดีพิพาทที่จะต้อง น ากฎหมายปกครองมาใช้บังคับจึงไม่อยู่ภายใต้กรอบการใช้อ านาจขององค์กรตุลาการ”๓๒ กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ การระงับข้อพิพาททางปกครองยังคงอยู่ภายในขอบอ านาจของฝ่ายปกครองด้วยกันเอง โดยศาลยุติธรรม ไม่มีอ านาจในการพิจารณาพิพากษาคดีประเภทดังกล่าว๓๓

อันที่จริงแล้ว หลักการแบ่งแยกฝ่ายปกครองออกจากศาลยุติธรรมก่อให้เกิดผลที่ส าคัญ ๒ ประการ คือ หนึ่ง การยืนยันสิทธิของประชาชนในการฟ้องว่าฝ่ายปกครองกระท าการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย สอง หลักการดังกล่าวมีวัตถุประสงค์ที่จะขจัดอุปสรรคอันจะเกิดขึ้นหากมีการจัดตั้งหน่วยงานทางปกครอง ประเภทใหม่๓๔ หรืออาจกล่าวได้ว่า เหตุผลพ้ืนฐานทางการเมืองที่ท าให้เกิดกระบวนการยุติธรรมทางปกครอง ในฝรั่งเศส คือ การเปิดโอกาสให้ปัจเจกบุคคลสามารถท าค าฟ้องโต้แย้งการตัดสินใจใช้อ านาจของฝ่ายปกครอง กับการให้กระบวนการระงับข้อพิพาทดังกล่าวเป็นกระบวนการที่เกิดขึ้นภายในฝ่ายปกครอง๓๕

สอง การปฏิรูประบบกฎหมายในช่วง l’an III หรือ ค.ศ. ๑๗๙๕ จึงเริ่มต้นด้วยการยกเลิก ศาลช านัญพิเศษ (des tribunaux d’exception) ที่มีมาตั้งแต่ยุคระบอบเก่า แล้วแทนที่ด้วยสถาบัน ที่จัดตั้งขึ้นใหมภ่ายในฝ่ายปกครองเพ่ือรับผิดชอบงานคดี (le contentieux administratif) เป็นการเฉพาะ แต่ก าหนดให้สถาบันดังกล่าว แยกออกจากภารกิจด้านการบริหารงานแผ่นดินทั่วไป (l’administration active)๓๖ โดยรัฐธรรมนูญ ฉบับที่ ๒๒ frimaire an VIII (๑๓ ธันวาคม ค.ศ. ๑๗๙๙) บัญญัติให้น าระบบสภาแห่งรัฐ (le Conseil d’État) กลับมาใช้ใหม่๓๗ ดังที่มาตรา ๕๒ ของรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวก าหนดไว้ว่า “สภาแห่งรัฐ

๓๒ Julien Laferrière, ‘Les raisons de la proclamation de la règle de la séparation des autorités

administrative et judiciaire par l’Assemblée Constituante’ in Mélanges Paul Negulesco (Monitorul oficial si imprimeriile statului 1935) 441.

๓๓ นักวิชาการบางกลุ่มให้ข้อสังเกตว่า หลักการแบ่งแยกฝ่ายปกครองออกจากศาลยุติธรรมที่ปรากฏใน รัฐบัญญัติ ลงวันที่ ๑๖-๒๔ สิงหาคม ค.ศ. ๑๗๙๐ เป็นเพียงการห้ามมิให้ศาลยุติธรรมใช้อ านาจหรือกระท าการเหมือน ฝ่ายปกครองเท่านั้น แต่กรณีมิได้มีความประสงค์ที่จะห้ามศาลในการพิพากษาฝ่ายปกครอง ดู Pierre Delvolvé, ‘Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de séparation des autorités administrative et judiciaire’ in Mélanges René Chapus (Montchrestien 1992) 135-137.

๓๔ Jean-Louis Mestre, ‘Administration, justice et droit administratif’ (2002) 2 Annales historiques de la Révolution française 61, 63.

๓๕ Katia Weidenfeld, Histoire du droit administratif : Du XIVe siècle à nos jours (Economica 2010) 7 ; Francis-Paul Bénoit, ‘Les fondements de la justice administrative’ in Mélanges Marcel Waline (LGDJ 1974) 290-291.

๓๖ Jacques Caillose, ‘Justice administrative’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de la justice (PUF 2004) 725.

๓๗ อันที่จริงแล้ว จุดก าเนิดของสภาแห่งรัฐของฝรั่งเศสอาจย้อนไปได้ถึงสภาที่ปรึกษาของพระมหากษัตริย์ (le Conseil du roi) ซึ่งตั้งขึ้นตั้งแต่ในยุคระบอบเก่าแล้ว ดู Yves Robineau et Didier Truchet, Le Conseil d’État (PUF 2002) 5 et s.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๑ มีอ านาจในการจัดเตรียมร่างรัฐบัญญัติและกฎของฝ่ายปกครอง ตลอดจนมีอ านาจในการระงับข้อพิพาท ทางปกครอง”๓๘

ในขณะเดียวกันก็มีการจัดตั้งสถาบันขึ้นอีก ๒ ประเภท ได้แก่ สภาจังหวัด (les conseils de préfecture) และรัฐมนตรีผู้เป็นตุลาการตัดสินคดี๓๙

สภาจังหวัดตั้งขึ้นโดยรัฐบัญญัติ 28 pluviôse An VIII (๑๗ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๘๐๐) ซึ่งมีผู้ว่าราชการจังหวัด (le préfet) เป็นประธาน โดยวัตถุประสงค์ของกฎหมายฉบับนี้ คือ การให้หลักประกัน เกี่ยวกับกระบวนการระงับข้อพิพาททางปกครองรูปแบบใหม่แก่ประชาชน และเป็นหลักประกันที่เคารพ หลักการแบ่งแยกระหว่างฝ่ายปกครองกับศาลยุติธรรม กล่าวคือ ศาลจังหวัดในฐานะผู้ตัดสินคดีพิพาท มีสถานะเป็นคนกลางที่มิได้เป็นคู่กรณีกับประชาชนโดยตรง นอกจากนี้ ยังเป็นการท าให้คดีพิพาทได้รับ การพิจารณาโดยสภาจังหวัดในฐานะที่เป็นองค์กรกลุ่มอีกด้วย๔๐ อย่างไรก็ดี เขตอ านาจของสภาจังหวัด จะมีเท่าท่ีกฎหมายก าหนด (la compétence d’attribution) เท่านั้น

ในขณะเดียวกัน รัฐธรรมนูญยังบัญญัติให้ยกเลิกแนวปฏิบัติว่าด้วยความเป็นองค์กรกลุ่มของ รัฐมนตรี (la collégialité ministérielle) โดยลดเหลือเพียงอ านาจหน้าที่ของรัฐมนตรีแต่ละต าแหน่ง ภายในกรอบอ านาจหน้าที่ของตนแทน ทั้งในส่วนที่เป็นอ านาจทางปกครองและอ านาจตุลาการ๔๑ ซึ่งวิธีการ ดังกล่าวเรียกได้ว่าเป็นจุดเริ่มต้นของทฤษฎีว่าด้วยการให้รัฐมนตรีเป็นตุลาการตัดสินคดีในเบื้องต้น (la théorie du ministre-juge)๔๒ ด้วยเหตุนี้ ผลทางกฎหมายที่ตามมา คือ รัฐมนตรีจึงเป็นตุลาการชั้นต้นที่มี อ านาจ

๓๘ ในปี ค.ศ. ๑๘๐๖ มีการจัดตั้งคณะกรรมการฝ่ายคดี (une Commission du contentieux) ขึ้น ภายในสภาแห่งรัฐเพื่อรับผิดชอบการท าส านวนคดีพิพาท ซึ่งกรณีถือเป็นการแบ่งแยกอ านาจหน้าที่อย่างชัดเจนระหว่าง แผนกร่างกฎหมายและแผนกคดีปกครอง

๓๙ หรือท่ีเรียกว่าระบบรัฐมนตรี-ตุลาการ (le ministre-juge) ๔๐ ถึงแม้ว่าทั้งสภาแห่งรัฐและสภาจังหวัดจะเป็นสถาบันใหม่ที่จัดตั้งขึ้นเพื่อท าหน้าที่ระงับข้อพิพาท

ทางปกครองเหมือนกนัก็ตาม แต่ลักษณะของภารกิจกลับมีความแตกต่างกันอยู่ในบางกรณี กล่าวคือ ข้อวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐ จะมีผลบังคับก็ต่อเมื่อได้รับการยืนยันจากผู้บังคับบัญชาสูงสุดของฝ่ายบริหาร ในขณะที่ข้อวินิจฉัยของสภาจังหวัดจะมี สถานะคล้ายกับค าพิพากษาของศาลมากกว่า นอกจากนี้ สภาจังหวัดจะมีอ านาจหน้าที่เฉพาะการวินิจฉัยช้ีขาด คดีข้อพิพาทเท่านั้น ส่วนบทบาทการให้ค าปรึกษาหารือของสภาจังหวัดเพิ่งมีการเพิ่มเติมในภายหลังและมิได้ก าหนดไว้ใน รัฐบัญญัติ 28 pluviôse An VIII ตั้งแต่แรก ดู Jean-Jacques Clère, ‘Genèse des tribunaux administratifs français (1800-1953)’ in Éric Gojosso (dir.) Les conseils de préfecture (an VIII-1953) (LGDJ (Poitiers), 2005) 46-51.

๔๑ ความยุ่งยากประการหนึ่งภายหลังการปฏิวัติ (la période post-révolutionnaire) ในระยะต้น คือ ความสับสนระหว่างการใช้อ านาจทางปกครองกับการใช้อ านาจตุลาการ ซึ่งในบางครั้งเกิดความยุ่งยากในการแบ่งประเภท การกระท าต่าง ๆ ที่มีความเกี่ยวข้องกับการฟ้องคดีปกครอง ไม่ว่าจะเป็นการร้องทุกข์ การอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง การขอให้พิจารณาใหม่ หรือการฟ้องคดี ดู Jean-Jacques Clère, ibid 44-47.

๔๒ René Chapus ยืนยันความชอบธรรมของทฤษฎีว่าด้วยการให้รัฐมนตรีเป็นตุลาการตัดสินคดี ในเบื้องต้น โดยให้ค าอธิบายว่า “ระบบดังกล่าวมิได้ขัดหรือแย้งต่อหลักการแบ่งแยกอ านาจแต่อย่างใด อันที่จริงแล้ว หนังสือจิตวิญญาณแห่งกฎหมาย (l’Esprit des lois) เขียนไว้ว่า องค์กรตุลาการในฐานะที่จะต้องมีความเป็นอิสระ และแยกออกจากองค์กรส่วนอื่นนั้น มีอ านาจตัดสินคดีพิพาทระหว่างปัจเจกบุคคลกับการลงโทษผู้กระท าความผิดอาญา ในการนี้ จึงไม่น่าแปลกใจหากกรณีจะไม่มีการแบ่งแยกระหว่างฝ่ายปกครองที่ท าหน้าท่ีบริหารงานแผ่นดินกับฝ่ายปกครอง ที่ท าหน้าที่วินิจฉัยช้ีขาดคดีพิพาท อันที่จริงแล้ว การควบคุมตรวจสอบการกระท าของฝ่ายปกครองถือเป็นการเติมเต็ม อ านาจในการบริหารงานแผ่นดินนั่นเอง” ดู René Chapus, Droit administratif général, Tome 1 (Montchrestien 2001) 748.

๑๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ พิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับกระทรวงที่ตนด ารงต าแหน่งอยู่ และสภาแห่งรัฐก็จะไม่รับค าฟ้องดังกล่าว ไว้พิจารณาหากกรณีไม่ยื่นเรื่องให้รัฐมนตรีพิจารณาก่อน ระบบดังกล่าวแสดงให้เห็นถึงบทบาทอีกนัยหนึ่ง ของสภาแห่งรัฐในฐานะศาลชั้นอุทธรณ์ อย่างไรก็ดี ต้องไม่ลืมว่าค าวินิจฉัยของสภาแห่งรัฐจะมีผลใช้บังคับ ก็ต่อเมื่อหัวหน้าสูงสุดของฝ่ายบริหารให้ความเห็นชอบ ซึ่งเป็นไปตามหลักการของระบบสงวนอ านาจชี้ขาด

กล่าวโดยสรุป รัฐมนตรีจะมีอ านาจทั่วไปในการพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทในชั้นต้น ยกเว้นคดีที่อยู่ในเขตอ านาจของสภาจังหวัดหรือการฟ้องขอให้เพิกถอนกฎหรือค าสั่งทางปกครอง ซึ่งสภาแห่งรัฐมีอ านาจวินิจฉัยเรื่องดังกล่าวโดยตรง ทั้งนี้ ตามการตีความรัฐบัญญัติว่าด้วยโครงสร้าง ของศาลยุติธรรม ลงวันที่ ๑๖-๒๔ สิงหาคม ค.ศ. ๑๗๙๐

๒.๒ ระบบมอบอ านาจชี้ขาด (la justice déléguée) การท าให้มีคุณค่าในระดับรัฐธรรมนูญ และ ความเป็นระบบศาลคู่

การที่จะเรียกสถาบันหนึ่งภายในรัฐว่าเป็นฝ่ายตุลาการได้นั้น องค์กรดังกล่าวจะต้องมี อ านาจตัดสินชี้ขาดคดีพิพาท โดยผลิตผลที่จะเรียกว่าเป็นการกระท าทางตุลาการก็จะต้องปรากฏ ความมีผลบังคับของค าพิพากษา (l’autorité de la chose jugée) นอกจากนี้ กรณียังมีลักษณะอ่ืน ๆ อีกบางประการที่จะท าให้การอ านวยความยุติธรรมเป็นไปได้อย่างมีประสิทธิภาพเพ่ิมมากข้ึน๔๓

การก่อตัวของกฎหมายปกครองฝรั่งเศสสมัยใหม่เริ่มเป็นรูปธรรมในช่วงภายหลัง การปฏิวัติมาจนถึงยุคของนโปเลียน ต่อมา ในช่วงปี ค.ศ. ๑๘๑๕ จนถึงปลายยุคจักรวรรดิที่ ๒ (le Second Empire) ในปี ค.ศ. ๑๘๗๐ ถือเป็นยุคของการท าให้กฎหมายปกครองเริ่มมีต าแหน่งแห่งที่อย่างชัดเจน (l’individualisation plus élaborée du droit administratif) และมีการเชื่อมโยงความสัมพันธ์ระหว่าง อ านาจทางปกครองกับเรื่องสิทธิและกฎหมาย (l’affectation des relations du pouvoir administratif avec les droits et la loi)๔๔ ส าหรับในยุคสาธารณรัฐที่ ๓ ระหว่างช่วงปี ค.ศ. ๑๘๗๐-๑๙๔๐ นั้น นักวิชาการมีความเห็นว่าสถานการณ์ท่ีปรากฏถือเป็นวัฏจักรพัฒนาการของกฎหมายปกครองฝรั่งเศสรอบที่ ๒ อันก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงส าคัญ ๒ ประการ

ประการที่หนึ่ง การแปรสภาพกระบวนการยุติธรรมทางปกครองจากระบบสงวนอ านาจชี้ขาด (la justice retenue) มาเป็นระบบมอบอ านาจชี้ขาด (la justice déléguée) โดยกระบวนการดังกล่าว เกิดข้ึนโดยรัฐบัญญัติ Dufaure ว่าด้วยการปรับโครงสร้างสภาแห่งรัฐ ลงวันที่ ๒๔ พฤษภาคม ค.ศ. ๑๘๗๒ ในการนี้ มาตรา ๙ ของรัฐบัญญัติฉบับดังกล่าวก าหนดไว้ว่า “สภาแห่งรัฐมีอ านาจเด็ดขาดในเรื่องการวินิจฉัย คดีปกครอง และเรื่องการฟ้องเพ่ือขอให้เพิกถอนกฎหรือค าสั่งทางปกครอง”๔๕ เพราะฉะนั้น ค าพิพากษา

๔๓ Jacques Chevallier, ‘Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle’ in Mélanges

Michel Stassinopoulos (LGDJ 1947) 284 et s. ๔๔ François Burdeau, Histoire du droit administratif (PUF 1995) 27. ๔๕ กรณีเคยมีความพยายามที่จะเปลี่ยนกระบวนการยุติธรรมทางปกครองให้เป็นระบบมอบอ านาจช้ีขาด

มาก่อนแล้ว โดยรายละเอียดปรากฏอยู่ในมาตรา ๖ แห่งรัฐบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (loi organique) ลงวันที่ ๓ พฤษภาคม ค.ศ. ๑๘๔๙ แต่กฎหมายฉบับดังกล่าวถูกยกเลิกเนื่องจากการรัฐประหารในปี ค.ศ. ๑๘๕๑

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๓ ของสภาแห่งรัฐจึงถือเป็นที่สุด๔๖ โดยผลทางกฎหมายที่ตามมาคือ นอกจากจะเป็นการแยกระหว่างศาลปกครอง กับศาลยุติธรรมอย่างแท้จริงแล้ว๔๗ กรณียังเป็นการแยกสถานะระหว่างศาลปกครองกับฝ่ายปกครอง โดยสภาพอีกด้วย

อย่างไรก็ดี แนวปฏิบัติว่าด้วยการให้รัฐมนตรีเป็นตุลาการตัดสินคดียังคงปรับใช้อยู่ใน ขณะนั้น ซึ่งนักวิชาการมีความเห็นว่าระบบดังกล่าวมิได้ให้หลักประกันสิทธิเสรีภาพแก่ประชาชนเท่าที่ควร เนื่องจากฝ่ายปกครองมีสถานะเป็นทั้งคู่กรณีและผู้ตัดสินคดีในเวลาเดียวกัน ด้วยเหตุนี้ ในช่วงต้นสาธารณรัฐที่ ๓ (ค.ศ. ๑๘๗๐ - ค.ศ. ๑๙๔๐) สภาแห่งรัฐจึงเริ่มเปิดช่องให้ผู้ฟ้องคดีสามารถยื่นค าฟ้องต่อสภาแห่งรัฐได้โดยตรง หากกรณีเป็นคดีเกี่ยวกับการเพิกถอนนิติกรรมทางปกครอง กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ การอุทธรณ์ไปยังรัฐมนตรี เกี่ยวกับคดีพิพาทในเรื่องดังกล่าวจึงไม่เป็นระบบการอุทธรณ์ภาคบังคับอีกต่อไป๔๘

ต่อมา ตุลาการศาลปกครองมีค าพิพากษา ๒ เรื่องที่เป็นการยกเลิกทฤษฎีการให้รัฐมนตรี เป็นตุลาการตัดสินคดีในเบื้องต้นได้อย่างชัดเจนมากขึ้น ในค าพิพากษาสภาแห่งรัฐ คดี Bougard ลงวันที่ ๒๔ มิถุนายน ค.ศ. ๑๘๘๑ ตุลาการผู้แถลงคดี Gomel อธิบายไว้อย่างชัดเจนว่า การใช้อ านาจ ของผู้ว่าราชการจังหวัดมีลักษณะเหมือนกับรัฐมนตรีตามหลักการแบ่งอ านาจ (la déconcentration) เพราะฉะนั้น การแทรกแซงของรัฐมนตรีจึงมีลักษณะเสมือนฝ่ายปกครองมากกว่าการตัดสินคดีโดยตุลาการ ส าหรับค าพิพากษาสภาแห่งรัฐ คด ีVille de Cannes ลงวันที่ ๒๘ เมษายน ค.ศ. ๑๘๘๒ นั้น ศาลปกครอง ยืนยันว่า การยื่นเรื่องให้รัฐมนตรีพิจารณามีสภาพเป็นเพียงการอุทธรณ์ต่อผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครอง ผู้ออกนิติกรรมทางปกครองเท่านั้น ท้ายที่สุด แนวปฏิบัติว่าด้วยการให้รัฐมนตรีเป็นตุลาการตัดสินคดีในเบื้องต้น ถูกยกเลิกไปโดยค าพิพากษาสภาแห่งรัฐ คดี Cadot ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม ค.ศ. ๑๘๘๙ โดยตุลาการผู้แถลงคดี Jagerschmidt กล่าวไว้ว่า สภาแห่งรัฐมีสถานะเป็นศาลส าหรับกรณีทั่วไป ( juge de droit commun) ของการฟ้องคดีปกครอง

หลังจากนั้น ระบบการฟ้องคดีปกครองในฝรั่งเศสก็ได้รับการพัฒนาเป็นล าดับมาอย่างต่อเนื่อง โดยในส่วนที่เกี่ยวกับสภาจังหวัดนั้น การปฏิรูปโดย Pointcaré ซึ่งเป็นประธานาธิบดีในขณะนั้น ก าหนดให้ ยกเลิกการตั้งผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นประธานสภา และให้อ านาจของสภาจังหวัดขยายครอบคลุมพ้ืนที่ หลายจังหวัด (une compétence interdépartementale) นับตั้งแต่วันที่ ๖ กันยายน ค.ศ. ๑๙๒๖ อย่างไรก็ดี สภาจังหวัดยังคงมีอ านาจเท่าที่กฎหมายก าหนด ( la compétence d’attribution) เท่านั้น อนึ่ง โดยที่สภาแห่งรัฐกลายเป็นศาลชั้นต้นส าหรับกรณีทั่วไปดังที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว ปัญหาใหญ่ที่ตามมา อย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ คือ การที่คดีคงค้างมีจ านวนเพ่ิมมากขึ้น ด้วยเหตุนี้ การปฏิรูปวิธีพิจารณาคดีปกครอง ครั้งใหญ่จึงเกิดขึ้นในปี ค.ศ. ๑๙๕๓ โดยการเปลี่ยนสถานะของสภาจังหวัดเป็นศาลปกครองชั้นต้น (des tribunaux administratifs) และสภาแห่งรัฐกลายเป็นศาลชั้นอุทธรณ์ ความเปลี่ยนแปลงดังกล่าว

๔๖ Olivier Gohin กล่าวไว้ว่า “กรณีดังกล่าวถือเป็นวิวัฒนาการในเชิงหลักการเท่านั้น เนื่องจาก

ในทางปฏิบัติพบว่า ผู้บังคับบัญชาสูงสุดของฝ่ายบริหารก็จะมีข้อสั่งการตามความเห็นของสภาแห่งรัฐอยู่แล้ว” ดู Olivier Gohin et Florian Poulet, Contentieux administratif (LexisNexis 2017) 44.

๔๗ Jacques Caillose (n 36) 725-726. ๔๘ ค าพิพากษาสภาแห่งรัฐ คดี Commune de Neung ลงวันที่ ๔ กรกฎาคม ค.ศ. ๑๘๗๒

และค าพิพากษาสภาแห่งรัฐ คดี Commune de Liévin ลงวันท่ี ๑๓ มิถุนายน ค.ศ. ๑๘๗๓

๑๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ก่อให้เกิดผลทางกฎหมายที่ส าคัญ ๒ ประการ คือ หนึ่ง การเปลี่ยนชื่อจากสภาจังหวัดเป็นศาลปกครองชั้นต้น เป็นการสร้างหลักประกันความเป็นอิสระจากผู้ว่าราชการจังหวัด และ สอง ค าวินิจฉัยของศาลปกครองชั้นต้น ย่อมได้ประโยชน์จากหลักความมีผลบังคับของค าพิพากษา

ประการที่สอง การท าให้หลักความเป็นอิสระของตุลาการและเขตอ านาจของศาลปกครอง มีคุณค่าในระดับรัฐธรรมนูญ๔๙ แนวคิดดังกล่าวเป็นผลสืบเนื่องมาจากหลักนิติรัฐที่เรียกร้องให้การกระท า ทั้งหลายในสังคมอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย โดยมีองค์กรตุลาการเป็นผู้ควบคุมก ากับให้หลักการดังกล่าว เกิดขึ้นจริงเป็นรูปธรรม อนึ่ง เป็นที่ยอมรับกันว่า การที่กระบวนการใช้อ านาจตุลาการจะมีประสิทธิภาพ อย่างแท้จริงนั้น องค์กรที่เรียกว่าศาลจะต้องประกอบไปด้วยลักษณะพ้ืนฐาน ๒ ประการ คือ ความเป็นกลาง (l’impartialité) และความเป็นอิสระ (l’indépendance)๕๐ โดยความเป็นอิสระ หมายถึง ความสามารถ ในการต้านทานแรงกดดันอันเกิดจากขั้วอ านาจทั้งหลาย๕๑ ส่วนความเป็นกลาง หมายถึง การยึดมั่นในความถูกต้อง ชอบธรรม (l’intégrité) ภายในจิตใจของผู้พิพากษา

การที่ผู้พิพากษาจะ “เป็นกลาง” ได้นั้น กรณีอาจเกิดจาก หนึ่ง คุณภาพส่วนตนของผู้พิพากษา (des qualités personnelles du juge) ในฐานะที่เป็นองค์ประกอบหนึ่งขององค์คณะพิจารณาคดี โดยผู้พิพากษาพึงหลีกเลี่ยงที่จะให้ความเห็นส่วนตนเกี่ยวกับคดีในที่สาธารณะก่อนที่จะมีการอ่านค าพิพากษา อย่างเป็นทางการ นอกจากนี้ การใช้ดุลพินิจของผู้พิพากษาจะต้องไม่โน้มเอียงไปยังคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ความไม่เป็นกลางจะเกิดขึ้นเมื่อผู้พิพากษา “มีค าวินิจฉัยที่ตั้งอยู่บนพ้ืนฐานขององค์ประกอบ อันนอกเหนือไปจากภารกิจหน้าที่ของตน” เช่น ประโยชน์ส่วนตนในคดีพิพาท หรือมีความสัมพันธ์ กับคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นพิเศษ เป็นต้น๕๒ สอง สภาวะความเป็นกลางอาจเพ่ิมขึ้นได้จากการจัดโครงสร้าง องค์กรและการด าเนินงานของกระบวนการยุติธรรม (l’organisation et le fonctionnement de la justice) ตัวอย่างเช่น การจัดองค์คณะ การแบ่งแยกระหว่างแผนกร่างกฎหมายและแผนกคดีปกครอง หรือการห้าม ผู้พิพากษาวินิจฉัยข้อพิพาทสองครั้งในข้อเท็จจริงเดียวกัน เป็นต้น

ในทางกลับกัน ผู้พิพากษาจะ “เป็นอิสระ” ก็ต่อเมื่อสามารถตัดสินคดีพิพาทได้โดยปราศจาก อิทธิพลภายนอกใด ๆ ที่มิได้มีความเกี่ยวพันกับกระบวนพิจารณา ซึ่งค าว่า “อิทธิพลภายนอก” ในที่นี้ อาจเป็นฝ่ายนิติบัญญัติ รัฐบาล สื่อมวลชน ผู้ เชี่ยวชาญ หรือแม้กระทั่งคู่กรณีในข้อพิพาทก็เป็นได้ เพราะฉะนั้น ข้อความคิดว่าด้วยความเป็นอิสระจึงเป็นหลักประกันภายนอกอันเกี่ยวกับสถานะและภารกิจ

๔๙ ดู Michel Fromont, ‘La justice administrative en Europe : convergences’ in Mélanges René Chapus (Montchrestien 1992) 197-208.

๕๐ Jean-Marc Sauvé, ‘Un juge indépendant et impartial’ in Mélanges Jean-Paul Costa (Dalloz 2011) 539 et s.

๕๑ หลักความเป็นอิสระมีลักษณะจ าเป็น (ค าวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เรื่อง Indépendance des magistrats หมายเลข 70-40 DC ลงวันที่ ๙ กรกฎาคม ค.ศ. ๑๙๗๐) และมิอาจแยกออกจาก (ค าวินิจฉัยของคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญ เรื่อง statut de la magistrature หมายเลข 94-355 DC ลงวันที่ ๑๐ มกราคม ค.ศ. ๑๙๙๕) กระบวนการ ใช้อ านาจตุลาการได้ ดู Jorge Mendes Constant, ‘La justice et la conception française de la séparation des pouvoirs’ (2006) 334 Cahiers français 19, 21.

๕๒ Natalie Fricero, ‘Impartialité’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de la justice (PUF 2004) 607-608.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๕ ของผู้พิพากษา กล่าวโดยละเอียดคือ ความเป็นอิสระอันเกี่ยวกับสถานะของผู้ พิพากษาแสดงออกผ่านทาง หลักการไม่โยกย้ายถอดถอน (le principe d’inamovibilité) ทั้งนี้ การโยกย้าย เลื่อนต าแหน่ง ตลอดจน การลงโทษทางวินัยของผู้พิพากษาจะอยู่ในความรับผิดชอบของคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม (le Conseil supérieur de la magistrature : CSM)๕๓ นอกจากนี้ การสรรหาผู้ที่มีความเหมาะสม จะด ารงต าแหน่งผู้พิพากษาก็จะใช้วิธีการสอบแข่งขัน ทั้งนี้ เพ่ือเป็นการป้องกันการแทรกแซงจากฝั่งการเมือง

ส าหรับมิติในเชิงโครงสร้างอาจเสริมหลักประกันความเป็นอิสระของศาลได้จากวิธีการ ก าหนดรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญหรือจากแนวค าวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ๕๔ ปัจจุบัน มาตรา ๖๔ ของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๙๕๘ บัญญัติให้หลักประกันความเป็นอิสระแก่องค์กรตุลาการ (l’autorité judiciaire) ไว้อย่างชัดเจน อย่างไรก็ดี คณะตุลาการรัฐธรรมนูญเคยวินิจฉัยไว้ว่า ถ้อยค าที่ปรากฏ ในมาตราดังกล่าวของรัฐธรรมนูญมีความหมายเฉพาะถึงผู้พิพากษาศาลยุติธรรม (des magistrats du siège) และอัยการ (des magistrats du parquet) เท่านั้น๕๕ โดยไม่รวมถึงบุคลากรของศาลปกครอง (des membres des juridictions administratives) ตลอดจนผู้พิพากษาสมทบ (des magistrats non professionnels)๕๖

แต่ท้ายที่สุด คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็มีค าวินิจฉัยรับรองความเป็นอิสระของตุลาการศาล ปกครองและสถานะของศาลปกครอง๕๗ โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้รับรองหลักความเป็นอิสระ ของตุลาการศาลปกครองไว้ในค าวินิจฉัย เรื่อง Validation législative หมายเลข 80-119 DC ลงวันที่ ๒๒ กรกฎาคม ค.ศ. ๑๙๘๐๕๘ อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตว่า การรับรองในเรื่องนี้มิได้ตั้งอยู่บนบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ แห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศส ค.ศ. ๑๙๕๘ เช่นกรณีของศาลยุติธรรม หากแต่เป็นการอ้าง “หลักการพ้ืนฐาน อันรับรองโดยกฎหมายของสาธารณรัฐ” (un principe fondamental reconnus par les lois de la République)๕๙

๕๓ Pierre Avril et Jean Gicquel, ‘Conseil supérieur de la magistrature’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de la justice (PUF 2004) 218-219.

๕๔ Nicolas Molfessis, ‘Constitutionnalisation’ in Loïc Cadiet (dir.) Dictionnaire de la justice (PUF 2004) 222 et s.

๕๕ ค าวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เรื่อง Garde à vue หมายเลข 93-326 DC ลงวันที่ ๑๑ สิงหาคม ค.ศ. ๑๙๙๓ ; ค าวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เรื่อง Évolutions de la criminalité หมายเลข 2004-492 DC ลงวันที่ ๒ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๔ (GDCC)

๕๖ ค าวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ หมายเลข 2006-545 DC ลงวันที่ ๒๘ ธันวาคม ค.ศ. ๒๐๐๖ ๕๗ Olivier Gohin, Droit constitutionnel (LexisNexis 2019) 1240-1242 ; Louis Favoreu, ‘Le juge

administratif a-t-il un statut constitutionnel ?’ in Mélanges Jean-Marie Auby (Dalloz 1992) 113-115. ๕๘ Ferdinand Mélin-Soucramanien et Pierre Pactet, Droit constitutionnel (Dalloz 2020) 595. ๕๙ “qu’il résulte des dispositions de l’article 64 de la Constitution en ce qui concerne

l’autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement ; qu’ainsi il n’appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence”.

๑๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ส าหรับการรับรองให้ศาลปกครองมีสถานะทางรัฐธรรมนูญ ( la constitutionnalisation de la juridiction administrative) นั้น ค าวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เรื่อง Conseil de la concurrence หมายเลข 86-224 DC ลงวันที่ ๒๓ มกราคม ค.ศ. ๑๙๘๗ อ้างถึงแนวคิดแบบฝรั่งเศสว่าด้วยการแบ่งแยก อ านาจ (la conception française de la séparation des pouvoirs)๖๐

อย่างไรก็ดี นักวิชาการตั้งข้อสังเกตไว้ว่า เขตอ านาจของศาลปกครองมิได้เป็นแบบ “สัมบูรณ์” โดยถูกจ ากัดไว้เฉพาะกรณีของการเพิกถอนและการแก้ไขกฎหรือค าสั่งที่ออกโดยหน่วยงาน ทางปกครอง (l’annulation et la réformation des décisions prises par des autorités administratives) เท่านั้น๖๑

บทสรุป นักวิชาการด้านกฎหมายเปรียบเทียบต่างมีความเห็นไปในทิศทางเดียวกันว่า กฎหมายปกครอง

เปรียบเทียบมีความยุ่งยากซับซ้อนกว่าการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบในสาขาอ่ืน เพราะหลักกฎหมายปกครอง เป็นเรื่องที่แยกออกจากสถาบันหรือหน่วยงานที่เกี่ยวข้องได้ยาก๖๒ ทั้งนี้ ดังที่ John S. Bell ได้เขียนอธิบาย ไว้อย่างชัดเจนว่า “เป็นไปไม่ได้เลยที่นักกฎหมายปกครองจะตั้งข้อสันนิษฐานว่า ประเทศทั้งหลายใช้กฎหมาย เป็นเครื่องมือในการบริหารงานแผ่นดินในลักษณะเดียวกันอย่างเป็นเอกภาพ เนื่องจากกฎหมายปกครอง มีความใกล้ชิดกับสถาบันในระดับชาติ แนวปฏิบัติ ตลอดจนคุณค่าทางรัฐธรรมนูญและรูปแบบการบริหารงานแผ่นดิน เพราะฉะนั้น การเปรียบเทียบกฎหมายปกครองจะต้องพิจารณาประกอบบริบทอ่ืน ๆ เพ่ือให้แน่ใจว่าจะได้รับ ข้อมูลที่ครบถ้วนรอบด้าน ซึ่งกรณีหมายความรวมถึงรายละเอียดอันเป็นลักษณะเฉพาะของประเทศ ที่น ามาศึกษาด้วย”๖๓

๖๐ “Considérant que les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des 16-24 août 1790

et du décret du 16 fructidor an III qui ont posé dans sa généralité le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n’ont pas en elles-mêmes valeur constitutionnelle ; que, néanmoins, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle”.

๖๑ Serge Velley, ‘La constitutionnalisation d’un mythe : justice administrative et séparation des pouvoirs’ (1989) Revue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger 767, 767-770.

๖๒ Jacques Ziller, ‘Public law’ in Jans M. Smits (ed) Elgar encyclopedia of comparative law (Edward Elgar 2006) 607.

๖๓ John S. Bell, ‘Comparative Administrative Law’ in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann (eds) The Oxford handbook of comparative law (Oxford University Press 2008) 1260.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๗

การศึกษากฎหมายเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมทางปกครองโดยเปรียบเทียบกับระบบ กฎหมายฝรั่งเศสจึงจ าเป็นที่จะต้องย้อนไปพิจารณาถึงรากฐานความเป็นมาของสถาบัน โดยผ่านการศึกษา ประวัติศาสตร์กฎหมายซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของวิชานิติศาสตร์ทางข้อเท็จจริง (Legal Science of Facts) มิฉะนั้นแล้ว ผู้ศึกษาจะไม่อาจเข้าใจได้เลยว่า เพราะเหตุใดประเทศฝรั่งเศสจึงให้ฝ่ายปกครองเป็นผู้ด าเนินกระบวนการระงับ ข้อพิพาททางปกครองเสียเอง ซึ่งถ้าหากพิจารณาอย่างผิวเผินก็อาจจะเข้าใจผิดได้ว่า ประเทศฝรั่งเศสมิได้วาง โครงสร้างขององค์กรที่ใช้อ านาจอธิปไตยตามหลักการแบ่งแยกอ านาจ

ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองไทย : ศึกษาเปรียบเทียบกรณีองค์คณะที่ประชุมใหญ่ ในศาลปกครองเยอรมัน

นรินทร์ อิธิสาร

๑. ความท่ัวไป

ในประเทศเยอรมนีมีค ากล่าวที่ว่า “ต่อหน้าศาลและในทะเลหลวง บุคคลก็เหมือนอยู่ใน พระหัตถ์ของพระเจ้า” (Vor Gericht und auf hoher See ist man in Gottes Hand)๑ อันมีความหมายว่า บุคคลผู้เป็นคดีในศาลย่อมตกอยู่ในสถานการณ์อันตรายเหมือนอยู่กลางทะเล๒ ประโยคดังกล่าวแสดงให้เห็นถึง ความไม่แน่นอนของการด าเนินคดีในศาลและความเสี่ยงที่จะเกิดขึ้นกับคู่กรณีในการด าเนินคดีในศาล ซึ่งเปรียบเสมือนกับชะตาของบุคคลที่ตกอยู่ในมือหรือการก าหนดของพระเจ้าซึ่งไม่มีความแน่นอนใด ๆ เลย หรืออีกนัยหนึ่ง คือ ในการพิจารณาพิพากษาของศาล บุคคลไม่สามารถคาดหมายได้ว่าอะไรจะเกิดขึ้น แต่อย่างไรก็ตาม ค ากล่าวนี้หากเกิดขึ้นจริงในรัฐใดในปัจจุบันย่อมแสดงให้เห็นโดยนัยถึงความล้มเหลว ของระบบกฎหมาย โดยเฉพาะในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีของรัฐนั้น ๆ ได้

ในมุมมองของกฎหมายวิธีพิจารณาความ (Prozessrecht) ความไม่แน่นอนของการด าเนิน กระบวนวิธีพิจารณาโดยศาล รวมไปถึงแนวค าพิพากษาของศาลที่ไม่มีความแน่นอนนั้น ย่อมส่งผลกระทบ ต่อความเชื่อถือ ความเชื่อมั่น และความไว้วางใจของประชาชนอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพราะบุคคลย่อมไม่สามารถ คาดหมายได้ว่าผลท้ายที่สุดของข้อพิพาทของตนที่มีข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายเดียวกันหรือใกล้เคียงกับ คดีพิพาทอ่ืนที่เคยเข้าสู่การพิจารณาพิพากษาของศาลจะได้รับการพิจารณาพิพากษาที่เหมือนหรือใกล้เคียงกัน กลไกหรือมาตรการในทางกฎหมายประการหนึ่งที่ช่วยให้เกิดความมั่นใจ ได้แก่ การสร้างความเป็นเอกภาพ ของค าพิพากษา (Einheit der Rechtsprechung) ส าหรับระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมันแล้วนั้น เครื่องมือที่ส าคัญที่ท าหน้าที่ (Funktion) ในส่วนนี้ ได้แก่ “องค์คณะที่ประชุมใหญ่” (Großer Senat)

บทความนี้จะได้น าเสนอถึงข้อความคิดเบื้องต้นที่เกี่ยวข้อง บทบัญญัติของกฎหมาย และองค์ประกอบของที่ประชุมใหญ่ของศาลปกครองเยอรมัน โดยเปรียบเทียบกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ศาลปกครองในระบบกฎหมายไทย หวังเป็นอย่างยิ่งว่าบทความนี้จะก่อให้เกิดการพัฒนาวิธีพิจารณา คดีปกครองไทยในแง่มุมของการปรับปรุงบทบัญญัติของกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยที่เกี่ยวข้องกับ ที่ประชุมใหญ่ของตุลาการศาลปกครอง เพ่ือที่จะสร้างความเป็นเอกภาพให้เกิดขึ้นกับแนวค าพิพากษา ของศาลปกครองไทยต่อไป

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนมิถุนายน ๒๕๖๐  พนักงานคดีปกครองช านาญการพิเศษ รักษาการในต าแหน่ง ผู้อ านวยการกลุ่มศึกษากฎหมาย

มหาชน ๒ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑ Römische Juristenweisheit : Vor Gericht und auf hoher See sind wir allein in Gottes Hand.

(Coram iudice et in alto mare in manu dei soli sumus.) [online] Available from : http://www.anwaltskanzlei- moeller.de/mediation-faq.pdf [๑๐ เมษายน ๒๕๖๐]

๒ Rolf-Bernhard Essig, Woher kommt der Spruch “vor Gericht und auf hoher See ist man in Gottes Hand”?, [online] Available from : http://www.swr.de/blog/1000antworten/antwort/20903/woher- kommt-der-spruch-vor-gericht-und-auf-hoher-see-ist-man-in-gottes-hand/ [๑๐ เมษายน ๒๕๖๐]

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๙ ๒. องค์คณะที่ประชุมใหญ่๓ (Großer Senat) ในกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมัน

๒.๑ ข้อความคิดในทางทฤษฎี การจัดให้มีองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองเยอรมันมีวัตถุประสงค์ที่ส าคัญ

ประการแรก คือ การประกันความเป็นเอกภาพของค าวินิจฉัยของศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐ (Die institutionelle Absicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) อันถือเป็นหลักการตามรัฐธรรมนูญ (Verfassungs- postulat) บทบัญญัติของกฎหมายก าหนดให้องค์กรตุลาการมีหน้าที่ในการรักษาไว้ซึ่งความเป็นเอกภาพ ดังกล่าว ซึ่งความผูกพันตามแนวค าพิพากษา (แบบสัมพัทธ์) ที่ก าหนดหน้าที่ให้องค์กรตุลาการมีหน้าที่ ในการยื่นค าร้องหากเป็นกรณีที่มีความเห็นต่างไปจากแนวค าพิพากษาเดิมนี้ ไม่เป็นการขัดหรือแย้ง กับหลักประกันความเป็นอิสระขององค์กรตุลาการ (Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit) แต่อย่างใด ยิ่งไปกว่านั้น ความเป็นเอกภาพของค าพิพากษาของศาล (Die Einheitlichkeit der Rechsprechung) ถือเป็นข้อก าหนด (Gebot) ของหลักความมั่นคงในทางกฎหมาย (Rechtssicherheit) และหลักนิติรัฐ (Rechtsstaatsprinzip) นอกจากนั้น ยังเป็นไปตามหลักความเสมอภาคในการใช้กฎหมาย อันเป็นส่วน หนึ่งของหลักความเสมอภาคอีกด้วย๔

๒.๒ บทบัญญัติของกฎหมาย ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง (Verwaltungsgerichtsordnung-VwGO)

มีบทบัญญัติที่ก าหนดถึง “องค์คณะที่ประชุมใหญ่” (Großer Senat) ของศาลปกครองเยอรมันไว้ใน ๒ มาตรา ได้แก่ มาตรา ๑๑ ที่บัญญัติถึงองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐ (Bundesverwaltungs- gericht) และมาตรา ๑๒ ที่บัญญัติถึงองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ (Oberverwaltungs- gericht/Verwaltungsgerichtshof) ดังนี้

มาตรา ๑๑๕ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง

๓ เหตุที่ใช้ค านี้เนื่องจากที่ประชุมใหญ่ในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมันมีความแตกต่างไปจาก

ที่ประชุมใหญ่ของศาลปกครองไทย โดยอยู่ในรูปแบบขององค์คณะเฉพาะ ไม่ใช่ที่ประชุมของตุลาการในศาลปกครองทั้งหมด (รายละเอียดโปรดดูหัวข้อ ๒.๒ และหัวข้อ ๒.๓)

๔ Kronisch in : Sodan, Helge/Ziekow, Jan, Verwaltungsgerichtsordnung Großkommentar, 3. Aufl., 2010, § 11 Rn. 9.

๕ Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) § 11 (1) Bei dem Bundesverwaltungsgericht wird ein Großer Senat gebildet. (2) Der Große Senat entscheidet, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung

eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will. (3) Eine Vorlage an den Großen Senat ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen

Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, nunmehr zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung. (มีต่อหน้าถัดไป)

๒๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

(๑) ให้จัดให้มีองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐจ านวนหนึ่งองค์คณะ (๒) องค์คณะที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยในกรณีที่องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีจะวินิจฉัย

ปัญหาข้อกฎหมายแตกต่างไปจากค าวินิจฉัยขององค์คณะอ่ืนหรือจะวินิจฉัยแตกต่างไปจากค าวินิจฉัย ขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ที่เคยวินิจฉัยไว้

(๓) การส่งเรื่องให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่พิจารณาจะสามารถกระท าได้ เมื่อองค์คณะ ผู้รับผิดชอบคดีเห็นว่าจะวินิจฉัยต่างไปจากค าวินิจฉัยของตน โดยค าขอขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดี จะต้องแสดงให้เห็นว่า องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีจะยืนยันตามความเห็นทางกฎหมายของตนเอง กรณีที่มี การเปลี่ยนแปลงองค์คณะตามแผนการแบ่งงานคดีของศาล ให้องค์คณะผู้รับผิดชอบคดี (ใหม่) มีอ านาจ หน้าที่ด าเนินการในเรื่องดังกล่าวแทนองค์คณะผู้รับผิดชอบคดี (เดิม) การมีค าขอและค าตอบส าหรับค าขอ ขององค์คณะให้ท าเป็นค าสั่งขององค์คณะในการท าค าพิพากษา

(๔) องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีสามารถยื่นค าขอให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่วินิจฉัย ปัญหาพ้ืนฐานที่มีความส าคัญได้ หากเห็นว่ากรณีดังกล่าวมีความจ าเป็นในการที่จะสร้างหลักกฎหมาย หรือการสร้างหลักประกันความเป็นเอกเทศของค าพิพากษา

(๕) องค์คณะที่ประชุมใหญ่ ประกอบด้วย ประธานศาลปกครองและตุลาการศาลปกครอง จากองค์คณะในชั้นฎีกาองคค์ณะละหนึ่งคน ทั้งนี้ ไม่รวมถึงองค์คณะที่ประธานศาลปกครองเป็นหัวหน้าองค์คณะ ในกรณีที่องค์คณะอ่ืนที่ไม่ใช่องค์คณะในชั้นฎีกายื่นค าร้องหรือจะวินิจฉัยแตกต่างไปจากค าวินิจฉัยเดิม ของตน ให้ตุลาการหนึ่งคนในองค์คณะนั้นเป็นองค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ด้วย ในกรณีที่ ประธานศาลปกครองไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ ให้ตุลาการศาลปกครองที่อยู่ในองค์คณะเดียวกับประธาน ศาลปกครองปฏิบัติหน้าที่แทน

(๖) สมาชิกและตัวแทนขององค์คณะที่ประชุมใหญ่จะก าหนดโดยที่ประชุมของตัวแทน ตุลาการ (Präsidium) ในการก าหนดแบ่งงานประจ าปี กรณีดังกล่าวใช้บังคับกับสมาชิกขององค์คณะอ่ืน ที่ไม่ใช่องค์คณะในชั้นฎีกาตามที่ก าหนดไว้ในวรรคห้า ประโยคที่สอง และตัวแทนขององค์คณะดังกล่าวด้วย

(ต่อจากเชิงอรรถท่ี ๕) (4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen

Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat besteht aus dem Präsidenten und inem Richter der Revisionssenate, in denen der Präsident nicht den Vorsitz führt. Legt ein anderer als ein Revisionssenat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Bei einer Verhinderung des Präsidenten tritt ein Richter des Senats, dem er angehört, an seine Stelle.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Das gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz im Großen Senat führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.

(7) Der Große Senat entscheidet nur über die Rechtsfrage. Er kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Seine Entscheidung ist in der vorliegenden Sache für den erkennenden Senat bindend.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๑ ให้ประธานศาลปกครองท าหน้าที่เป็นหัวหน้าองค์คณะที่ประชุมใหญ่ ในกรณีที่ประธานศาลปกครอง ไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ ให้สมาชิกขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ที่มีอายุงานมากที่สุดปฏิบัติหน้าที่แทน กรณีท่ีมีเสียงเท่ากัน ให้หัวหน้าองค์คณะที่ประชุมใหญ่มีสิทธิออกเสียงชี้ขาดอีกหนึ่งเสียง

(๗) องค์คณะที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยเฉพาะปัญหาข้อกฎหมาย และสามารถวินิจฉัยได้ โดยไม่ต้องนั่งพิจารณาคดี ค าวินิจฉัยขององค์คณะที่ประชุมใหญ่มีผลผูกพันต่อองค์คณะผู้รับผิดชอบคดี ในทางข้อเท็จจริงของคดีนั้น ๆ

มาตรา ๑๒๖ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง (๑) บทบัญญัติมาตรา ๑๑ แห่งประมวลกฎหมายนี้ ใช้บังคับกับศาลปกครอง

ชั้นอุทธรณ์ด้วยโดยอนุโลม หากเป็นกรณีที่จะต้องวินิจฉัยให้เป็นที่ยุติซึ่งปัญหาที่เกี่ยวข้องกับกฎหมาย ของมลรัฐ โดยให้ถือว่าองค์คณะชั้นอุทธรณ์หมายถึงองค์คณะชั้นฎีกาในบทบัญญัติดังกล่าว

(๒) กรณีที่ศาลปกครองชั้นอุทธรณ์ศาลใดประกอบด้วยองค์คณะชั้นอุทธรณ์ เพียงสององค์คณะ ให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่ คือ องค์คณะรวมของทั้งสององค์คณะดังกล่าว

(๓) กฎหมายในระดับรัฐบัญญัติของมลรัฐอาจก าหนดให้องค์ประกอบขององค์คณะ ที่ประชุมใหญ่แตกต่างไปจากที่ก าหนดไว้ในมาตรานี้ได้

๒.๓ องค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ มาตรา ๑๑ วรรคห้า๗ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง ก าหนดถึง

องค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ ซึ่งไม่ได้ประกอบไปด้วยตุลาการศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐทุกคน หากแต่ประกอบไปด้วย ประธานศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐ (Präsident des Bundesverwaltungsgerichts) และตุลาการประจ าองค์คณะซึ่งเป็นตัวแทนขององค์คณะในศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐ บทบัญญัติในส่วนนี้ เป็นไปตามหลักตัวแทนขององค์กรในภาพรวม (Das Prinzip der Gesamtrepräsentation)๘ นั่นหมายถึงว่า องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐประกอบไปด้วยตัวแทนของตุลาการในศาลปกครอง แห่งสหพันธรัฐ ไม่ได้ประกอบไปด้วยตุลาการประจ าศาลนั้นทั้งหมด๙

๖ Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

§ 12 (1) Die Vorschriften des § 11 gelten für das Oberverwaltungsgericht entsprechend, soweit

es über eine Frage des Landesrechts endgültig entscheidet. An die Stelle der Revisionssenate treten die nach diesem Gesetz gebildeten Berufungssenate.

(2) Besteht ein Oberverwaltungsgericht nur aus zwei Berufungssenaten, so treten an die Stelle des Großen Senats die Vereinigten Senate.

(3) Durch Landesgesetz kann eine abweichende Zusammensetzung des Großen Senats bestimmt werden.

๗ โปรดดหูัวข้อ ๒.๒ ๘ Gersdorf in : Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, § 11 Rn. 9. ๙ ปัจจุบันศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐมีผู้ตุลาการทั้งสิ้น ๕๔ คน [online] Available from : http://www.

bverwg.de/bundesverwaltungsgericht/rechtsprechung/organisation/organisation_des_gerichts.php [๒๐ พฤษภาคม ๒๕๖๐]

๒๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

จากบทบัญญัติมาตรา ๑๑ วรรคห้า ข้างต้นนี้ องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครอง แห่งสหพันธรัฐจึงแบ่งออกเป็น ๒ กรณี โดยพิจารณาจากลักษณะขององค์คณะที่รับผิดชอบคดี ดังนี้

กรณีที่หนึ่ง กรณีท่ีองค์คณะผู้รับผิดชอบคดีเป็นองค์คณะในชั้นฎีกา (Revisionssenate)๑๐ องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองแห่งสพันธรัฐในกรณีนี้จะประกอบด้วย ประธานศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐ และตุลาการจากองค์คณะในชั้นฎีกา (Richter der Revisionssenate) องค์คณะละหนึ่งคน เว้นแต่องค์คณะ ทีป่ระธานศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐประจ าอยู่

กรณีที่สอง กรณีท่ีองค์คณะผู้รับผิดชอบคดีเป็นองค์คณะอ่ืนที่ไม่ใช่องค์คณะในชั้นฎีกา องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐในกรณีนี้จะประกอบด้วย ประธานศาลปกครอง แห่งสหพันธรัฐ และตุลาการจากองค์คณะในชั้นฎีกา (Richter der Revisionssenate) องค์คณะละหนึ่งคน เว้นแต่องค์คณะที่ประธานศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐประจ าอยู่ และตุลาการที่มาจากองค์คณะผู้รับผิดชอบคดี

ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็นองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในกรณีใด กฎหมายก าหนดให้ประธาน ศาลปกครองท าหน้าที่เป็นหัวหน้าองค์คณะที่ประชุมใหญ่ และหากมีกรณีที่ประธานศาลปกครอง แห่งสหพันธรัฐไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ก็ให้ตุลาการศาลปกครองที่มีอาวุโสมากที่สุดในองค์คณะที่ประชุมใหญ่ ท าหน้าที่ดังกล่าวแทน ทั้งนี้ ตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๑๑ วรรคหก แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา คดีปกครอง

ส าหรับกรณีขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ของศาลปกครองชั้นอุทธรณ์นั้น มาตรา ๑๒ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง ก าหนดให้น าบทบัญญัติมาตรา ๑๑ แห่งประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาคดีปกครองมาใช้บังคับโดยอนุโลม ทั้งนี้ ในวรรคสองของมาตรา ๑๒ นี้ ก าหนดถึงกรณีที่มีองค์คณะ ชั้นอุทธรณ์เพียงสององค์คณะ องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในกรณีนี้ คือ องค์คณะรวมของทั้งสององค์คณะ ดังกล่าว นอกจากนั้น มลรัฐสามารถออกกฎหมายในระดับรัฐบัญญัติก าหนดองค์ประกอบขององค์คณะ ที่ประชุมใหญ่ไว้เป็นอย่างอ่ืนได้

๒.๔ ประเภทของการพิจารณาโดยองค์คณะที่ประชุมใหญ่ ระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมันก าหนดให้องค์คณะผู้รับผิดชอบคดี

ยื่นค าขอให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่พิจารณาปัญหาข้อกฎหมายได้ใน ๒ กรณี คือ ๒.๔.๑ ค าขอกรณีมีความเห็นต่างไปจากกับค าพิพากษาเดิม (Die Divergenzvorlage)

ค าขอกรณีที่องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีมีความเห็นและจะวินิจฉัยปัญหา ข้อกฎหมายของสหพันธรัฐให้แตกต่างไปจากค าวินิจฉัยขององค์คณะอ่ืนหรือแตกต่างไปจากค าวินิจฉัย ขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ โดยมาตรา ๑๑ วรรคสอง แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง ก าหนดให้ เป็นหน้าที่ (Verpflichtung) ขององค์คณะดังกล่าวในการที่จะมีค าขอให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่วินิจฉัย กรณีดังกล่าวนี้อาจเรียกได้ว่าเป็นค าขอเชิงบังคับ (obligatorische Vorlage)๑๑ เนื่องจากเมื่อมีกรณีดังกล่าว เกิดขึ้น องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีไม่อาจด าเนินการให้เป็นอย่างอ่ืนได้นอกจากการมีค าขอให้องค์คณะ ที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย ทั้งนี้ เงื่อนไขที่ส าคัญของการมีค าขอในกรณีนี้ ได้แก่ องค์คณะ

๑๐ ศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐในฐานะที่เป็นศาลปกครองสูงสุด (ในช้ันฎีกา) จะมีการจัดองค์คณะ ในช้ันฎีกาที่มีอ านาจพิจารณาพิพากษาการอุทธรณ์โต้แย้งค าพิพากษาของศาลปกครองช้ันต้นหรือศาลปกครองช้ันอุทธรณ์ และองค์คณะอื่น เช่น องค์คณะวินัย หรือองค์คณะเกี่ยวกับทหาร เป็นต้น

๑๑ Gersdorf in : Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, § 11 Rn. 2.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๓ ผู้รับผิดชอบคดีจะวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายให้แตกต่างไปจากค าวินิจฉัยเดิมและต้องยืนยันไปในค าขอ ด้วยว่าจะยึดถือความเห็นในทางกฎหมาย (Rechtsauffassung) ดังกล่าวของตนเอง ค าขอตามมาตรานี้ ให้ถือว่าตกไปหากปรากฏว่า องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีได้วินิจฉัยในประเด็นปัญหาข้อกฎหมายในค าวินิจฉัยใหม่ ที่สอดคล้องกับแนวค าวินิจฉัยเดิม หรือกรณีท่ีมีความเปลี่ยนแปลงฐานในทางกฎหมายที่ก่อให้เกิดความชอบธรรม โดยปราศจากข้อสงสัย หรือมีเหตุผลที่สนับสนุนว่าสามารถวินิจฉัยให้แตกต่างออกไปได้ นอกจากนั้น ค าขอ ดังกล่าวยังตกไปหากปรากฏว่า องค์คณะร่วมของศาลสูงสุดแห่งสหพันธรัฐ (Der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes)๑๒ ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐ (Bundesverfassungsgericht-BVerfG) หรือศาลยุติธรรมแห่งยุโรป (Der Europäische Gerichtshof (EuGH)) ได้มีค าวินิจฉัยในประเด็นปัญหา ข้อกฎหมายดังกล่าวแล้ว๑๓

๒.๔.๒ ค าขอกรณีท่ีเป็นหลักการพ้ืนฐานที่ส าคัญ (Die Grundsatzvorlage) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองได้ก าหนดถึงอ านาจขององค์คณะ

ที่ประชุมใหญ่ในการที่จะวินิจฉัยค าขอขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดีในกรณีที่เกี่ยวกับหลักการพ้ืนฐาน ที่ส าคัญ (Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung) เอาไว้ในมาตรา ๑๑ วรรคสี่ การยื่นค าขอ ขององค์คณะในกรณีนี้ถือว่าเป็นการยื่นค าขอแบบทางเลือก (fakultative Vorlage) ในกรณีที่องค์คณะ ผู้รับผิดชอบคดีพิจารณาแล้วเห็นว่า เป็นกรณีท่ีมีความจ าเป็นเพื่อเป็นการสร้างหลักกฎหมาย (Fortbildung des Rechts) หรือเป็นการรักษาไว้ซึ่งความเป็นเอกภาพของค าวินิจฉัยของศาล (Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung) การยื่นค าขอกรณีที่เป็นหลักการพ้ืนฐานที่ส าคัญนี้ หากพิจารณาเปรียบเทียบกับ การยื่นค าขอกรณีมีความเห็นต่างไปจากค าพิพากษาเดิม (Die Divergenzvorlage) แล้ว ถือว่าค าขอ ในกรณีนี้เป็นกรณีของวิธีพิจารณาแบบทั่วไป ทั้งนี้ เมื่อมีค าขอเกิดขึ้นแล้ว กฎหมายบังคับให้ด าเนิน วิธีพิจารณาที่เกี่ยวข้องกับการพิจารณาต่อไป ประเด็นปัญหาว่า ปัญหาข้อกฎหมายเป็นประเด็นปัญหา ที่เป็นหลักการพ้ืนฐานที่ส าคัญหรือไม่นั้น อยู่ในอ านาจพิจารณาขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดีที่จะวินิจฉัย องค์คณะที่ประชุมใหญ่ต้องผูกพันตามค าวินิจฉัยดังกล่าวและตรวจสอบแต่เพียงประเด็นส าคัญส าหรับ การวินิจฉัยของตนเท่านั้น ปัญหาข้อกฎหมายที่จะถือได้ว่าเป็นหลักการพ้ืนฐานที่ส าคัญ ได้แก่ ปัญหาที่มี ความส าคัญมากกว่าการวินิจฉัยในปัญหาที่เป็นรูปธรรมในเฉพาะคดีนั้น ๆ นอกจากนั้น ประเด็นปัญหา ที่ขัดแย้งกันต้องเกี่ยวกับกฎหมายทั้งในรูปแบบและในทางเนื้อหา อันมีความเกี่ยวข้องกับค าวินิจฉัย ขององค์คณะหลาย ๆ องค์คณะที่ควรจะมีค าตอบในประเด็นปัญหาข้อกฎหมายอย่างเป็นเอกภาพ๑๔

๑๒ องค์คณะร่วมของศาลสูงสดุแห่งสหพันธรัฐ (Der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe

des Bundes) เป็นองค์คณะร่วมของศาลสูงสุดในระดับสหพันธรัฐทั้ง ๕ ศาล โดยเป็นองค์คณะร่วมของศาลยุติธรรม แห่งสหพันธรัฐ (Bundesgerichtshof) ศาลปกครองแห่งสหพันธรัฐ (Bundesverwaltungsgericht) ศาลภาษีแห่งสหพันธรัฐ (Bundesfinanzhof) ศาลแรงงานแห่งสหพันธรัฐ (Bundesarbeitsgericht) และศาลสังคมแห่งสหพันธรัฐ (Bundessozialgericht) ท าหน้าที่ในการวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายที่มีความเกี่ยวเนื่องเชื่อมโยงกับศาลตั้งแต่สองศาลขึ้นไป เพื่อรักษาไว้ซึ่งความเป็น เอกภาพของค าวินิจฉัยของศาล ทั้งนี้ ตามรัฐบัญญัติว่าด้วยการรักษาไว้ซึ่งความเป็นเอกภาพของค าวินิจฉัยของศาลสูงสุด แห่งสหพันธรัฐ (Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG))

๑๓ Gersdorf in : Posser/Wolff, Beck’scher Online-Kommentar VwGO, § 11 Rn. 4. ๑๔ เพิ่งอ้าง, § 11 Rn. 5.

๒๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๒.๕ ขั้นตอนของการพิจารณาโดยองค์คณะที่ประชุมใหญ่๑๕ การร้องขอให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่พิจารณาปัญหาข้อกฎหมายนั้น จะสามารถ

กระท าได้ภายหลังจากรับฟังคู่กรณีทุกฝ่ายแล้วโดยต้องท าเป็นค าสั่ง (Beschluss) ขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดี การมีค าร้องดังกล่าวสามารถกระท าได้ แม้จะปรากฏว่าได้มีการยื่นขอให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่พิจารณา วินิจฉัยประเด็นปัญหาข้อกฎหมายเดียวกันแล้ว องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีสามารถเพิกถอนค าสั่งขอให้องค์คณะ ที่ประชุมใหญ่พิจารณาปัญหาข้อกฎหมาย (Vorlagebeschluss) นี้ได้เสมอ หากปรากฏว่าเงื่อนไขในการยื่น ขอให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่พิจารณานั้นหมดไป ทั้งนี้ โดยองค์คณะผู้มีค าขอได้ขอเพิกถอนค าขอของตน หรือโดยองค์คณะที่ประชุมใหญ่พิจารณาแล้วเห็นว่าการยื่นค าขอนั้นสิ้นสุดลง

ในการพิจารณาขององค์คณะที่ประชุมใหญ่นั้น โดยหลักแล้วจะต้องผูกพันตามค าขอ ขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดีและต้องวินิจฉัยในปัญหาข้อกฎหมายที่ได้ยื่นเข้ามา หากไม่ปรากฏว่าเงื่อนไข ในการยื่นค าขอดังกล่าวมีข้อบกพร่องอย่างชัดแจ้ง คู่กรณีในคดีที่องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีมีค าขอให้องค์คณะ ที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายมีสิทธิที่จะได้รับการรับฟัง (Anspruch auf rechtliches Gehör) จากองค์คณะที่ประชุมใหญ่เช่นกัน องค์คณะที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยเฉพาะปัญหาข้อกฎหมายที่ได้มีการยื่นค าขอ เท่านั้น แต่อย่างไรก็ตาม ด้วยเหตุผลของประโยชน์ในการสร้างหลักกฎหมาย องค์คณะที่ประชุมใหญ่ สามารถวินิจฉัยโดยการให้ค าตอบหลาย ๆ ค าตอบที่แตกต่างออกไปจากค าวินิจฉัยของตนได้ การวินิจฉัย ขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ท าในรูปแบบของค าสั่ง โดยองค์คณะผู้รับผิดชอบคดีจะต้องผูกพันตามค าสั่ง ดังกล่าว ในกรณีท่ีเสียงในองค์คณะที่ประชุมใหญ่มีจ านวนเท่ากัน กฎหมายก าหนดให้หัวหน้าองค์คณะมีสิทธิ ออกเสียงชี้ขาดได้อีกหนึ่งเสียง

๓. ที่ประชุมใหญ่ในกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองไทย ที่ประชุมใหญ่ของศาลในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยหากเปรียบเทียบ

กับองค์คณะของที่ประชุมใหญ่ในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมันแล้ว มีข้อแตกต่างที่ส าคัญ ที่เห็นได้อย่างชัดแจ้ง คือ อ านาจหน้าที่ของที่ประชุมใหญ่ของศาลปกครองไทยที่ไม่ได้มีหน้าที่แต่เพียง การพิจารณาวินิจฉัยคดีเท่านั้น หากแต่มีบทบาทในการก าหนดกฎเกณฑ์ในทางกฎหมายหลายประการ๑๖ หรืออีกนัยหนึ่ง คือ ที่ประชุมใหญ่ของศาลปกครองไทยโดยเฉพาะที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดนั้น นอกจากจะท าหน้าที่ในการใช้อ านาจตุลาการแล้ว ยังท าหน้าที่ในการออกกฎหมาย๑๗ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กฎหมายวิธีพิจารณาคดี๑๘ ซึ่งโดยแท้จริงแล้วควรเป็นอ านาจหน้าที่ของฝ่ายนิติบัญญัติ เนื่องจากกฎหมาย

๑๕ เพิ่งอ้าง, § 11 Rn. 6 ff. ๑๖ อ านาจหน้าที่ในลักษณะดังกล่าวของที่ประชุมใหญ่ตุลาการนั้นก็ปรากฏในส่วนของศาลยุติธรรม

เช่นกัน เช่น การก าหนดกฎเกณฑ์ในการไกล่เกลี่ยตามมาตรา ๒๐ ทวิ วรรคสาม การออกข้อก าหนดเกี่ยวกับการฟ้องคดี การสืบพยานและการรับฟังพยานหลักฐานการวินิจฉัยคดีตามมาตรา ๓๔/๑ วรรคหนึ่ง หรือการก าหนดหลักเกณฑ์ และวิธีการที่ก าหนดการยื่นและส่งค าคู่ความและเอกสารรวมทั้งการแจ้งค าสั่งของศาลหรือข้อความทางไปรษณีย์อิเล็กทรอนิกส์ หรือสื่อเทคโนโลยีสารสนเทศอ่ืนใดตามมาตรา ๖๘ แหง่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เป็นต้น

๑๗ ตัวอย่างของอ านาจหน้าที่ในการออกฎหมายของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด เช่น กรณีตามมาตรา ๖ มาตรา ๔๔ มาตรา ๖๖ มาตรา ๗๐ มาตรา ๗๕/๑ มาตรา ๗๕/๒ และมาตรา ๗๕/๔ แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

๑๘ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๕ วิธีพิจารณาความเป็นกฎหมายที่มีความส าคัญอย่างยิ่งต่อสิทธิหน้าที่ของคู่ความในคดีและอาจมีข้อพิจารณา เกี่ยวกับหลักการแบ่งแยกอ านาจได้ แต่อย่างไรก็ตาม ประเด็นปัญหาเกี่ยวกับอ านาจหน้าที่ในการออก กฎหมายของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดนั้น ไม่ใช่ประเด็นที่จะต้องพิจารณาในบทความนี้ จึงจะไม่กล่าวถึงในรายละเอียดของประเด็นปัญหาดังกล่าว

๓.๑ บทบัญญัติของกฎหมาย กฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองไทยมีบทบัญญัติที่ก าหนดถึงอ านาจหน้าที่

ของที่ประชุมใหญ่ของตุลาการในศาลปกครองที่เป็นการใช้อ านาจตุลาการในการพิจารณาวินิจฉัยคดีเอาไว้ ตามล าดับ ดังนี้

๓.๑.๑ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๖๘ ถ้าประธานศาลปกครองสูงสุดเห็นสมควรจะให้มีการวินิจฉัยปัญหาใด

หรือคดีใดโดยที่ประชุมใหญ่ก็ได้ หรือมีกฎหมายหรือระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ให้วินิจฉัยปัญหาใด หรือคดีใดโดยที่ประชุมใหญ่ก็ให้วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่

ภายใต้บังคับมาตรา ๖๓๑๙ ที่ประชุมใหญ่นั้นให้ประกอบด้วยตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุดทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ แต่ต้องมีจ านวนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจ านวนตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด และให้ประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นประธานที่ประชุมใหญ่

ค าวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ให้เป็นไปตามเสียงข้างมาก และถ้ามีคะแนนเสียง เท่ากันให้ประธานในที่ประชุมออกเสียงเพ่ิมข้ึนอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด

๓.๑.๒ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

ข้อ ๙๔ ในคดีที่มีลักษณะหนึ่งลักษณะใดดังต่อไปนี้ อธิบดีศาลปกครองชั้นต้น จะให้มีการวินิจฉัยปัญหาหรือคดีใดโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้นก็ได้

(๑) คดีที่เกี่ยวข้องกับประชาชนเป็นจ านวนมากหรือประโยชน์สาธารณะที่ส าคัญ (๒) คดีท่ีมีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเกี่ยวกับหลักกฎหมายปกครองที่ส าคัญ (๓) คดีที่อาจมีผลเป็นการกลับหรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครอง

ชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด (๔) คดีท่ีมีทุนทรัพย์สูง

๑๙ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

มาตรา ๖๓ ตุลาการศาลปกครองในองค์คณะพิจารณาพิพากษาหรือผู ้แถลงคดีปกครอง อาจถูกคัดค้านได้ตามเหตุแห่งการคัดค้านผู้พิพากษาที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง รวมทั้ง เหตุอื่นใดอันมีสภาพร้ายแรงซึ่งอาจท าให้การพิจารณาพิพากษาคดีเสียความยุติธรรม

การขอถอนตัวจากคดี การยื่นค าคัดค้าน การพิจารณาค าคัดค้าน การสั่งให้ผู้ถูกคัดค้าน งดการปฏิบัติหน้าท่ี และการสั่งให้ผู้อื่นเข้าปฏิบัติหน้าที่แทน ให้เป็นไปตามที่ก าหนดในระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด

การสั่งให้ตุลาการศาลปกครองผู้ถูกคัดค้านงดการพิจารณาย่อมไม่กระทบกระเทือนถึงการกระท าใด ๆ ของตุลาการศาลปกครองผู้ถูกคัดค้านที่ได้กระท าไปแล้ว

๒๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นให้ประกอบด้วยตุลาการ ในศาลปกครองชั้นต้นนั้นทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ ซึ่งมิใช่ผู้ที่ถูกคัดค้านหรือต้องถอนตัวเพราะมีเหตุอันอาจ ถูกคัดค้าน ตามมาตรา ๖๓ แต่ต้องมีจ านวนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้น และให้อธิบดีศาลปกครองชั้นต้นเป็นประธานที่ประชุมใหญ่

ค าวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ให้เป็นไปตามเสียงข้างมาก ถ้ามีคะแนนเสียง เท่ากันให้ประธานในที่ประชุมออกเสียงเพ่ิมข้ึนอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด

จากบทบัญญัติของกฎหมายที่ก าหนดถึง “ที่ประชุมใหญ่” ในศาลปกครอง ของไทยปรากฏอยู่ในกฎหมาย ๒ ฉบับ คือ

๑. มาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ เป็นกฎหมายระดับ “พระราชบัญญัติ” ที่ก าหนดถึง “ที่ประชุมใหญ่” ของ “ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด” โดยมีรายละเอียดดังต่อไปนี้

๑.๑ โดยทั่วไปแล้ว ประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นผู้มีอ านาจวินิจฉัยว่า ปัญหาใดหรือคดีใดสมควรที่จะได้รับการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ก็ได้ เว้นแต่จะมีกฎหมาย (ในระดับ พระราชบัญญัติ) หรือระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดก าหนดให้มีการวินิจฉัย ปัญหาใดหรือคดีใดโดยที่ประชุมใหญ่

๑.๒ องค์ประกอบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ประกอบด้วย ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ ยกเว้นตุลาการศาลปกครองสูงสุด ที่ถูกคัดค้าน โดยกฎหมายก าหนดองค์ประชุมของที่ประชุมใหญ่ไว้ว่า ต้องมีตุลาการศาลปกครองสูงสุด ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจ านวนตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และก าหนดให้ประธานศาลปกครองสูงสุด เป็นประธานที่ประชุมใหญ่

๑.๓ ค าวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ กฎหมายก าหนดให้วินิจฉั ย ไปตามเสียงข้างมาก และหากมีคะแนนเสียงเท่ากันประธานศาลปกครองสูงสุดสามารถออกเสียงชี้ขาด ได้อีกหนึ่งเสียง

๒. ข้อ ๙๔ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ เป็น “กฎหมายล าดับรอง” ที่ก าหนดถึง “การประชุมใหญ่” ของ “ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น” โดยมีรายละเอียดดังต่อไปนี้

๒.๑ อธิบดีศาลปกครองชั้นต้นเป็นผู้มีอ านาจวินิจฉัยว่า ปัญหาหรือคดีใด สมควรที่จะได้รับการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองปกครองชั้นต้นก็ได้

๒.๒ คดีที่จะสามารถเข้าสู่การพิจารณาของที่ประชุมใหญ่ได้ต้องมี ลักษณะอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังนี้ ๑) คดีที่เกี่ยวข้องกับประชาชนเป็นจ านวนมากหรือประโยชน์สาธารณะ ที่ส าคัญ ๒) คดีที่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเกี่ยวกับหลักกฎหมายปกครองที่ส าคัญ ๓) คดีที่อาจมีผล เป็นการกลับหรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด หรือ ๔) คดีที่มี ทุนทรัพย์สูง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๗

๒.๓ องค์ประกอบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น ประกอบด้วยตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้นทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ซึ่งมิใช่ผู้ที่ถูกคัดค้านหรือต้องถอนตัว เพราะมีเหตุอันอาจถูกคัดค้าน ตามมาตรา ๖๓ โดยต้องมีจ านวนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของตุลาการ ในศาลปกครองชั้นต้นนั้นถึงจะถือว่าเป็นองค์ประชุม และให้อธิบดีศาลปกครองชั้นต้นเป็นประธานที่ประชุมใหญ่

๒.๔ ค าวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นให้เป็นไป ตามเสียงข้างมาก ถ้ามีคะแนนเสียงเท่ากันให้ประธานในที่ประชุม (อธิบดีศาลปกครองชั้นต้น) ออกเสียงชี้ขาด ได้อีกหนึ่งเสียง

๓.๒ ข้อสังเกตและประเด็นปัญหา เมื่อพิจารณาถึงบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการ

ศาลปกครองในการท าหน้าที่ขององค์กรตุลาการเพ่ือพิจารณาวินิจฉัยแล้วจะเห็นได้ว่า มีประเด็นที่น่าพิจารณา ดังต่อไปนี้

๓.๒.๑ ประเด็นเก่ียวกับฐานที่มาในทางกฎหมาย ในระบบวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยได้ก าหนดถึงประเภทของที่ประชุมใหญ่

ตุลาการในศาลปกครองในกรณีของการใช้อ านาจตุลาการไว้ ๒ กรณี คือ ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง สูงสุด และที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น โดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด มีมาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ก าหนดเอาไว้ เป็นการเฉพาะแล้ว ในส่วนของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้น ก็ได้มีการก าหนดเอาไว้ ในข้อ ๙๔ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

ในที่นี้เห็นว่า พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติเอาไว้แต่เฉพาะ “ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด” เท่านั้น โดยไม่ได้ บัญญัติถึง “ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น” เอาไว้แต่อย่างใด กรณีจึงมีประเด็นที่น่าพิจารณาว่า การที่ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ได้ก าหนดถึงที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้นจะสามารถกระท าได้หรือไม่ และมีความเหมาะสม หรือไม่ ส าหรับประเด็นปัญหาแรกนั้นในที่นี้จะไม่หยิบยกขึ้นมากล่าวถึงเนื่องจากหากพิจารณาถึงบทบัญญัติ มาตรา ๔๔๒๐ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ก็ได้ก าหนด เอาไว้อย่างกว้างถึงอ านาจของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดในการออกหลักเกณฑ์และวิธีการ ในการพิจารณาคดี ซึ่งในที่นี้ก็อาจถือเอาได้ว่า แม้กฎหมายในระดับพระราชบัญญัติจะไม่ได้ก าหนดถึง ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นเอาไว้ แต่ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดก็สามารถ ไปก าหนดหลักเกณฑ์ของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นไว้ในระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้ โดยอาศัยอ านาจตามมาตรา ๔๔ ข้างต้น

๒๐ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๔๔ การด าเนินการทั้งปวงเกี่ยวกับการฟ้อง การร้องสอด การเรียกบุคคล หน่วยงานทางปกครอง

หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้ามาเป็นคู่กรณีในคดี การด าเนินกระบวนพิจารณา การรับฟังพยานหลักฐาน และการพิพากษา คดีปกครอง นอกจากที่บัญญัติไว้แล้วในพระราชบัญญัตินี้ ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ก าหนดโดยระเบียบ ของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด

๒๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

แต่อย่างไรก็ตาม เห็นว่า ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลใดก็ตามที่ท าหน้าที่ ในการพิจารณาวินิจฉัยปัญหาข้อพิพาทเป็นเรื่องที่มีความส าคัญอย่างยิ่งในกฎหมายวิธีสบัญญัติหรือกฎหมาย วิธีพิจารณาความ ดังนั้น การก าหนดกฎเกณฑ์และเงื่อนไขของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น ไว้ในระเบียบที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดอาจจะไม่มีความเหมาะสมเท่าใดนัก แต่ควรที่จะ ก าหนดไว้ให้ครบถ้วนสมบูรณ์ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ซึ่งในที่นี้ คือ พระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ย่อมจะมีความเหมาะสมกว่า ทั้งนี้ หากพิจารณา เปรียบเทียบกับบทบัญญัติมาตรา ๑๔๐ (๒)๒๑ ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งแล้ว จะเห็นได้ว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งได้ก าหนดถึงการวินิจฉัยปัญหาใดในคดีเรื่องใดโดยที่ประชุมใหญ่ ในชั้นศาลอุทธรณ์และศาลฎีกาเอาไว้อย่างครบถ้วนเช่นกัน

๒๑ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง

มาตรา ๑๔๐ การท าค าพิพากษาหรือค าสั่งของศาล ให้ด าเนินตามข้อบังคับต่อไปนี้ (๑) ศาลจะต้องประกอบครบถ้วนตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายว่าด้วยเขตอ านาจศาล และอ านาจ

ผู้พิพากษา (๒) ภายใต้บังคับบทบัญญัติมาตรา ๑๓ ถ้าค าพิพากษาหรือค าสั่งจะต้องท าโดยผู้พิพากษาหลายคน

ค าพิพากษาหรือค าสั่งนั้นจะต้องบังคับตามความเห็นของฝ่ายข้างมาก จ านวนผู้พิพากษาฝ่ายข้างมากนั้ น ในศาลช้ันต้น หรือศาลอุทธรณ์ต้องไม่น้อยกว่าสองคน และในศาลฎีกาไม่น้อยกว่าสามคน ในศาลช้ันต้นและศาลอุทธรณ์ ถ้าผู้พิพากษา คนใดมีความเห็นแย้งก็ให้ผู้พิพากษาคนนั้นเขียนใจความแห่งความเห็นแย้งของตนกลัดไว้ในส านวน และจะแสดงเหตุผล แห่งข้อแย้งไว้ด้วยก็ได้

ในศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกา ถ้าอธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ หรือประธานศาลฎีกา แล้วแต่กรณี เห็นสมควรจะให้มีการวินิจฉัยปัญหาใดในคดีเรื่องใด โดยที่ประชุมใหญ่ก็ได้ หรือถ้ามีกฎหมายก าหนดให้วินิจฉัยปัญหาใด หรือคดีเรื่องใด โดยที่ประชุมใหญ่ ก็ให้วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่

ภายใต้บังคับแห่งมาตรา ๑๓ ที่ประชุมใหญ่นั้น ส าหรับศาลอุทธรณ์ให้ประกอบด้วยอย่างน้อย ผู้พิพากษาหัวหน้าคณะไม่น้อยกว่า ๑๐ คน ส าหรับศาลฎีกาให้ประกอบด้วยผู้พิพากษาทุกคนซึ่งอยู่ปฏิบัติหน้าที่ แต่ต้อง ไม่น้อยกว่ากึ่งจ านวนผู้พิพากษาแห่งศาลนั้น และให้อธิบดีผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์ หรือประธานศาลฎีกา แล้วแต่กรณี หรือผู้ท าการแทน เป็นประธาน

ค าวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ให้ เป็นไปตามเสียงข้างมาก และถ้ามีคะแนนเสียงเท่ากัน ให้ประธานแห่งที่ประชุมออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหน่ึงเป็นเสียงช้ีขาด

ในคดีซึ่งที่ประชุมใหญ่ได้วินิจฉัยปัญหาแล้ว ค าพิพากษาหรือค าสั่งต้องเป็นไปตามค าวินิจฉัย ของที่ประชุมใหญ่ และต้องระบุไว้ด้วยว่าปัญหาข้อใดได้วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ ผู้พิพากษาที่เข้าประชุมแม้มิใช่เป็นผูน้ั่งพิจารณา ก็ให้มีอ านาจพิพากษาหรือท าค าสั่งในคดีนั้นได้ และเฉพาะในศาลอุทธรณ์ให้ท าความเห็นแย้งได้ด้วย

(๓) การอา่นค าพิพากษาหรือค าสั่ง ให้อ่านข้อความทั้งหมดในศาลโดยเปิดเผย ตามเวลาที่ก าหนด ไว้ในประมวลกฎหมายนี้ ต่อหน้าคู่ความทั้งสองฝ่าย หรือฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งในกรณีเช่นว่านี้ ให้ศาลจดลงไว้ในค าพิพากษา หรือค าสั่ง หรือในรายงานซึ่งการอ่านนั้น และให้คู่ความที่มาศาลลงลายมือช่ือไว้เป็นส าคัญ

ถ้าคู่ความไม่มาศาล ศาลจะงดการอ่านค าพิพากษาหรือค าสั่งก็ได้ ในกรณีเช่นว่านี้ ให้ศาล จดแจ้งไว้ในรายงาน และให้ถือว่าค าพิพากษาหรือค าสั่งนั้นได้อ่านตามกฎหมายแล้ว

เมื่อศาลที่พิพากษาคดี หรือที่ ได้รับค าสั่ งจากศาลสูงให้อ่านค าพิพากษาหรือค าสั่ งได้อ่าน ค าพิพากษาหรือค าสั่งตามบทบัญญัติในมาตรานี้วันใด ให้ถือว่าวันนั้นเป็นวันท่ีพิพากษาหรือมีค าสั่งคดีนั้น

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๙

๓.๒.๒ ประเด็นเก่ียวกับเงื่อนไขในการริเริ่มให้วินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ เงื่อนไขในการริเริ่มเพ่ือให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นวินิจฉัย

ปัญหาใดคดีใดนั้น ตามข้อ ๙๔ วรรคหนึ่ง๒๒ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ นั้น มีกรณีที่น่าสนใจว่าได้ก าหนดเงื่อนไขในเรื่องของลักษณะ ของคดีท่ีอธิบดีศาลปกครองชั้นต้นจะให้มีการวินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น เอาไว้ ๔ ประเภท คือ ๑) คดีที่เกี่ยวข้องกับประชาชนเป็นจ านวนมากหรือประโยชน์สาธารณะที่ส าคัญ ๒) คดีที่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเกี่ยวกับหลักกฎหมายปกครองที่ส าคัญ ๓) คดีที่อาจมีผลเป็นการกลับ หรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด หรือ ๔) คดีท่ีมีทุนทรัพย์สูง

การก าหนดลักษณะหรือประเภทของคดีดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่ดีในการช่วยก ากับ ดุลพินิจของอธิบดีศาลปกครองชั้นต้นในการเสนอปัญหาให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น เพ่ือวินิจฉัย แต่อย่างไรก็ตาม มีประเด็นที่สมควรพิจารณาว่า ลักษณะหรือประเภทของคดีที่ก าหนดไว้ ในข้อ ๙๔ วรรคหนึ่ง ข้างต้นมีความเหมาะสมหรือไม่ ในที่นี้เห็นว่า ลักษณะของคดีที่อธิบดีศาลปกครองชั้นต้น สามารถใช้ดุลพินิจให้วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้นควรมีเพียง ๒ กรณี คือ กรณีคดีที่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเกี่ยวกับหลักกฎหมายปกครองที่ส าคัญ และกรณีคดีที่อาจมีผลเป็นการกลับ หรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด ตามข้อ ๙๔ วรรคหนึ่ง (๒) และ (๓) แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ในส่วนของลักษณะคดีที่เกี่ยวข้องกับประชาชนจ านวนมากหรือประโยชน์สาธารณะที่ส าคัญ หรือคดีที่มีทุนทรัพย์สูงนั้น ไม่ควรก าหนดให้สามารถน าเข้าพิจารณาวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุดได้ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้

๑) คดีที่โดยปกติเป็นคดีที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น ตามที่กฎหมายก าหนดอยู่แล้ว หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ศาลปกครองชั้นต้นโดยองค์คณะผู้รับผิดชอบคดี มีอ านาจเต็มในการพิจารณาพิพากษาคดีที่มีลักษณะดังกล่าวตามกฎหมาย และ

๒) หากปรากฏว่าคดีใดเป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับประชาชนเป็นจ านวนมาก หรือประโยชน์สาธารณะที่ส าคัญหรือเป็นคดีที่มีทุนทรัพย์สูง และต้องการความละเอียดรอบคอบในการพิจารณา วินิจฉัยคดีก็สามารถก าหนดให้คดีนั้นพิจารณาพิพากษาโดยองค์คณะพิเศษของศาลปกครองชั้นต้นนั้น ๆ ได้ โดยไม่จ าต้องก าหนดให้เป็นการเพ่ิมภาระแก่ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น ในการที่จะต้อง พิจารณาวินิจฉัยแต่อย่างใด

ดังนั้น จึงควรแก้ไขกฎหมายโดยการก าหนดให้ลักษณะของคดีที่สามารถ เสนอให้มีการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นเฉพาะกรณีที่เป็นคดีที่มีประเด็น ที่จะต้องวินิจฉัยเกี่ยวกับหลักกฎหมายปกครองที่ส าคัญ และกรณีคดีที่ อาจมีผลเป็นการกลับหรือแก้ไข แนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุดเท่านั้น กรณีดังกล่าวย่อมแสดงให้เห็นถึง ความส าคัญและหน้าที่ที่ส าคัญของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นที่ควรมีบทบาทในการสร้าง หลักกฎหมายและบทบาทในการรักษาความเป็นเอกภาพของค าวินิจฉัยของศาลตน เพ่ือสร้างความเชื่อถือ และไว้วางใจในองค์กรศาลและเป็นการสร้างความม่ันคงแห่งสิทธิของประชาชนในท้ายที่สุดนั่นเอง

๒๒ โปรดดหูัวข้อ ๓.๑.๒

๓๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

เงื่อนไขในการริเริ่มเพ่ือให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด วินิจฉัยปัญหาใดคดีใดนั้น หากพิจารณามาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แล้วเห็นได้ว่า กฎหมายไม่ได้ก าหนดถึงรายละเอียดเงื่อนไขเอาไว้แต่อย่างใด หากแต่ก าหนดให้อยู่ในดุลพินิจของประธานศาลปกครองสูงสุดในการที่จะพิจารณา “เห็นสมควร” ให้มี การวินิจฉัยปัญหาใดหรือคดีใดโดยที่ประชุมใหญ่ “ก็ได้” ซึ่งเหมือนกับกรณีของศาลอุทธรณ์และศาลฎีกา ในระบบศาลยุติธรรมในคดีแพ่งที่ไม่ได้มีการก าหนดเงื่อนไขรายละเอียดดังกล่าวไว้เช่นกัน๒๓

แต่อย่างไรก็ตาม ด้วยข้อจ ากัดในเรื่องข้อมูลเกี่ยวกับการใช้ดุลพินิจของประธาน ศาลปกครองสูงสุดในการเสนอให้มีการวินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่า ในการพิจารณาของประธานศาลปกครองสูงสุดในกรณีดังกล่าวมีเกณฑ์ในการพิจารณาอย่างไร แต่หาก พิจารณาถึงบทบัญญัติของกฎหมายที่เก่ียวข้องแล้วอาจมีความเป็นไปได้ใน ๓ กรณี คือ

๑. ประธานศาลปกครองสูงสุดใช้ดุลพินิจของตนเองในการวินิจฉัยว่าคดีใด สมควรมีการวินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ตามมาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

๒. ประธานศาลปกครองสูงสุดใช้ดุลพินิจของตนเองในการวินิจฉัยว่าคดีใด สมควรมีการวินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ตามมาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ โดยอาศัยเกณฑ์ตามข้อ ๙๔ วรรคหนึ่ง (๑) ถึง (๔) แห่งระเบียบ ของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

๓. ประธานศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่าคดีใดสมควรมีการวินิจฉัยปัญหา โดยที่ประชุมใหญ่ตามมาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกับข้อ ๙๔ วรรคหนึ่ง (๑) ถึง (๔) ประกอบกับ ๑๑๖๒๔ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาจากมติของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และค าพิพากษาหรือค าสั่งของศาลปกครองสูงสุดในคดีที่มีการวินิจฉัยประเด็นปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดที่มีการเผยแพร่ ไม่ปรากฏว่าได้มีการระบุถึงเหตุผลที่ประธานศาลปกครองสูงสุด น าประเด็นปัญหาในคดีนั้น ๆ เข้าสู่การพิจารณาโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด กรณี ดังกล่าวถือว่าเป็นช่องว่างในทางกฎหมายที่ไม่ได้ก าหนดให้ต้องมีการแสดงเหตุผลดังกล่าวไว้ นอกจากนั้น กรณีดังกล่าวยังส่งผลให้ข้อพิจารณาในทางวิชาการที่เกี่ยวกับการวินิจฉัยประเด็นปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดไม่ได้รับการพิจารณาได้อย่างเต็มที่ ดังนั้น ในส่วนนี้หากมีการแก้ไขเพ่ิมเติม กฎหมายในส่วนของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองก าหนดให้มีการแสดงให้เห็นถึงเหตุผลในการเสนอ ให้ที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยปัญหาไว้ด้วย

๒๓ โปรดดเูชิงอรรถท่ี ๒๑ ๒๔ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

ข้อ ๑๑๖ นอกจากวิธีพิจารณาคดีปกครองในศาลปกครองสูงสุดที่ก าหนดไว้โดยเฉพาะในภาคนี้ ให้น าวิธีพิจารณาคดีปกครองในศาลปกครองช้ันต้นมาใช้บังคับโดยอนุโลม

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๓๑

๓.๒.๓ ประเด็นเก่ียวกับลักษณะของปัญหาที่เสนอให้ที่ประชุมใหญ่พิจารณา การก าหนดภารกิจของที่ประชุมใหญ่ในการวินิจฉัยปัญหาใดในคดีใดนั้น

ควรค านึงถึงความส าคัญและแสดงให้เห็นถึงภารกิจที่ชัดเจนของที่ประชุมใหญ่สองประการดังที่ได้กล่าวไว้ข้างต้น ในส่วนขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมัน ได้แก่ การสร้าง ความเป็นเอกภาพของค าวินิจฉัยของศาลปกครองและการสร้างหรือพัฒนาหลักกฎหมายที่มีความส าคัญ

ดังนั้น ลักษณะของปัญหาที่ควรเสนอให้ที่ประชุมใหญ่ในกฎหมายวิธีพิจารณา คดีปกครองของไทยควรมีการก าหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่า ต้องเป็นปัญหาข้อกฎหมายเท่านั้น หากเป็นประเด็น ปัญหาข้อเท็จจริงย่อมสมควรที่จะอยู่ในอ านาจพิจารณาวินิจฉัยขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดี การก าหนด ให้มีความชัดเจนดังกล่าวนอกจากจะเป็นการแสดงถึงความส าคัญของที่ประชุมใหญ่แล้วยังเป็นการแบ่ง อ านาจหน้าที่ที่ชัดเจนให้เกิดขึ้นระหว่างการใช้อ านาจในการพิจารณาวินิจฉัยคดีที่โดยหลักแล้วอยู่ที่องค์คณะ ผู้รับผิดชอบคดีในฐานะองค์กรตุลาการในการพิจารณาวินิจฉัยคดี การพิจารณาวินิจฉัยประเด็นปัญหาใดในคดีใด โดยที่ประชุมใหญ่จึงถือเป็นข้อยกเว้นที่จ าเป็นอย่างยิ่ง อันเป็นไปตามหลักประกันสิทธิในการมีตุลาการ ตามกฎหมายของคู่กรณีในคดีนั้น ๆ อีกทั้งยังเป็นการคุ้มครองอ านาจในการพิจารณาพิพากษาขององค์คณะ ผู้รับผิดชอบคดีนั่นเอง นอกจากนั้น การก าหนดให้ที่ประชุมใหญ่มีอ านาจพิจารณาวินิจฉัยเฉพาะประเด็น ปัญหาข้อกฎหมายนั้น ย่อมเป็นการคัดกรองและลดภาระในส่วนของจ านวนของเรื่องหรือประเด็นปัญหา ที่จะเข้าสู่การพิจารณาวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่อีกด้วย

๓.๒.๔ ประเด็นเก่ียวกับผู้ริเริ่มให้วินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ ผู้ริ เริ่มให้มีการวินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครอง

กฎหมายก าหนดให้เป็นหน้าที่ของอธิบดีศาลปกครองชั้นต้นหรือประธานศาลปกครองสูงสุดแล้วแต่กรณี เท่านั้น โดยศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยถึงกรณีดังกล่าวไว้ว่า การมีค าขอให้ประธานศาลปกครองสูงสุด น าเสนอที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดเพ่ือพิจารณา เนื่องจากการจะให้มีการวินิจฉัยคดีใด โดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด เป็นอ านาจของประธานศาลปกครองสูงสุดโดยเฉพาะ คดีที่จะวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้มีอยู่เพียงกรณีเดียวเท่านั้น คือ ประธาน ศาลปกครองสูงสุดเห็นสมควรจะให้มีการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ คู่กรณีไม่มีสิทธิขอให้น าปัญหาหรือคดีใด เข้าวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ทั้งนี้ ตามนัยมาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๓๐๗/๒๕๕๘ และท่ี ๔๑๘/๒๕๕๘)

แต่อย่างไรก็ตาม ในที่นี้เห็นว่า ข้อก าหนดให้ประธานศาลปกครองสูงสุด หรืออธิบดีศาลปกครองชั้นต้นมีดุลพินิจเห็นสมควรจะให้มีการวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลปกครองไทย ในปัจจุบันเป็นผลสืบเนื่องจากลักษณะของคดีหรือปัญหาที่ก าหนดไว้ในกฎหมาย ดังนั้น หากมีการแก้ไข กฎหมายให้ที่ประชุมใหญ่ในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทย (เฉพาะในส่วนของการวินิจฉัย ประเด็นปัญหาในคดี) ให้จ ากัดเฉพาะกรณีปัญหาข้อกฎหมายดังที่ได้กล่าวไว้ข้างต้นแล้ว ควรมีการแก้ไข ให้ผู้ที่มีอ านาจริเริ่มเสนอประเด็นปัญหาในคดีใดให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองพิจารณาวินิจฉัย เป็นองค์คณะผู้รับผิดชอบคดีเท่านั้น และหากมีการแก้ไขในส่วนของเงื่อนไขในการวินิจฉัยให้ที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองวินิจฉัยเฉพาะคดีที่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยเกี่ยวกับหลักกฎหมายปกครองที่ส าคัญ และกรณีคดีที่อาจมีผลเป็นการกลับหรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครองแล้ว ก็ย่อมแสดงถึง เหตุผลที่เพิ่มมากขึ้นในการให้องค์คณะผู้รับผิดชอบคดีเป็นผู้มีอ านาจริเริ่มกระบวนการดังกล่าว

๓๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

นอกจากนั้น ควรก าหนดให้เป็นหน้าที่ขององค์คณะในกรณีคดีที่อาจมีผล เป็นการกลับหรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิมของศาลปกครองที่จะต้องยื่นให้ที่ประชุมใหญ่วินิจฉัย โดยที่ประชุมใหญ่สามารถพิจารณาวินิจฉัยได้ว่าการที่องค์คณะเสนอปัญหาให้ที่ประชุมใหญ่วินิจฉัยนั้น เป็นการเสนอที่ครบถ้วนถูกต้องตามเงื่อนไขหรือไม่ โดยในการวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ควรท าในรูปแบบ ของค าสั่งของที่ประชุมใหญ่

๓.๒.๕ ประเด็นเก่ียวกับองค์ประกอบของที่ประชุมใหญ่ ปัจจุบันกฎหมายก าหนดให้องค์ประกอบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ

ในศาลปกครองชั้นต้นและที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดก าหนดให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ประกอบไปด้วย ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นนั้นทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ซึ่งมิใช่ผู้ที่ถูกคัดค้าน หรือต้องถอนตัวเพราะมีเหตุอันอาจถูกคัดค้านในกรณีของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น และตุลาการในศาลปกครองสูงสุดทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ซึ่งมิใช่ผู้ที่ถูกคัดค้านหรือต้องถอนตัวเพราะมีเหตุ อันอาจถูกคัดค้านในกรณีของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด

ส าหรับประเด็นเกี่ยวกับการมีส่วนร่วมในที่ประชุมใหญ่ของตุลาการผู้แถลงคดีนั้น ในปัจจุบันมีข้อพิจารณาว่า ในกรณีของตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองสูงสุดที่สามารถเข้าไปมีส่วนร่วม ในที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดได้หรือไม่ และเฉพาะตุลาการผู้แถลงคดีที่เป็นตุลาการ ศาลปกครองสูงสุดด้วยหรือไม่ที่จะสามารถเข้าร่วมที่ประชุมใหญ่ดังกล่าวได้ หรือหมายรวมถึงตุลาการผู้แถลงคดี ที่ได้รับการแต่งตั้งจากตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นด้วย ในประเด็นปัญหาดังกล่าวหากพิจารณาถึงบทบัญญัติ เกี่ยวกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดและในศาลปกครองชั้นต้นตามมาตรา ๖๘ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และข้อ ๙๔ วรรคสอง แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ตามล าดับ จะเห็นได้ว่า ตุลาการศาลปกครองที่จะเข้าร่วมประชุมใหญ่ได้ต้องเป็นตุลาการศาลปกครองสูงสุด ในกรณีท่ีประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดหรือเป็นตุลาการศาลปกครองชั้นต้นในศาลปกครองชั้นต้นนั้น ๆ

แต่อย่างไรก็ตาม ข้อ ๑๒ วรรคสองและวรรคหก๒๕ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยองค์คณะ การจ่ายส านวน การโอนคดี การปฏิบัติหน้าที่ของตุลาการ

๒๕ ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยองค์คณะ การจ่ายส านวน การโอนคดี

การปฏิบัติหน้าที่ของตุลาการในคดีปกครอง การคัดค้านตุลาการศาลปกครอง การปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานคดีปกครอง และการมอบอ านาจให้ด าเนินคดีปกครองแทน พ.ศ. ๒๕๔๔

ข้อ ๑๒ การแต่งตั้งตุลาการศาลปกครองคนหนึ่งหรอืหลายคนเป็นตุลาการผูแ้ถลงคดีในศาลปกครองสูงสดุ หรือในศาลปกครองช้ันต้นศาลใด ให้ประธานศาลปกครองสูงสุดหรืออธิบดีศาลปกครองช้ันต้นนั้น แล้วแต่กรณี ประกาศ แต่งตั้งเป็นระยะเวลาแน่นอน

ตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองสูงสุด โดยปกติให้แต่งตั้งจากตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ซึ่งอาจเป็นผู้ด ารงต าแหน่งรองประธานศาลปกครองสูงสุด ตุลาการหัวหน้ าคณะศาลปกครองสูงสุด หรือจะแต่งตั้ง จากตุลาการในศาลปกครองช้ันต้นผู้ด ารงต าแหน่งหน่ึงต าแหน่งใดก็ได้

ตุลาการในศาลปกครองช้ันต้นคนหนึ่งอาจได้รับการแต่งตั้งเป็นตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองสูงสุด และในศาลปกครองช้ันต้นในขณะเดียวกันได้

(มีต่อหน้าถัดไป)

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๓๓ ในคดีปกครอง การคัดค้านตุลาการศาลปกครอง การปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานคดีปกครอง และการมอบอ านาจ ให้ด าเนินคดีปกครองแทน พ.ศ. ๒๕๔๔ ก าหนดถึงบทบาทของตุลาการผู้แถลงคดีเอาไว้โดยก าหนดให้ ตุลาการผู้แถลงคดีในคดีใดอาจเข้าร่วมประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดหรือศาลปกครองชั้นต้น แล้วแต่กรณี โดยไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น จากบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองข้างต้นสามารถพิจารณาถึงบทบาทของตุลาการผู้แถลงคดีได้ตามล าดับ ดังนี้

๑. ในกรณีของที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นที่ประกอบด้วยตุลาการ ศาลปกครองชั้นต้นทุกคนในศาลนั้น ๆ ตุลาการศาลปกครองชั้นต้นที่ท าหน้าที่เป็นตุลาการผู้แถลงคดีในคดีนั้น สามารถเข้าไปมีส่วนร่วมในท่ีประชุมใหญ่ได ้แต่ไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น

๒. ในกรณีของที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดที่ประกอบด้วย ตุลาการ ศาลปกครองสูงสุดทุกคน ตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองสูงสุดไม่ว่าจะเป็นตุลาการศาลปกครองสูงสุด หรือตุลาการศาลปกครองชั้นต้นที่ท าหน้าที่เป็นตุลาการผู้แถลงคดีในคดีนั้น สามารถเข้าไปมีส่วนร่วม ในที่ประชุมใหญ่ได้ แต่ไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น

กรณีจึงมีประเด็นที่น่าพิจารณาว่า เหตุใดจึงก าหนดบทบาทของตุลาการ ผู้แถลงคดีเอาไว้เช่นนั้น เนื่องจากในที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลนั้น ๆ ควรที่จะมีส่วนร่วมในการวินิจฉัย ในประเด็นปัญหาที่เข้าสู่การพิจารณาของที่ประชุมใหญ่ ในส่วนของที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดนั้น หากตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองสูงสุดที่มาจากตุลาการศาลปกครองชั้นต้นย่อมเป็นที่เข้าใจได้ว่า อาจเป็นด้วยเหตุผลที่ว่าตุลาการผู้แถลงคดีที่มาจากตุลาการศาลปกครองชั้นต้นดังกล่าวไม่ได้เป็นตุลาการ ศาลปกครองสูงสุด ทั้งนี้ หากพิจารณาถึงบทบัญญัติมาตรา ๕๘ วรรคหนึ่ง๒๖ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง

(ต่อจากเชิงอรรถท่ี ๒๕) การแต่งตั้งตุลาการผู้แถลงคดีในศาลปกครองสูงสุดจากตุลาการในศาลปกครองช้ันต้นใด ประธาน

ศาลปกครองสูงสุดจะแต่งตั้งได้หลังจากได้หารือกับอธิบดีศาลปกครองช้ันต้นนั้นแล้ว ตุลาการผูแ้ถลงคดีในศาลปกครองช้ันต้น โดยปกติให้แต่งตั้งจากตุลาการในศาลปกครองช้ันต้นซึ่งอาจเป็น

ผู้ด ารงต าแหน่งอธิบดีศาลปกครองช้ันต้น รองอธิบดีศาลปกครองช้ันต้น หรือตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองช้ันต้นก็ได้ ในระหว่างที่ได้รับการแต่งตั้งเป็นตุลาการผู้แถลงคดีในคดีใด ตุลาการศาลปกครองผู้นั้นจะท าหน้าที่ใด ๆ

ในองค์คณะเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีเดียวกันนั้นไม่ได้ แต่อาจเข้าร่วมประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด หรือศาลปกครองช้ันต้น แล้วแต่กรณี โดยไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น

วรรคเจ็ด (ยกเลิก) ในกรณีที่มีเหตุสุดวิสัยหรือมีเหตุจ าเป็นอื่นอันมิอาจก้าวล่วงได้ตามที่กล่าวในข้อ ๗ วรรคสอง ท าให้

ตุลาการผู้แถลงคดีไม่อาจปฏิบัติหน้าท่ีได้ ให้ตุลาการผู้แถลงคดีซึ่งประธานศาลปกครองสูงสุดหรืออธิบดีศาลปกครองช้ันต้น ก าหนด เป็นผู้ปฏิบัติหน้าที่แทน และให้ตุลาการผู้แถลงคดีซึ่งเข้ามาแทนที่มีอ านาจหน้าที่เช่นเดียวกับตุลาการผู้แถลงคดีเดิม

๒๖ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๕๘ ก่อนวันนั่งพิจารณาคดี ให้ตุลาการเจ้าของส านวนส่งมอบส านวนคดีให้ผู้แถลงคดีปกครอง

พิจารณา และให้ผู้แถลงคดีปกครองจัดท าสรุปข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และความเห็นของตนในการวินิจฉัยคดีนั้นเสนอต่อ องค์คณะพิจารณาพิพากษา และให้มาชี้แจงด้วยวาจาต่อองค์คณะพิจารณาพิพากษาในวันน่ังพิจารณาคดีนั้น และให้มีสิทธิ อยู่ร่วมในการพิจารณาและในการประชุมปรึกษาเพื่อพิพากษาคดีนั้นได้ แต่ไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น

ในการนั่งพิจารณาคดีใด ถ้าผู้แถลงคดีปกครองเห็นว่าข้อเท็จจริงในการพิจารณาคดีเปลี่ยนแปลงไป ให้ผู้แถลงคดีปกครองจัดท าสรุปข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และความเห็นของตนขึ้นใหม่เสนอต่อองค์คณะพิจารณาพิพากษา เพื่อพิจารณาต่อไป (มีต่อหน้าถัดไป)

๓๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ก็ได้บัญญัติถึงบทบาทของตุลาการผู้แถลงคดีที่มีสิทธิ อยู่ร่วมในการพิจารณาและในการประชุมปรึกษาเพ่ือพิพากษาคดีได้ แต่ไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น เช่นกัน

กล่าวโดยสรุปคือ ปัจจุบันนี้โดยหลักแล้ว กฎหมายก าหนดให้ที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นและศาลปกครองสูงสุดประกอบด้วยตุลาการศาลปกครองชั้นต้นทุกคน และตุลาการศาลปกครองสูงสุดทุกคน แล้วแต่กรณี โดยตุลาการผู้แถลงคดีนั้น ๆ อาจเข้าร่วมประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองได้ โดยไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น ซึ่งในที่นี้เห็นว่า ตุลาการผู้แถลงคดี ควรมีสิทธิออกเสียงในที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองด้วย หากแต่ตุลาการผู้แถลงคดีนั้นจะต้องเป็น ตุลาการศาลปกครองชั้นต้นหรือตุลาการในศาลปกครองสูงสุดในศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด ที่มีการประชุมใหญ่นั้น แล้วแต่กรณี เนื่องจากที่ประชุมใหญ่ย่อมมีข้อความคิดและหลักการที่ต้องการความคิดเห็น ของตุลาการในศาลนั้นทุกคน อันแตกต่างไปจากการพิจารณาวินิจฉัยคดีโดยองค์คณะนั่นเอง

แต่อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาถึงปัจจัยในด้านของความคล่องตัว และความรวดเร็วในการพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครองประกอบกับหลักการและข้อความคิดที่ได้เสนอ ไว้ในบทความนี้แล้ว ควรก าหนดหลักการและข้อความคิดท่ีส าคัญเกี่ยวกับที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองไทย ไปในท านองเดียวกันกับหลักตัวแทนขององค์กรในภาพรวม (Das Prinzip der Gesamtrepräsentation) ที่ปรากฏในวิธีพิจารณาคดีปกครองเยอรมัน ดังนั้น เพ่ือเป็นการปรับเปลี่ยนรูปแบบของที่ประชุมใหญ่ ในศาลปกครองไทยให้สอดคล้องกับหลักการดังกล่าว จึงเห็นสมควรให้มีการเปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับที่ประชุมใหญ่ ในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองไทย ดังต่อไปนี้

๑. ให้เปลี่ยนชื่อจากที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองชั้นต้น หรื อ ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด เป็นองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นหรือองค์คณะ ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณี

๒. ให้องค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครอง มีดังนี้ ๒.๑ องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้น มี ๒ กรณี คือ

- กรณีศาลปกครองชั้นต้นที่มีจ านวนตุลาการไม่เกิน ๑๕ คน ให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นประกอบไปด้วยตุลาการศาลปกครองชั้นต้นในศาลปกครอง ชั้นต้นนั้นทุกคน

- กรณีศาลปกครองชั้นต้นที่มีจ านวนตุลาการเกิน ๑๕ คนขึ้นไป ให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นประกอบไปด้วย อธิบดีศาลปกครองชั้นต้น รองอธิบดี ศาลปกครองชั้นต้น ตุลาการหัวหน้าแผนกในศาลปกครองชั้นต้น และตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองชั้นต้น

(ต่อจากเชิงอรรถท่ี ๒๖) ให้อธิบดีศาลปกครองช้ันต้นหรือประธานศาลปกครองสูงสุดแต่งตั้งผู้แถลงคดีปกครองจากตุลาการ

ศาลปกครองคนหนึ่งในศาลนั้นท่ีมิใช่ตุลาการในองค์คณะพิจารณาพิพากษาคดีนั้น ผู้แถลงคดีปกครองในศาลปกครองสูงสุดอาจแต่งตั้งจากตุลาการศาลปกครองช้ันต้นก็ได้ การแต่งตั้งและการปฏิบัติหน้าที่ของผู้แถลงคดีปกครองให้เป็นไปตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่

ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด บทบัญญัติในวรรคหนึ่งมิให้ใช้บังคับกับคดีที่ก าหนดในระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ

ในศาลปกครองสูงสุด

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๓๕

๒.๒ องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดให้ประกอบด้วย ประธาน ศาลปกครองสูงสุด รองประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานแผนกคดีในศาลปกครองสูงสุด และตุลาการ หัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด

ส าหรับข้อพิจารณาที่ เกี่ยวกับการมีส่วนร่วมของตุลาการผู้แถลงคดี ในองค์คณะที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองนั้น สามารถพิจารณาได้ตามล าดับ ดังนี้

ประการที่หนึ่ง เมื่อมีการปรับให้ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองเป็นองค์คณะ ที่ประชุมใหญ่ตามหลักการว่าด้วยหลักตัวแทนขององค์กรในภาพรวมแล้ว องค์คณะที่ประชุมใหญ่ไม่จ าเป็น ต้องมีตุลาการผู้แถลงคดีเข้ามามีส่วนร่วม เพราะบทบาทอ านาจหน้าที่ของตุลาการผู้แถลงคดีไม่ใช่ตุลาการ ที่ท าหน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาคดี หากแต่ท าหน้าที่ในการให้ความเห็นเพ่ือประโยชน์ในทางวิชาการ เท่านั้น อีกทั้งหากพิจารณาถึงองค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ในกรณีนี้แล้ว จะเห็นได้ว่าตุลาการ ศาลปกครองทุกคนไม่ได้เข้ามามีส่วนร่วมทุกคนเช่นกัน

ประการที่สอง ตุลาการผู้แถลงคดีก็มีฐานะเป็นตุลาการศาลปกครองเช่นกัน จึงสมควรมีส่วนร่วมในองค์คณะที่ประชุมใหญ่ด้วย ทั้งนี้ โดยตามจ านวนที่เป็นไปตามอัตราส่วนที่จะไป ก าหนดไว้ในรายละเอียดต่อไป

ประการที่สาม ตุลาการผู้แถลงคดีในคดีนั้น ๆ อาจเข้าร่วมประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองได้ โดยไม่มีสิทธิออกเสียงในการวินิจฉัยคดีนั้น

ในที่นี้เห็นว่า ควรถือตามความเห็นประการที่หนึ่ง เนื่องจากเป็นการก าหนด องค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ อันเป็นไปตามหลักการส าคัญอันได้แก่หลักตัวแทนขององค์กร ในภาพรวมดังท่ีได้กล่าวไว้ข้างต้น

๔. บทสรุปและข้อเสนอแนะ ในระบบกฎหมายวิธีพิจารณาคดีของไทยไม่ว่าจะเป็นวิธีพิจารณาความแพ่งหรือวิธีพิจารณา

คดีปกครองต่างก าหนดให้ที่ประชุมใหญ่ของผู้พิพากษาหรือตุลาการประจ าศาลนั้นทุกคนมีอ านาจในการวินิจฉัย ปัญหาใดในคดีใด โดยก าหนดให้การริเริ่มกระบวนการวินิจฉัยปัญหาโดยที่ประชุมใหญ่อยู่ในดุล พินิจ ของผู้บริหารศาล ซึ่งในกรณีของวิธีพิจารณาคดีปกครองนั้น ก าหนดให้เป็นดุลพินิจของประธานศาลปกครองสูงสุด หรืออธิบดีศาลปกครองชั้นต้น แล้วแต่กรณี ซึ่งโดยแท้จริงแล้วควรเป็นอ านาจหน้าที่ขององค์คณะผู้รับผิดชอบคดี ในการมีความเห็นและเสนอประเด็นปัญหาให้วินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง ดังนั้น จึงเห็นสมควรปรับปรุงแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครอง เพ่ือด าเนินการจัดให้มี “องค์คณะที่ประชุมใหญ่” ในศาลปกครองไทยให้เกิดผลอย่างเป็นรูปธรรม เห็นควรให้มี การแก้ไขเพ่ิมเติมบทบัญญัติของกฎหมายที่เก่ียวข้อง ดังต่อไปนี้

๔.๑ ให้ยกเลิกความในมาตรา ๖๘ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน

“มาตรา ๖๘ กรณีที่องค์คณะในศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด เห็นสมควรจะให้มีการวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวกับหลักกฎหมายที่ส าคัญในคดีใด จะเสนอให้ มีการวินิจฉัยปัญหาดังกล่าวโดยองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นหรือในศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณีก็ได้

๓๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

องค์คณะในศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุดต้องเสนอให้มีการวินิจฉัย ปัญหาข้อกฎหมายในคดีโดยองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นหรือในศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณี หากเป็นกรณีดังต่อไปนี้

(๑) คดีในศาลปกครองชั้นต้นที่อาจมีผลเป็นการกลับหรือแก้ไขแนวค าวินิจฉัยเดิม ขององค์คณะในศาลปกครองชั้นต้นนั้น องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นนั้น หรือองค์คณะ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณี

(๒) คดีในศาลปกครองสูงสุดที่อาจมีผลเป็นการกลับหรือแก้ไขแนวค าพิพากษาเดิม ขององค์คณะในศาลปกครองสูงสุด หรือองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุด

ความในวรรคสองให้ใช้บังคับกับกรณีที่อาจมีผลเป็นการกลับหรือแก้ไข แนวค าวินิจฉัยเดิมของที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นหรือศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณีด้วย โดยอนุโลม

การเสนอให้มีการวินิจฉัยปัญหาโดยองค์คณะที่ประชุมใหญ่ตามวรรคหนึ่ง และวรรคสอง องค์คณะต้องแสดงให้เห็นถึงประเด็นปัญหา และเหตุผลประกอบประเด็นปัญหาดังกล่าว

ภายใต้บังคับมาตรา ๖๓ ให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่มีองค์ประกอบ ดังต่อไปนี้ (๑) องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้น

(ก) กรณีศาลปกครองชั้นต้นที่มีตุลาการไม่เกิน ๑๕ คน ให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่ ในศาลปกครองชั้นต้นนั้น ประกอบด้วยตุลาการในศาลปกครองชั้นต้นที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ในศาลปกครอง ชั้นต้นนั้นทุกคน

(ข) กรณีศาลปกครองชั้นต้นที่มีตุลาการเกินกว่า ๑๕ คน ให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่ ของศาลปกครองชั้นต้นนั้น ประกอบด้วย อธิบดีศาลปกครองชั้นต้น รองอธิบดีศาลปกครองชั้นต้น ตุลาการหัวหน้าแผนกในศาลปกครองชั้นต้น และตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองชั้นต้น

(๒) องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดประกอบด้วย ประธาน ศาลปกครองสูงสุด รองประธานศาลปกครองสูงสุด ประธานแผนกคดีในศาลปกครองสูงสุด และตุลาการ หัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด

องค์คณะที่ประชุมใหญ่ตามวรรคสามต้องมีจ านวนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจ านวน สมาชิกตามองค์ประกอบขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ และให้อธิบดีศาลปกครองชั้นต้นหรือประธาน ศาลปกครองสูงสุด เป็นหัวหน้าองค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองชั้นต้นหรือองค์คณะที่ประชุมใหญ่ ในศาลปกครองสูงสุด แล้วแต่กรณี

ค าวินิจฉัยขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ให้เป็นไปตามเสียงข้างมาก และถ้ามีคะแนนเสียง เท่ากันให้หัวหน้าองค์คณะที่ประชุมใหญ่ออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด

ค าวินิจฉัยขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ให้ท าเป็นค าสั่งและมีผลผูกพันองค์คณะในคดีนั้น ให้น าความในมาตรานี้ใช้บังคับกับกรณีที่มีกฎหมายก าหนดให้องค์คณะที่ประชุมใหญ่

พิจารณาวินิจฉัยปัญหาที่เกี่ยวกับคดีด้วยโดยอนุโลม”

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๓๗

๔.๒ ให้เพ่ิมบทบัญญัติมาตรา ๖๘/๑ เพ่ือก าหนดเกี่ยวกับอ านาจหน้าที่ของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดที่ท าหน้าที่อ่ืนตามที่กฎหมายก าหนด อันไม่ใช่อ านาจหน้าที่ในการพิจารณา วินิจฉัยคดี เพื่อให้เกิดความชัดเจนขึ้นกว่าเดิม ดังนี้

มาตรา ๖๘/๑ ภายใต้บังคับมาตรา ๖๘ กรณีที่มีกฎหมายหรือระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดก าหนดให้ด าเนินการโดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ให้ที่ประชุมใหญ่นั้นประกอบไปด้วย ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดทุกคนที่อยู่ปฏิบัติหน้าที่ แต่ต้องมี จ านวนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจ านวนตุลาการในศาลปกครองสูงสุด และให้ประธานศาลปกครองสูงสุด เป็นประธานในที่ประชุมใหญ่

มติของที่ประชุมใหญ่ให้เป็นไปตามเสียงข้างมาก และถ้ามีคะแนนเสียงเท่ากัน ให้ประธานในที่ประชุมออกเสียงเพิ่มข้ึนอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด

ทั้งนี้ เ พ่ือเป็นการรองรับกรณีที่มีกฎหมายก าหนดให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาก าร ในศาลปกครองสูงสุดท าหน้าที่ อ่ืนอันไม่ใช่หน้าที่ในการพิจารณาวินิจฉัยประเด็นปัญหาในคดีพิพาท ซึ่งก าหนดไว้ในบทบัญญัติมาตรา ๖๘ (ใหม่) ให้ชัดเจนมากยิ่งข้ึน

๔.๓ ให้ยกเลิกข้อ ๙๔ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ เนื่องจากได้มีการบัญญัติถึงที่องค์คณะที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองชั้นต้นไว้ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติตาม ๔.๑ แล้ว และให้ยกเลิกความในข้อ ๑๒ วรรคหก แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยองค์คณะ การจ่ายส านวน การโอนคดี การปฏิบัติหน้าที่ของตุลาการในคดีปกครอง การคัดค้านตุลาการศาลปกครอง การปฏิบัติหน้าที่ ของพนักงานคดีปกครอง และการมอบอ านาจให้ด าเนินคดีปกครองแทน พ.ศ. ๒๕๔๔ โดยให้ตัดถ้อยค า ของบทบัญญัติดังกล่าวออก ดังนี้

“ในระหว่างที่ได้รับการแต่งตั้งเป็นตุลาการผู้แถลงคดีในคดีใด ตุลาการศาลปกครอง ผู้นั้นจะท าหน้าที่ใด ๆ ในองค์คณะเพ่ือพิจารณาพิพากษาคดีเดียวกันนั้นไม่ได้ แต่อาจเข้าร่วมประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดหรือศาลปกครองชั้นต้น แล้วแต่กรณี โดยไม่มีสิทธิออกเสียงในการ วินิจฉัยคดีนั้น”

เนื่องจาก องค์คณะที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองไม่จ าต้องประกอบด้วยตุลาการ ศาลปกครองนั้น ๆ ทุกคนตามบทบัญญัติของกฎหมายปัจจุบัน หากแต่เป็นตัวแทนของศาลปกครองที่ได้รับ ภารกิจและอ านาจหน้าที่ดังกล่าวเท่านั้น

ทั้งนี้ ข้อเสนอในการแก้ไขปรับปรุงบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการวินิจฉัยคดีโดยองค์คณะ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองไทยที่ปรากฏในบทความนี้ มุ่งประสงค์เพ่ือให้การพิจารณาพิพากษาคดี ของศาลปกครองเป็นไปด้วยความรวดเร็ว และเป็นการให้ความส าคัญกับภารกิจขององค์คณะที่ประชุมใหญ่ ในศาลปกครองในการสร้างความเชื่อถือและไว้วางใจให้เกิดขึ้นกับประชาชน โดยการรักษาไว้ซึ่งความเป็นเอกภาพ ของค าวินิจฉัยของศาลปกครองโดยไม่ละทิ้งบทบาทในการพัฒนาหลักกฎหมาย อันเป็นภารกิจที่ส าคัญ ประการหนึ่งของศาลปกครองอีกด้วย

๓๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ความท้าทายในการพิจารณาคดีที่ยึดโยงองค์ความรู้เฉพาะทาง : ศึกษาความส าเร็จ และกระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม (Concurrent Expert Evidence)

นัทชา อักษรพันธ์

ความน า

การพิจารณาคดีของศาลต้องอาศัยข้อเท็จจริงที่ได้จากพยานหลักฐานประกอบกับข้อกฎหมาย ในการพิพากษาคดีเป็นส าคัญ โดยศาลจะปฏิเสธการรับฟังพยานหลักฐานและอาศัยเพียงความรู้สึกนึกคิด ของตนเองมาใช้ในการพิจารณาคดีไม่ได้ หากศาลพิจารณาและพิพากษาคดีโดยไม่รับฟังพยานหลักฐาน ย่อมเป็นการพิพากษาคดีตามอ าเภอใจซึ่งขัดกับรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม๑ เพราะฉะนั้น พยานหลักฐานจึงเป็นสิ่งส าคัญที่ศาลต้องรับฟังและน ามาใช้ในการวินิจฉัยคดีเพ่ือให้เกิดความยุติธรรมอย่างสูงสุด

หากพิจารณาบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แล้ว จะเห็นได้ว่าวิธีพิจารณาคดีปกครองให้ความส าคัญกับการรับฟังพยานหลักฐานอย่างมาก เช่นกัน เห็นได้จากมาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่ก าหนดให้คู่กรณีหรือบุคคลภายนอกผู้มีส่วนได้เสียหรืออาจถูกกระทบจากผลแห่งคดี อาจมีค าขอให้ศาลปกครองพิจารณาพิพากษาคดีหรือมีค าสั่งชี้ขาดคดีใหม่ส าหรับค าพิพากษาหรือค าสั่งชี้ขาด คดีปกครองที่เสร็จเด็ดขาดไปแล้ว เมื่อปรากฏว่าค าพิพากษาหรือค าสั่งชี้ขาดคดีปกครองดังกล่าวท าขึ้น โดยที่ศาลปกครองฟังข้อเท็จจริงผิดพลาดหรือมีพยานหลักฐานใหม่ อันอาจท าให้ข้อเท็จจริงที่ฟังเป็นยุติแล้วนั้น เปลี่ยนแปลงไปในสาระส าคัญ บทบัญญัติดังกล่าวสะท้อนให้เห็นได้ว่า การรับฟังพยานหลักฐานเป็นขั้นตอน ส าคัญที่ส่งผลต่อความชอบธรรมหรือการเป็นที่สุดของค าพิพากษาของคดีนั้น ๆ ทั้งยังส่งผลต่อความเชื่อมั่น ในระบบกระบวนการยุติธรรมในองค์รวม จนถึงขั้นที่กฎหมายต้องเปิดช่องให้มีการด าเนินการเพ่ือแก้ไข ลบล้างข้อบกพร่องนั้น

ทั้งนี้ มีข้อพิจารณาว่าการรับฟังพยานหลักฐานเพ่ือน ามาใช้ในการวินิจฉัยตัดสินคดี ในปัจจุบันนั้นปรากฏความท้าทายอย่างต่อเนื่อง เมื่อข้อพิพาทระหว่างเอกชนด้วยกันหรือระหว่างเอกชน กับหน่วยงานทางปกครองทวีความซับซ้อนมากขึ้นตามการขยายตัวทางเศรษฐกิจและสังคมประกอบกับ ความเจริญก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์เทคโนโลยี ในหลายครั้งประเด็นแห่งคดีที่ขึ้นสู่ศาลเป็นประเด็นที่ต้องรับฟัง ข้อเท็จจริงทางเทคนิคที่เกี่ยวเนื่องยึดโยงกับองค์ความรู้เฉพาะทาง อาทิ ในคดีพิพาทเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม ศาลต้องรับฟังพยานหลักฐานซึ่งยึดโยงกับการวิเคราะห์ผลกระทบตามหลักวิทยาศาสตร์เพ่ือวินิจฉัย ว่ามีภยันตรายทางกายภาพเกิดขึ้นหรือไม่ หรือในกรณีคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองซึ่งมีหน้าที่ ก ากับดูแล (Regulator) ละเลยต่อหน้าที่ซึ่งกฎหมายก าหนดให้ต้องปฏิบัติในการตรวจสอบการควบรวมกิจการ ในลักษณะที่ก่อให้เกิดการผูกขาดตลาด อันเป็นกรณีพิพาทที่ศาลต้องรับฟังข้อเท็จจริงทางเทคนิค

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนกุมภาพันธ ์๒๕๖๖  นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับ ๑) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, พนักงานคดีปกครองปฏิบัติการ

กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๓ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑ ความเห็นส่วนตนของนายนครินทร์ เมฆไตรรัตน์ ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ค าวินิจฉัยที่ ๑๖/๒๕๖๓

https://www.constitutionalcourt.or.th/occ_web/ewt_dl_link.php?nid=12187 สืบค้นเมื่อวันที่ ๓๑ ตุลาคม ๒๕๖๕

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๓๙ ตามหลักเศรษฐศาสตร์เพ่ือประกอบการวินิจฉัยว่า การใช้ดุลพินิจของหน่วยงานทางปกครองซึ่งมีหน้าที่ ก ากับดูแลอนุญาตให้ควบรวมกิจการเป็นไปโดยชอบแล้วหรือไม่ เป็นต้น การพัฒนาระบบการสืบพยาน ผู้เชี่ยวชาญให้ตอบสนองต่อความซับซ้อนของคดีพิพาทจึงเป็นเรื่องที่เป็นประโยชน์อย่างยิ่งต่อกระบวนการ พิจารณาคดีของศาล เพ่ือให้การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีของศาลเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและตรง ตามข้อเท็จจริงที่เกิดข้ึน

บทความฉบับนี้จึงมุ่งที่จะศึกษาทั้งระบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้งเดิม กล่าวคือ การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญตามท่ีคู่ความเสนอชื่อ (Parties-appointed Expert) และการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ โดยการริเริ่มของศาล (Court-appointed Expert) อันเป็นรูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญที่มีการปรับใช้ อยู่ในประเทศต่าง ๆ อย่างแพร่หลาย โดยมุ่งเปรียบเทียบจุดเด่นและจุดด้อยในแง่ของการตอบสนอง ต่อหลักความเป็นกลางของพยานและข้อพิจารณาเรื่องประสิทธิภาพหรือคุณภาพของค าเบิกความ ที่ได้จากการน าสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในระบบต่าง ๆ พร้อมทั้งน าเสนอระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ แบบเบิกความร่วม (Concurrent Expert Evidence) อันเป็นวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญที่ได้รับการพัฒนาขึ้น เพ่ือแก้จุดอ่อนของระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้งเดิม เพ่ือเป็นแนวทางให้ศาลปกครองพิจารณา ถึงความเป็นไปได้ในการน ามาปรับใช้กับการพิจารณาคดีของศาลปกครองในอนาคต โดยหัวข้อศึกษาวิเคราะห์ ในบทความฉบับนี้จะครอบคลุมเนื้อหาดังต่อไปนี้ ๑. ความเป็นมาและพัฒนาการของข้อความคิดเกี่ยวกับ ระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ ๒. นวัตกรรมทางกฎหมายในการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม และ ๓. การปรับใช้ระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมในการพิจารณาคดีปกครองของประเทศไทย

๑. ความเป็นมาและพัฒนาการของข้อความคิดเกี่ยวกับระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ ค าพิพากษา คือ ผลผลิตของการน าบทบัญญัติแห่งกฎหมายมาปรับใช้ในการพิจารณา

วินิจฉัยข้อเท็จจริงที่ตุลาการรับฟังเป็นที่ยุติ โดยตุลาการมีหน้าที่ใช้ดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานให้แม่นย า ตรงต่อความเป็นจริง แต่ในทางปฏิบัติแล้ว หากประเด็นแห่งคดีเกี่ยวพันกับข้อเท็จจริงที่มีความซับซ้อน เกินกว่าที่บุคคลธรรมดาที่ไม่มีความเชี่ยวชาญเป็นพิเศษในศาสตร์เฉพาะทางจะท าความเข้าใจได้ด้วยตนเอง กรณีย่อมเป็นการยากที่ตุลาการจะเข้าใจข้อเท็จจริงทางเทคนิคได้อย่างกระจ่างแจ้งและอาจเกิดความเสี่ยง ที่จะชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานต่าง ๆ โดยคลาดเคลื่อนไปจากความเป็นจริง ส่งผลให้การปรับบทกฎหมาย แก่ประเด็นพิพาททางเทคนิคนั้นไม่อาจท าได้โดยง่าย เพ่ือแก้ไขปัญหาดังกล่าว ระบบการพิจารณาคดี จึงถูกออกแบบขึ้นเพ่ือเปิดช่องให้ตั้ง “พยานผู้เชี่ยวชาญ” มาถ่ายทอดองค์ความรู้ที่เกี่ยวข้องกับองค์ความรู้ เฉพาะทางให้แก่ตุลาการ เพ่ือสนับสนุนการตีความหรือการชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานของคดี

การน าค าเบิกความของพยานผู้เชี่ยวชาญมาพิจารณาประกอบการวินิจฉัยคดีถูกพัฒนาขึ้น ทั้งในระบบกฎหมายจารีตประเพณีและระบบกฎหมายภาคพ้ืนทวีปยุโรป โดยระบบกฎหมายอังกฤษมีพัฒนาการ ในเรื่องนี้ตั้งแต่ช่วงคริสต์ศตวรรษท่ี ๑๘๒ โดยผู้พิพากษาในคดี David v. Edinburgh Magistrates ได้อธิบาย หน้าที่ของพยานผู้เชี่ยวชาญไว้ว่า “พยานผู้เชี่ยวชาญมีหน้าที่น าเสนอให้ผู้พิพากษาหรือคณะลูกขุนทราบถึง หลักเกณฑ์ทางวิทยาศาสตร์ที่จ าเป็นแก่การตรวจสอบความถูกต้องแม่นย าของข้อสรุปที่พยานผู้เชี่ยวชาญเบิกความ

๒ Wayne Cochrance, ‘Expert Evidence the View From The Bench’ 1 https://www.courts.

qld.gov.au/__data/assets/pdf_file/0007/583459/lc-sp-wc-expert-evidence-the-view-from-the-bench-201511.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๒ พฤศจิกายน ๒๕๖๕.

๔๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เพ่ือให้ผู้พิพากษาหรือคณะลูกขุนใช้ดุลพินิจของตนในการน าหลักเกณฑ์ดังกล่าวไปปรับกับข้อเท็จจริงที่ปรากฏ”๓ จึงกล่าวได้ว่า วัตถุประสงค์ของการน าสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ คือ การให้พยานผู้เชี่ยวชาญน าเสนอหลักเกณฑ์ อันเป็น “ข้อเท็จจริงทั่วไป” (General Truth) ซึ่งมีรากฐานมาจากประสบการณ์ในด้านเฉพาะทาง ของพยานผู้เชี่ยวชาญ๔ เพ่ือเป็นฐานในการพิจารณาของผู้พิพากษาหรือคณะลูกขุนต่อไป หลักการดังกล่าว สอดคล้องกับธรรมเนียมที่ปรากฏในกฎหมายฝรั่งเศสเกี่ยวกับการรับฟังพยานผู้เชี่ยวชาญเป็นภาษาละตินว่า “dictum expertorum nusquam transit in rem judicatum”๕ ซึ่งหมายความว่าค าเบิกความของพยานผูเ้ชี่ยวชาญ ไม่มีผลโดยตรงเป็นค าชี้ขาดทางกฎหมาย ดังนั้น บทบาทของพยานผู้เชี่ยวชาญย่อมไม่ทับซ้อนหรือแทนที่ ตุลาการผู้ตัดสินคดี เพราะผลทางกฎหมายของค าเบิกความของพยานผู้เชี่ยวชาญเป็นเพียงพยานหลักฐาน ชิ้นหนึ่งที่ศาลจ าเป็นต้องพิจารณาชั่งน้ าหนักการรับฟังเช่นกัน

เมื่อการรับฟังพยานผู้เชี่ยวชาญในการพิจารณาคดีไม่กระทบต่อบทบาทหน้าที่ของตุลาการ หรือผู้พิพากษา อีกทั้งยังเป็นประโยชน์ต่อการด าเนินกระบวนการยุติธรรมแล้ว ประเทศต่าง ๆ จึงเร่งพัฒนา กระบวนวิธีพิจารณาคดีให้รองรับกับการน าพยานผู้เชี่ยวชาญเข้ามาเบิกความเพ่ือสนับสนุนการพิจารณาคดี ของศาลให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น

๑.๑ อิทธิพลของระบบกฎหมายที่มีต่อรูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้งเดิม พัฒนาการของกฎหมายย่อมมีที่มาที่ไปซึ่งอิงจากแนวคิดหรือหลักการบางประการ

ที่เกิดขึ้นในประวัติศาสตร์ ส าหรับพยานผู้เชี่ยวชาญในระบบวิธีพิจารณาคดีก็ได้รับอิทธิพลจากข้อความคิด เกี่ยวกับการแสวงหาข้อเท็จจริงแห่งคดีซึ่งศาลต่าง ๆ อาจเลือกยึดถือแตกต่างกันในแต่ละศาล กล่าวคือ ศาลอาจเลือกให้โครงสร้างกฎหมายวิธีพิจารณาคดีของตนยึดถือหลักการแสวงหาข้อเท็จจริงด้วยระบบกล่าวหา (Accusatorial or Adversary System) หรือระบบไต่สวน (Inquisitorial System) ก็ได้ อย่างไรก็ตาม เมื่อลักษณะของระบบการแสวงหาข้อเท็จจริงแห่งคดีมีแนวคิดที่แตกต่างกันระหว่างระบบกล่าวหา และระบบไต่สวน อิทธิพลของแนวคิดเกี่ยวกับการแสวงหาข้อเท็จจริงแห่งคดีย่อมส่งผลต่อโครงสร้าง ของกฎหมายวิธีพิจารณาคดีว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญ๖ ในการนี้ รูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญที่ยึดโยง กับลักษณะการแสวงหาข้อเท็จจริงแห่งคดีซึ่งมักถูกเรียกว่าเป็นการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้ งเดิมนั้น สามารถแบ่งได้เป็น ๒ ประเภท ได้แก่ ๑) การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญโดยการเสนอชื่อของคู่ความ (Parties- appointed expert) ซึ่งเป็นวิธีที่ใช้แพร่หลายในประเทศในกลุ่มกฎหมายจารีตประเพณี (Common law) และ ๒) การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญโดยการริเริ่มของศาล (Court-appointed expert) ซึ่งเป็นวิธีที่แพร่หลาย ในกลุ่มประเทศภาคพ้ืนทวีปยุโรป๗

๓ เพิ่งอ้าง ๑. ๔ Deirdre Dwyer, The Judicial Assessment of Expert Evidence (Cambridge University

Press 2008) 74. ๕ เพิ่งอ้าง ๑๙๔. ๖ Ioannis Lianos, ‘Observation of Ioannis Lianos’ (Quantification of damages workshop,

Brussels, 26 January 2010) 2. ๗ Carmen Vazquez, ‘From Institutional to Epistemic Authority : Rethinking Court-Appointed

Experts’ in Jordi Ferrer Beltran and Carmen Vazquez (eds), Evidential Legal Reasoning: Crossing Civil and Common Law Traditions (Cambridge University Press 2022) 217.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๔๑

๑.๑.๑ อิทธิพลของระบบกล่าวหาที่มีต่อโครงสร้างของกฎหมายวิธีพิจารณาคดี ว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญ

ประเทศในกลุ่มกฎหมายจารีตประเพณี อาทิ สหราชอาณาจักร เครือรัฐ ออสเตรเลีย สหรัฐอเมริกา ฯลฯ มีรากฐานการด าเนินกระบวนพิจารณาคดีด้วยระบบกล่าวหา ซึ่งเป็นระบบ ที่มุ่งเน้นให้คู่ความทั้งสองฝ่ายมีโอกาสน าเสนอพยานหลักฐานเพ่ือประกอบการพิจารณาคดีอย่างเต็มที่ และเท่าเทียมกัน๘ อีกทั้งยังเปิดโอกาสให้คู่ความทั้งสองฝ่ายโต้แย้งท าลายน้ าหนักพยานหลักฐานของอีกฝ่ายได้ โดยการถามค้าน (Cross-examination) ในการนี้ ศาลจึงเป็นเพียงผู้ก ากับดูแลให้การเสนอข้อเท็จจริง และพยานหลักฐานของคู่ความอยู่ภายในกรอบของกฎหมาย และศาลต้องพอใจอยู่แต่เฉพาะกับข้อเท็จจริง และพยานหลักฐานที่คู่กรณีแต่ละฝ่ายกล่าวอ้างหรือน าสืบเท่านั้น ศาลจะแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานอ่ืน นอกเหนือจากที่คู่ความกล่าวอ้างไม่ได้๙ ผู้พิพากษาอาจถามคู่ความหรือพยานได้แค่ในกรณีที่จ าเป็น เมื่อข้อเท็จจริงที่ปรากฏในศาลนั้นถูกละเลยไปหรือไม่ชัดเจนเท่านั้น๑๐ กล่าวคือ ผู้พิพากษาในระบบกล่าวหา อาจขอให้พยานอธิบายสิ่งที่ตนได้เบิกความไว้แล้วให้ชัดเจนขึ้น แต่ไม่สามารถซักพยานในลักษณะของการถามค้าน (Cross-examination) พยาน๑๑

แนวคิดเกี่ยวกับการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญของกลุ่มประเทศดังกล่าวจึงได้รับอิทธิพล จากบทบาทเชิงรุกของคู่ความอันเป็นจุดเด่นของระบบกล่าวหา ส่งผลให้การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญในประเทศ ที่ใช้ระบบกล่าวหาจึงมักอยู่ในรูปของการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญตามที่คู่ความแต่ละฝ่ายเสนอชื่อ และหลีกเลี่ยง การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญโดยการริเริ่มของศาล เนื่องจากการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญโดยการริเริ่มของศาล ย่อมขัดต่อหลักการพื้นฐานของการพิจารณาคดีในระบบกล่าวหาที่ก าหนดให้คู่ความมีหน้าที่ต้องด าเนินการ แสวงหาข้อเท็จจริง ซึ่งรวมถึงการแสวงหาพยานผู้เชี่ยวชาญด้วย๑๒ นอกจากนี้ การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ ในลักษณะดังกล่าวมักจะใช้คู่กับบทบัญญัติที่ตัดสิทธิไม่ให้คู่ความใช้อ านาจถามค้านพยานผู้เชี่ยวชาญของศาล หากไม่ได้รับอนุญาต๑๓ อันอาจถือได้ว่าเป็นการท าลายคุณค่าของระบบกล่าวหาที่เน้นการตรวจสอบ ความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานต่าง ๆ ผ่านกระบวนการถามค้าน

๑.๑.๒ อิทธิพลของระบบไต่สวนที่มีต่อโครงสร้างของกฎหมายวิธีพิจารณาคดี ว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญ

การพิจารณาคดีในระบบไต่สวน เป็นรูปแบบที่ใช้ในกลุ่มประเทศภาคพ้ืนทวีปยุโรป เช่น สาธารณรัฐฝรั่งเศส สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ราชอาณาจักรสเปน เป็นต้น โดยระบบดังกล่าวมีรากฐาน มาจากกฎหมายโรมัน (Roman Canon Law) ที่มุ่งเน้นให้ผู้พิพากษามีหน้าที่แสวงหาความยุติธรรม๑๔

๘ Donald Gifford, Understanding the Australian Legal System (1st edn, Routledge-Cavendish 1997) 93.

๙ วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ‘การพิจารณาทางปกครองและการพิจารณาคดีตามระบบไต่สวน’, ใน นันทวัฒนา จาริยาวันทา : รวมบทความวิชาการ เนื่องในโอกาส ครบ ๖๐ ปี ศาสตรจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์, (อมรินทร์ พริ้นติ้ง แอนด์พับลิชช่ิง ๒๕๖๑) ๕๙๙.

๑๐ Bernard Cairns, Australian Civil Procedure (6th edn, Lawbook.co 2005) 41. ๑๑ Botany Bay Council v Rethmann Australia Environmental Service Pty Ltd [2004] NSWCA 414. ๑๒ Bernard Cairns (เชิงอรรถ ๑๐) ๔๕๖. ๑๓ เพิ่งอ้าง. ๑๔ Deirdre Dwyer (เชิงอรรถ ๔) ๑๙๙.

๔๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ กล่าวคือ ผู้พิพากษาหรือตุลาการสามารถตรวจสอบและแสวงหาข้อเท็จจริงของเรื่องที่จะน าบทบัญญัติ แห่งกฎหมายมาใช้บังคับ โดยไม่จ าต้องผูกพันอยู่กับข้อเท็จจริงหรือพยานหลักฐานที่คู่ความน าสืบไว้เท่านั้น แต่ศาลอาจแสวงหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานเพ่ิมเติมได้ตามที่เห็นสมควร๑๕ หลักการดังกล่าวส่งผลให้ ระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญของกลุ่มประเทศภาคพ้ืนทวีปยุโรปพัฒนาไปสู่รูปแบบของการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ โดยการริเริ่มของศาล หรือการใช้ผู้เชี่ยวชาญประจ าศาล (In-house expert) เนื่องจากเป็นรูปแบบการตั้งพยาน ผู้เชี่ยวชาญที่ลดปัญหาเรื่องความไม่เป็นกลางของพยานผู้เชี่ยวชาญ และสอดคล้องกับบทบาทเชิงรุกของผู้พิพากษา หรือตุลาการในระบบไต่สวน๑๖

๑.๒ ปัญหาที่ปรากฏในกระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้งเดิม แม้การน าพยานผู้เชี่ยวชาญเข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของการพิจารณาคดีจะได้รับการยอมรับ

มากขึ้นเรื่อย ๆ ทั้งในลักษณะของการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญตามการเสนอชื่อของคู่ความ และในลักษณะ ของการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญตามการคัดเลือกโดยศาล อย่างไรก็ตาม การสืบพยานในรูปแบบดั้งเดิมทั้งสอง ลักษณะยังมีจุดอ่อนที่ปรากฏเด่นชัดอยู่ ๒ ประการ คือ ประการแรก ปัญหาเกี่ยวกับเรื่องความเป็นกลาง ของพยานผู้เชี่ยวชาญ และประการที่สอง ปัญหาเรื่องประสิทธิภาพในการเบิกความของพยานผู้เชี่ยวชาญ โดยปัญหาทั้งสองประการปรากฏทั้งในประเทศที่ใช้ระบบกล่าวหาและประเทศที่ใช้ระบบไต่สวนในการพิจารณาคดี แต่รายละเอียดหรือลักษณะของการเกิดปัญหาดังกล่าวจะต่างกันออกไปตามรูปแบบของการตั้งพยาน ผู้เชี่ยวชาญประกอบกับวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญที่ใช้ในประเทศนั้น ๆ

๑.๒.๑ ปัญหาเกี่ยวกับความเป็นกลางของพยานผู้เชี่ยวชาญ ในทางทฤษฎี พยานผู้เชี่ยวชาญมีหน้าที่ในการสนับสนุนการพิจารณาคดี

ผ่านการน าเสนอองค์ความรู้เฉพาะทางต่อศาลอย่างเป็นกลาง ปราศจากอคติ และวางตัวเป็นอิสระ หลายประเทศ จึงมีบทบัญญัติก าหนดให้พยานผู้เชี่ยวชาญมีหน้าที่ให้ความเห็นตามความรู้เฉพาะทางอย่างปราศจากอคติต่อศาล โดยก าหนดให้หน้าที่ดังกล่าวเป็นหน้าที่ซึ่งต้องอยู่เหนือกว่าหน้าที่อ่ืน (Overriding Duty) ที่พยานผู้เชี่ยวชาญ อาจมีต่อคู่ความหรือบุคคลอ่ืนที่เกี่ยวข้อง๑๗ แต่ในทางปฏิบัติแล้ว หากผู้พิพากษาไม่ได้มีองค์ความรู้ ในศาสตร์เฉพาะทางที่เกี่ยวข้องกับความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญมาก่อนแล้ว ผู้พิพากษาก็ไม่สามารถรู้ได้ ในทันทีว่าพยานผู้เชี่ยวชาญได้ให้ความเห็นอย่างเป็นกลางหรือไม่๑๘ นักวิชาการเคยตั้งข้อสังเกตไว้ว่า อคติของผู้เชี่ยวชาญที่ปะปนอยู่ในการเบิกความหรือการท ารายงานพยานผู้เชี่ยวชาญ (Expert Report) โดยที่ผู้เชี่ยวชาญรู้ตัวหรือไม่รู้ตัวก็ตาม อาจเกิดขึ้นได้จากสาเหตุสามประการ๑๙ คือ ๑) ความเกี่ยวข้อง

๑๕ วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ (เชิงอรรถ ๙) ๕๙๙. ๑๖ Ioannis Lianos (เชิงอรรถ ๖) ๒. ๑๗ Part 33.2 and Part 35.3 of United Kingdom Civil Procedure Rules,

‘An Expert must help the court to achieve the overriding objective by giving objective, unbiased opinion on matters within his expertise’… ‘This duty overrides any obligation to the person from whom he has received instructions or by whom he is paid.’

๑๘ Ioannis Lianos (เชิงอรรถ ๖) ๒. ๑๙ Deidre Dwyer, ‘The Causes and Manifestations of Bias in Civil Expert Evidence’ (2007)

26 Civil Justice Quarterly 427 cited in Law Reform Commission of Ireland, Consultation paper Expert Evidence 220 <https://www.lawreform.ie/_fileupload/consultation%20papers/cpexpertevidence.pdf> สืบค้น เมื่อวันท่ี ๔ ธันวาคม ๒๕๖๕.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๔๓ ด้านผลประโยชน์ส่วนตัว (Personal Interest) ยกตัวอย่างเช่น ในกรณีที่การวินิจฉัยประเด็นแห่งคดี ต้องอาศัยองค์ความรู้ของผู้เชี่ยวชาญเพ่ือประกอบการพิจารณาว่าผู้ถูกฟ้องคดีซึ่งเป็นแพทย์ได้ปฏิบัติหน้าที่ ต่ ากว่ามาตรฐานของวิชาชีพหรือไม่ พยานผู้เชี่ยวชาญในคดีที่เป็นบุคลากรในวิชาชีพเดียวกันอาจมีแนวโน้ม ที่จะสงสารเห็นใจและไม่กล้าที่จะให้ความเห็นในลักษณะโจมตีเพ่ือนร่วมอาชีพ หรือในกรณีที่ผู้เชี่ยวชาญ ได้ติดต่อแลกเปลี่ยนข้อมูลกับคู่ความฝ่ายที่เสนอตั้งตนเป็นพยานแล้ว ผู้เชี่ยวชาญอาจเกิดความรู้สึกร่วมกับ ข้อต่อสู้ของคู่ความ๒๐ ๒) ความเกี่ยวข้องด้านผลประโยชน์ทางการเงิน (Financial Interest) เช่น ในกรณีที่ พยานผู้เชี่ยวชาญถือหุ้นของบริษัทซึ่งเป็นคู่ความในคดี หรือในกรณีที่ผู้เชี่ยวชาญต้องการสร้างอาชีพรับเป็น พยานผู้เชี่ยวชาญในศาล โดยสร้างประวัติว่า ตนมักน าเสนอข้อมูลที่เป็นผลดีแก่คู่ความฝ่ายที่เสนอชื่อตน ให้แก่ศาล๒๑ และ ๓) ความเกี่ยวข้องด้านผลประโยชน์ในเชิงวิชาการ (Intellectual Interest) เช่น เมื่อประเด็น ในศาสตร์ที่เกี่ยวข้องกับเนื้อหาแห่งคดีมีทฤษฎีจากหลายส านักความคิด (School of thought) ที่สามารถ ยกมาใช้เป็นฐานในการพิจารณาได้ กรณีก็อาจเกิดเหตุการณ์ที่พยานผู้เชี่ยวชาญมุ่งสนับสนุนแนวคิด ของส านักความคิดใดเป็นการเฉพาะและจงใจเลี่ยงไม่แจ้งให้ศาลทราบถึงความเป็นไปได้อ่ืน ๆ ตามทฤษฎี ของส านักคิดต่าง ๆ ในศาสตร์นั้น๒๒ เป็นต้น ลักษณะของเหตุที่ก่อให้เกิดอคติในหมู่พยานผู้เชี่ยวชาญตามที่ กล่าวไปแล้วข้างต้นอาจปรากฏในการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้งเดิมทั้งสองประเภท แต่รายละเอียดของปัญหา ที่พบเป็นประจ านั้นแตกต่างกันเนื่องด้วยความแตกต่างเชิงโครงสร้างการพิจารณาคดีของกลุ่มประเทศ ในระบบกฎหมายจารีตประเพณีซึ่งใช้ระบบกล่าวหาและกลุ่มประเทศในระบบกฎหมายภาคพ้ืนทวีปยุโรป ซึ่งใช้ระบบไต่สวน

๑.๒.๑.๑ ลักษณะปัญหาเกี่ยวกับความเป็นกลางที่ปรากฏในการใช้ พยานผู้เชี่ยวชาญตามการเสนอชื่อของคู่ความ

การมีอคติหรือไม่เป็นกลาง (Bias) ของผู้เชี่ยวชาญเป็นปัญหา ที่ปรากฏบ่อยครั้ง โดยเฉพาะในระบบการพิจารณาคดีแบบกล่าวหาที่ใช้ในกลุ่มประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย จารีตประเพณี ที่เน้นการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญตามการเสนอชื่อของคู่ความเป็นหลัก โดยในปี ค.ศ. ๑๙๙๙ เครือรัฐออสเตรเลียได้จัดการศึกษาเชิงประจักษ์ (Empirical Study) เพ่ือส ารวจปัญหาที่ผู้พิพากษาพบเจอ เมื่อมีการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญในคดี ผลปรากฏว่าผู้พิพากษาร้อยละ ๓๕ เห็นว่าปัญหาที่ร้ายแรงที่สุด ของการน าพยานผู้เชี่ยวชาญมาใช้ประกอบการพิจารณาคดี คือ ปัญหาเรื่องความไม่เป็นกลาง๒๓ โดยสภาพ ของการพิจารณาคดีตามระบบกล่าวหานั้น คู่ความฝ่ายที่น าพยานผู้เชี่ยวชาญเข้าเบิกความจะต้องแบกรับภาระ ค่าใช้จ่ายต่าง ๆ เพ่ือตอบแทนพยานผู้เชี่ยวชาญของตน อันที่จริงแล้ว ถึงแม้ค่าตอบแทนของพยานผู้เชี่ยวชาญ ดังกล่าวจะไม่ได้ขึ้นอยู่กับผลแพ้ชนะแห่งคดีก็ตาม แต่พยานผู้เชี่ยวชาญในระบบดังกล่าวก็มีแนวโน้ม ที่จะปฏิบัติหน้าที่แบบ “มือปืนรับจ้าง” ที่ให้ความเห็นแค่ในแง่ที่เป็นประโยชน์ต่อคู่ความฝ่ายที่แต่งตั้งตน

๒๐ เพิ่งอ้าง ๒๒๐ ย่อหน้า ๔.๑๓. ๒๑ เพิ่งอ้าง ๒๒๐ ย่อหน้า ๔.๑๗. ๒๒ เพิ่งอ้าง ๒๒๐ ย่อหน้า ๔.๓๒. ๒๓ Ian Freckelton, Pransuna Reddy & Hugh Selby, Australian judicial perspective on expert

evidence: an empirical study (Australian Institution of Judicial Administration Incorporated 1999) 37.

๔๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ มากกว่าที่จะปฏิบัติหน้าที่อย่างเป็นกลางเพ่ือช่วยเหลือศาลในการค้นหาความจริง๒๔ กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ พยานผู้เชี่ยวชาญมีแรงจูงใจให้เกิดอคติจากความเกี่ยวข้องด้ านผลประโยชน์ทางการเงิน และละเมิด หลักการวางตัวเป็นกลางเพ่ือสร้างชื่อเสียงส าหรับการรับเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญเพ่ือหาเลี้ยงชีพ ในส่วนของ สหราชอาณาจักรซึ่งใช้ระบบกล่าวหาก็มีการศึกษาความเป็นไปได้ในการปฏิรูปบทบัญญัติในกฎหมายวิธีพิจารณา ความแพ่งว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญ เพ่ือแก้ปัญหาเรื่องความไม่เป็นกลางด้วยเช่นกัน โดย Lord Woolf ซึ่งเป็นผู้พิพากษาที่มีบทบาทส าคัญในการผลักดันการปฏิรูปกฎหมายในส่วนดังกล่าวได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า “ปัญหาส่วนมากเกี่ยวกับพยานผู้เชี่ยวชาญเกิดขึ้นเพราะผู้เชี่ยวชาญมักถูกจ้างเข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของทีมงาน ของคู่ความตั้งแต่ในชั้นการรวบรวมพยานหลักฐานเพ่ือสู้คดี จากนั้นจึงเปลี่ยนบทบาทมาเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญ ในศาลผ่านการเสนอชื่อของคู่ความในเวลาต่อมา แต่ผู้พิพากษากลับคาดหวังว่าพยานผู้เชี่ยวชาญจะวางตัว เป็นกลางและให้ความเห็นอย่างปราศจากความล าเอียง”๒๕ จึงอาจกล่าวได้ว่าอคติดังกล่าวที่ปรากฏ ในการพิจารณาคดีตามระบบกล่าวหาเกิดข้ึนมาจากความเก่ียวข้องด้านผลประโยชน์ส่วนตัวของผู้เชี่ยวชาญ ที่เคยท างานร่วมกับทีมทนายความของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมาก่อน

๑.๒.๑.๒ ลักษณะปัญหาเกี่ยวกับความเป็นกลางที่ปรากฏในการใช้ พยานผู้เชี่ยวชาญตามการริเริ่มของศาล

เมื่อพิจารณารูปแบบการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญตามการริเริ่มของศาล อันเป็นรูปแบบที่แพร่หลายในกลุ่มประเทศภาคพ้ืนทวีปยุโรปแล้ว จะเห็นได้ว่าที่มาของปัญหาเรื่องความเป็นกลาง ของพยานผู้เชี่ยวชาญไม่ได้มาจากมิติเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างคู่ความและพยานผู้เชี่ยวชาญในลักษณะ ที่ปรากฏในประเทศที่ใช้ระบบกล่าวหา เพราะผู้ที่เลือกพยานผู้เชี่ยวชาญคือศาล แต่การให้ศาลเป็นผู้เลือก พยานผู้เชี่ยวชาญโดยเฉพาะก็น ามาซึ่งข้อกังวลว่าศาลจะทราบได้อย่างไรว่าผู้เชี่ยวชาญที่เลือกมาเป็นผู้ที่ปฏิบัติ หน้าที่ด้วยความเป็นกลางอย่างแท้จริง (A Genuine Neutral) โดยสามารถน าเสนอทฤษฎีกระแสหลัก (mainstream) ของศาสตร์สาขานั้น และไม่ใช่ผู้ที่มีอคติจากความเกี่ยวข้องทางผลประโยชน์ในเชิงวิชาการ ต่อส านักความคิดใดจนมุ่งเผยแพร่แนวคิดทฤษฎีที่สุดโต่ง อาจกล่าวได้ว่าการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญตามการริเริ่ม ของศาลมีจุดอ่อนจากเหตุที่ว่าระบบดังกล่าวตั้งอยู่บนข้อสันนิษฐานว่าศาสตร์ต่าง ๆ มี “ความจริงเพียงหนึ่งเดียว ในเชิงวิทยาศาสตร์” ซึ่งผู้เชี่ยวชาญที่เป็นกลางสามารถค้นพบและน าเสนอต่อศาลได้ ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว เนื้อหาเชิงพัฒนาการของบางศาสตร์อาจมีข้อความคิดหลากหลายกระแสที่ศาลควรน ามาพิจารณาประกอบกัน อันจะเห็นได้จากส านักความคิดต่าง ๆ ของสาขาเศรษฐศาสตร์๒๖ ยกตัวอย่างเช่น การตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการผูกขาดการแข่งขันทางการค้า แต่ข้อพิพาทนั้นเกี่ยวเนื่องกับประเด็นที่ยังไม่มี ข้อสรุปอันเป็นฉันทามติในสาขาเศรษฐศาสตร์ เช่นนี้แล้ว หากศาลแต่งตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญเพียงรายเดียวในคดี และไม่มีพยานผู้เชี่ยวชาญรายอ่ืนที่คอยท้วงติงความถูกต้องครบถ้วนของข้อมูลเฉพาะทางด้านเศรษฐศาสตร์ ศาลคงไม่อาจทราบได้ว่าพยานผู้เชี่ยวชาญรายเดียวในคดีนั้นได้น าเสนอองค์ความรู้และค าตอบที่เป็นไปได้ ทั้งหมดแล้วหรือไม่ ระบบดังกล่าวยังมีข้อน่ากังวลว่าศาลอาจมีข้อสันนิษฐานเกี่ยวกับผลแห่งคดีอยู่แล้ว

๒๔ Eric Baskind, ‘The Expert witness in England and Wales: The end of the “Hire Gun”?

An English Perspective’ (2001) 15 International review of Law, Computers & Technology 229. ๒๕ Harry Woolf, Access to Justice: Interim report to the Lord Chancellor on the civil justice

system in England and Wales, (Lord Chancellor’s Department 1995) chapter 23, para 5. ๒๖ Ioannis Lianos (เชิงอรรถ ๖) ๑๐.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๔๕ จึงเลือกแต่งตั้งพยานผู้ เชี่ยวชาญคนใดคนหนึ่งจากบัญชีรายชื่อพยานผู้ เชี่ยวชาญ โดยเล็งเห็นได้ว่า พยานผู้เชี่ยวชาญรายนั้นจะมีแนวคิดโน้มเอียงไปทางด้านใดด้านหนึ่งที่ตรงกับผลแห่งคดีที่ศาลคาดไว้ อาศัยเหตุดังกล่าว เขตปกครองตนเองในราชอาณาจักรสเปนทั้งแคว้นคาตาลันและแคว้นบาเลนเซียซึ่งใช้ รูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญโดยการริเริ่มของศาลจึงมุ่งแก้จุดอ่อนดังกล่าวโดยการใช้อุปกรณ์ซอฟต์แวร์ มาสุ่มเลือกพยานผู้เชี่ยวชาญจากบัญชีรายชื่อพยานผู้เชี่ยวชาญที่ขึ้นทะเบียนในศาสตร์สาขาต่าง ๆ๒๗ โดยมุ่งหวังว่าการน าวิทยาการคอมพิวเตอร์มาใช้ในขั้นตอนการเลือกพยานผู้เชี่ยวชาญจะช่วยรักษาความเชื่อมั่น ของประชาชนว่าพยานผู้เชี่ยวชาญในคดีต่าง ๆ ปราศจากเหตุที่อาจก่อให้เกิดอคติ และระบบการเลือก พยานผู้เชี่ยวชาญก็ไม่มีอคติแฝงอยู่

๑.๒.๒ ปัญหาเรื่องประสิทธิภาพในการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ การน าพยานผู้เชี่ยวชาญเข้ามาประกอบการพิจารณาคดีจะเกิดขึ้นได้ก็ต่อเมื่อ

คดีพิพาทนั้นมีประเด็นแห่งคดีที่เกี่ยวเนื่องกับเรื่องที่บุคคลทั่วไปซึ่งปราศจากการเรียนรู้หรือประสบการณ์ ในศาสตร์สาขาเฉพาะทางไม่อาจคิดพิเคราะห์ให้เกิดข้อสรุปได้ด้วยตนเอง๒๘ จะเห็นได้ว่าเมื่อคดีพิพาทนั้น ยุ่งยากซับซ้อนเกินกว่าความเข้าใจของคนธรรมดา ศาลจึงต้องมีการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญ อย่างไรก็ตาม แม้จะมีการน าพยานผู้เชี่ยวชาญมาสนับสนุนการพิจารณาคดีของศาล เนื้อหาสาระทางเทคนิคที่พยานผู้เชี่ยวชาญ น าเสนอก็อาจยากต่อการท าความเข้าใจ ทั้งนี้ อาจเกิดขึ้นจากการใช้ศัพท์ทางเทคนิคเฉพาะทางหรืออาจเป็นเพราะ รายละเอียดที่มีมากจนยากแก่การจับใจความส าคัญ ปัญหาที่ส่งผลกระทบต่อประสิทธิภาพในการใช้ พยานผู้เชี่ยวชาญในลักษณะดังกล่าวจึงเป็นปัญหาสากลที่พบได้ในทุกระบบกฎหมาย

ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่าปัญหาด้านประสิทธิภาพของการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ ด้วยขั้นตอนการด าเนินกระบวนพิจารณาคดีของประเทศในกลุ่มกฎหมายจารีตประเพณีนั้นจะพบได้มาก เป็นพิเศษเมื่อเปรียบเทียบกับอีกระบบหนึ่ง เนื่องจากการน าเสนอความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญที่เข้ามา ในคดีจากการเสนอชื่อของคู่ความต่อศาลนั้นจะต้องผ่านกระบวนการถามค้าน ซึ่งเป็นขั้นตอนดั้งเดิมที่ใช้ ตรวจสอบพยานหลักฐานในระบบกฎหมาย Common Law กล่าวในรายละเอียดคือ พยานผู้เชี่ยวชาญ ตามการเสนอชื่อของคู่ความฝ่ายหนึ่งจะถูกตั้งค าถามโดยทนายความของคู่ความอีกฝ่ายหนึ่ง อนึ่ง ผู้พิพากษา Steven Rares แห่งศาล Federal Court of Australia ของเครือรัฐออสเตรเลียได้ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า ขั้นตอน การถามค้านพยานผู้เชี่ยวชาญนั้นมีข้อเสีย คือ ศาลไม่มีโอกาสได้พิจารณาความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญ ในลักษณะที่พยานผู้เชี่ยวชาญรู้สึกไม่กดดัน และสบายใจว่าตนก าลังให้ความเห็นต่อศาลเพ่ือสนับสนุน การวินิจฉัยคดี เพราะเมื่อทนายความอีกฝ่ายถามค้านโจมตีความเห็นของพยานผู้ เชี่ยวชาญหรือขอให้ พยานผู้เชี่ยวชาญตอบในประเด็นที่คลาดเคลื่อนจากข้อเท็จจริงที่พยานผู้เชี่ยวชาญใช้เป็นฐานในการพิจารณาแล้ว พยานผู้เชี่ยวชาญมักรู้สึกวิตกกังวลว่าความเห็นของตนจะถูกน าไปตีความให้ไม่ตรงกับเจตนาของตน โดยทนายความของอีกฝ่าย๒๙ การกระท าในลักษณะดังกล่าวส่งผลให้พยานผู้เชี่ยวชาญมีความรู้สึกเป็นลบ

๒๗ Carmen Vazquez (เชิงอรรถ ๗) ๒๓๒. ๒๘ Adrian A S Zuckerman and others, Zuckerman on Australian Civil Procedure (LexisNexis

Butterworths 2018) Para 21.19. ๒๙ Steven Rares, judge of the Federal Court of Australia, ‘Using the “Hot Tub” : How Concurrent

Expert Evidence Aids Understanding Issues’ (the Judicial Conference of Australia Colloquium, 12 October 2013) https://www.fedcourt.gov.au/digital-law-library/judges-speeches/justice-rares/rares-j-20131012#_ftn1a สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๕.

๔๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ จนไม่อยากเข้ามาเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญในศาลอีก๓๐ ผลการศึกษาเชิงประจักษ์ซึ่งจัดท าในปี ค.ศ. ๑๙๙๙ เพ่ือส ารวจปัญหาที่ผู้พิพากษาพบเมื่อมีการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญในคดีของเครือรัฐออสเตรเลียระบุว่า ผู้พพิากษาร้อยละ ๓๕ เห็นว่าปัญหาที่ร้ายแรงที่สุด คือ ปัญหาเรื่องประสิทธิภาพในการน าเสนอองค์ความรู้ ของพยานผู้เชี่ยวชาญที่ไม่ดีเท่าที่ควร ซึ่งอาจเกิดขึ้นในขั้นตอนการถาม และการถามค้านที่ด าเนินการได้ไม่ดีพอ และอาจเกิดขึ้นจากการใช้ค าอธิบายหรือศัพท์เฉพาะทางที่ยากต่อการเข้าใจ๓๑ ยิ่งไปกว่านั้น หากในคดี มีพยานผู้เชี่ยวชาญจากคู่ความทั้งสองฝ่าย การสืบพยานผู้เชี่ยวชาญที่ต้องผ่านขั้นตอนการถามและการถามค้าน ในศาลย่อมใช้เวลานานกว่าที่จะน าสืบพยานผู้เชี่ยวชาญรายแรกจบ เมื่อมีการทิ้งช่วงไปนานก่อนที่จะกลับมา น าสืบพยานผู้เชี่ยวชาญรายที่สองจากคู่กรณีฝ่ายตรงข้าม บริบทของประเด็นเฉพาะทางที่พยานผู้เชี่ยวชาญ รายที่สองเบิกความอาจไม่ได้ต่อเนื่องเชื่อมโยงกับค าเบิกความของพยานผู้เชี่ยวชาญรายแรกแล้วก็เป็นได้๓๒ ลักษณะกระบวนพิจารณาคดีเช่นนี้ย่อมสร้างความยุ่งยากแก่ศาลในการชั่งน้ าหนักการรับฟังพยานผู้เชี่ยวชาญ ในคด ี

๒. นวัตกรรมทางกฎหมาย : ระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม (Concurrent Experts Evidence)

ตามปัญหาเกี่ยวกับการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญที่ได้อธิบายไว้ข้างต้น ในปัจจุบันประเทศต่าง ๆ ได้พัฒนาวิธีพิจารณาคดีว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญไปในทิศทางที่ยืดหยุ่นมากขึ้น ทั้งนี้ อาจด้วยเหตุที่ว่า การออกแบบโครงสร้างกฎหมายวิธีพิจารณาคดีว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญตามอิทธิพลจากข้อความคิด ของระบบกล่าวหา หรือข้อความคิดของระบบไต่สวน ซึ่งเห็นได้ชัดว่าการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญตามรูปแบบ ดั้งเดิมต่างก็มีข้อบกพร่อง ส่งผลให้มีการศึกษาถึงความเป็นไปได้ในการด าเนินกระบวนพิจารณาคดีว่าด้วย พยานผู้เชี่ยวชาญอย่างหลากหลายมากขึ้นทั้งในแง่ของรูปแบบของการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญและในแ ง่ ของวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ

ในแง่ของรูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ หลายประเทศเริ่มเปิดรับรูปแบบการตั้ง พยานผู้เชี่ยวชาญโดยไม่ยึดติดกับรูปแบบดั้งเดิมซึ่งเป็นไปตามอิทธิพลของระบบกล่าวหา (ซึ่งมักจะตั้ง ผู้เชี่ยวชาญตามการเสนอชื่อของคู่ความ) หรือระบบไต่สวน (ซึ่งมักจะตั้งผู้เชี่ยวชาญโดยการริเริ่มของศาล) อีกต่อไป ยกตัวอย่างเช่น กรณีของเครือรัฐออสเตรเลียที่ใช้ระบบกล่าวหาในการแสวงหาข้อเท็จจริงแห่งคดี ได้แก้ไขระเบียบวิธีพิจารณาคดีของตนเพ่ือเพ่ิมบทบัญญัติให้ศาลมีดุลพินิจในการเลือกแต่งตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ ตามการริเริ่มของศาลได้๓๓ หรือกรณีของสาธารณรัฐฝรั่งเศสซึ่งปรากฏคดีที่ศาลรับฟังพยานผู้ เชี่ยวชาญ ตามการเสนอชื่อของคู่ความ (une expertise amiable) แม้รูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญในลักษณะ ดังกล่าวจะถือเป็นเรื่องใหม่ในประเทศที่ปกติแล้วจะใช้รูปแบบการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญโดยการริเริ่มของศาล (une expertise judiciaire)๓๔ หรือกรณีของสหราชอาณาจักรที่มีการออกระเบียบและแนวปฏิบัติส าหรับ

๓๐ เพิ่งอ้าง. ๓๑ Ian Freckelton, Pransuna Reddy & Hugh Selby, Australian judicial perspective on expert

evidence: an empirical study (Australian Institution of Judicial Administration Incorporated 1999) 37. ๓๒ Steven Rares (เชิงอรรถ ๒๘). ๓๓ Federal Court Rule 2011 (Cth) r 23.01 (1). ๓๔ โปรดดู https://www.reedsmith.com/en/perspectives/2020/10/the-evidentiary-value-of-

party-appointed-expert-reports-under-french-law.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๔๗ กระบวนวิธีพิจารณาคดีแพ่งที่ให้ศาลมีดุลพินิจในการก าหนดให้คู่ความร่วมกันเสนอชื่อพยานผู้เชี่ยวชาญ รายเดียว (Single Joint Expert) ได้๓๕ เป็นต้น

ในแง่ของวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ หนึ่งในความพยายามเกี่ยวกับการออกแบบระบบ การสืบพยานผู้เชี่ยวชาญที่ประสบความส าเร็จ คือ การคิดค้นรูปแบบการสืบพยานแบบเบิกความร่วม (Concurrent Expert Evidence หรือที่เรียกอย่างไม่เป็นทางการว่า Hot-tubbing Procedure) ที่ก าหนดให้ พยานผู้เชี่ยวชาญหลาย ๆ รายในคดีเดียวกันมาน าเสนอมุมมองข้อคิดเห็นพร้อมกันในคราวเดียว ซึ่งต่างจาก รูปแบบการน าสืบพยานผู้ เชี่ยวชาญแบบเดิมที่ก าหนดล าดับขั้นตอนการสืบพยานแต่ละรายแยกกัน เป็นรายคนในศาล รูปแบบการสืบพยานแบบเบิกความร่วมดังกล่าวพัฒนาขึ้นในเครือรัฐออสเตรเลียในช่วง คริสต์ทศวรรษ ๑๙๗๐ โดยคณะกรรมการชี้ขาดด้านการแข่งขันทางการค้าแห่งประเทศออสเตรเลีย (Australia Competition Tribunal)๓๖ และมีการรับรองให้น าไปใช้กับการพิจารณาคดีอ่ืน ๆ อย่างเป็นทางการ ในช่วงคริสต์ทศวรรษ ๒๐๐๐ เมื่อเครือรัฐออสเตรเลียปฏิรูปกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งให้เป็นไป ในทิศทางเดียวกันทั้งประเทศด้วยการประกาศใช้ The Uniform Civil Procedure Rules๓๗ ต่อมา วิธีการ สืบพยานในลักษณะดังกล่าวได้รับความสนใจในระดับสากล จนมีการน าไปใช้กับระบบกระบวนการยุติธรรม ของประเทศในกลุ่ม Common Law เช่น สหราชอาณาจักร๓๘ สาธารณรัฐสิงคโปร์๓๙ และเขตปกครองพิเศษ ฮ่องกง เป็นต้น ทั้งยังมีการน าไปปรับใช้ในชั้นอนุญาโตตุลาการการค้าระหว่างประเทศ การพิจารณาไต่สวน ขององค์กรก ากับดูแล (Regulatory Board) ตลอดจนองค์กรที่มีอ านาจกึ่งตุลาการต่าง ๆ๔๐

๒.๑ ขั้นตอนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม กระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม คือ กระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ

ที่มุ่งเปิดโอกาสให้พยานผู้เชี่ยวชาญสามารถอภิปรายความเห็นของตนและเสวนาตอบโต้เกี่ยวกับความเห็น ของพยานผู้เชี่ยวชาญรายอ่ืน ๆ โดยตรง (ไม่จ าต้องรอตอบโต้ในขั้นตอนการถามค้านตามการพิจารณาค ดี ในระบบกล่าวหา) เพ่ือหาข้อสรุปของปัญหาข้อเท็จจริงร่วมกันระหว่างพยานผู้เชี่ยวชาญในประเด็นต่าง ๆ อันจะเป็นประโยชน์ต่อศาลในการตีกรอบประเด็นพิพาทลงมาให้เหลือเพียงประเด็นที่พยานผู้เชี่ยวชาญ ไม่อาจหาข้อสรุปร่วมกันได้ ทั้งนี้ แม้จะเป็นกรณีที่พยานผู้เชี่ยวชาญจะให้ความเห็นขัดแย้งกันทั้งหมด ศาลก็ยังได้ประโยชน์จากการสืบพยานรูปแบบดังกล่าว เพราะกรณีเป็นการช่วยให้ศาลเห็นถึงความเห็น ที่แตกต่างกันจากหลายแง่มุม ซึ่งความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญที่ผ่านการสืบพยานแบบเบิกความร่วมนั้น เป็นความเห็นที่ถูกโต้แย้งตรวจสอบอย่างเข้มข้นมาแล้วจากการเสวนาของพยานผู้เชี่ยวชาญ๔๑

๓๕ โปรดดู https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35/pd_part35#7.1. ๓๖ Gary Edmond, ‘Secrets of the Hot Tub : Expert Witnesses, Concurrent Evidence and

Judge-led Law Reform in Australia’ (2018) Civil Justice Quarterly, vol. 27, 51 – 82. ๓๗ Peter Garling, ‘Reflection on concurrent expert evidence’ (2011) The Journal of the

NSW Bar Association, 12-15. ๓๘ โปรดดู https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35/pd_part35#11.1. ๓๙ โปรดด ูhttps://www.judiciary.gov.sg/civil/concurrent-expert-evidence-procedure ๔๐ โปรดดู https://steps-centre.org/pathways-methods-vignettes/methods-vignettes-concurrent-

evidence/ ๔๑ Peter McClellan, ‘New Method with experts-Concurrent Evidence’ (2010) 3 J. Ct. Innovation 264

https://law.pace.edu/school-of-law/sites/pace.edu.school-of-law/files/IJIEA/jciMcClellan_New%20Methods% 20with%20Experts%203-9_cropped.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๗ พฤศจิกายน ๒๕๖๕.

๔๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ขั้นตอนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม อาจมีรายละเอียดปลีกย่อย แตกต่างกันออกไปขึ้นอยู่กับแนวทางของศาลแต่ละประเทศ ตัวอย่างเช่น ในรัฐ New South Wales แห่งเครือรัฐออสเตรเลีย การสืบพยานผู้เชี่ยวชาญนั้นอยู่ภายใต้บังคับของ The Uniform Civil Procedure Rules 2005 Part 31 Division 2๔๒ ประกอบกับ The Supreme Court of New South Wales Practice Note 11 (Joint Conference of Expert Witnesses) ซึ่งขั้นตอนการสืบพยานในรูปแบบดังกล่าวอาจแบ่งออกได้ เป็น ๗ ขั้นตอน๔๓ ตามล าดับดังต่อไปนี้

๑) ระบุประเด็นแห่งคดีที่จ าเป็นต้องมีการสืบพยานผู้ เชี่ยวชาญเพ่ือประกอบ การพิจารณาคด ี

๒) ให้พยานผู้เชี่ยวชาญแต่ละรายจัดท ารายงานส่วนบุคคล (Individual Expert Report) ๓) จัดให้มีการประชุมระหว่างพยานผู้เชี่ยวชาญแบบไม่จ าต้องมีทนายความเข้าร่วมก็ได้๔๔

เพ่ือวางกรอบการจัดท ารายงานร่วมของผู้เชี่ยวชาญ (Joint Report) ที่ต้องครอบคลุมเนื้อหาทั้งในประเด็น ที่พยานผู้เชี่ยวชาญเห็นตรงกัน และในประเด็นที่ผู้เชี่ยวชาญเห็นต่างกัน พร้อมอธิบายเหตุผลโดยประมาณ ที่พยานผู้เชี่ยวชาญเห็นต่างกันในประเด็นนั้น ๆ ทั้งนี้ เนื้อหาการประชุมในชั้นนี้ไม่อาจยกขึ้นกล่าวอ้าง ในการพิจารณาคดี หากไม่ได้รับความยินยอมจากคู่ความฝ่ายที่ได้รับผลกระทบ๔๕

๔) จัดท ารายงานร่วมของพยานผู้เชี่ยวชาญ (Joint Expert Report) ๕) นัดให้พยานผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความพร้อมกันในศาล ๖) ให้โอกาสพยานผู้เชี่ยวชาญเบิกความอธิบายความเห็นของตนในประเด็นต่าง ๆ

และอนุญาตให้พยานผู้เชี่ยวชาญแต่ละคนแสดงทัศนะหรือตั้งค าถามต่อค าเบิกความของพยานผู้เชี่ยวชาญ รายอ่ืน ๆ ได้

๗) ด าเนินกระบวนการถามค้านพยานผู้เชี่ยวชาญ ซึ่งในข้ันนี้คู่ความมักจะตระเตรียม และเสนอหัวข้อประเด็นที่ต้องการถามค้านต่อศาลก่อนที่จะเริ่มท าการถามค้าน

ส าหรับสหราชอาณาจักรนั้น รูปแบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมถูกน ามาใช้ เป็นครั้งแรกเมื่อ Civil Procedure Rules Part 35 และ Practice Direction of CPR Part 35๔๖ มีผลใช้บังคับ โดยอาจกล่าวได้ว่าการเปลี่ยนแปลงรูปแบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในระบบศาลของสหราชอาณาจักร

๔๒ โปรดดู http://legislation.nsw.gov.au/html/inforce/currents/sl-2005-0418 ๔๓ Rachel Pepper, ‘Hot-tubbing: The Use of Concurrent Expert Evidence In The Land and

Environment Court of New South Wales and Beyond’ 13-15 <https://lec.nsw.gov.au/documents/speeches- and-papers/PepperJ%20Alaska%20Bar%20Convention%20-%20Hot-tubbing%20or%20Concurrent%20Evidence% 20paper(Final)%20140515.pdf> สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๕.

๔๔ Rules 31.24 (2) of the Uniform Civil Procedure Rules 2005 ‘The court may direct that the conference be held—(a) with or without the attendance

of the party affected or their legal representative…’ ๔๕ Rules 31.24 (5) of the Uniform Civil Procedure Rules 2005

‘Unless the parties affected agree, the content of the conference between the expert witnesses must not be referred to at any hearing.’

๔๖ โปรดดู http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35/pd_part35#11.1

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๔๙ ได้รับอิทธิพลจากพัฒนาการทางกฎหมายของเครือรัฐออสเตรเลีย๔๗ ส่งผลให้ขั้นตอนและรายละเอียด ของการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมของศาลในสหราชอาณาจักรมีความคล้ายคลึงกับขั้นตอน ที่ใช้อยู่ในเครือรัฐออสเตรเลีย

ในส่วนของประเทศสาธารณรัฐสิงคโปร์ ศาลชั้นต้น (State Courts or Subordinate Courts) ของสาธารณรัฐสิงคโปร์ได้น าการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมมาใช้เช่นกัน โดยเผยแพร่ รายละเอียดเกี่ยวกับการด าเนินกระบวนการดังกล่าวไว้ที่หน้าเว็บไซต์ของศาล๔๘ ซึ่งสามารถสรุปขั้นตอน การสืบพยานแบบเบิกความร่วมออกมาเป็นแผนผังได้ดังนี้๔๙

๔๗ Peter Jackson, Lord Justice of Court of Appeal, ‘Concurrent Expert Evidence – a gift from Australia’ (The London Conference of Commercial Bar Association of Victoria, 29 June 2026) <https://www. judiciary.uk/wp-content/uploads/2016/06/lj-jackson-concurrent-expert-evidence.pdf>

๔๘ โปรดดู https://www.judiciary.gov.sg/civil/concurrent-expert-evidence-procedure ๔๙ โปรดดู https://www.judiciary.gov.sg/docs/default-source/civil-docs/concurrent_expert_

evidence.pdf

พยานผู้เชี่ยวชาญสาบานตนพร้อมกันในศาล

พยานผู้เชี่ยวชาญแต่ละคนเบิกความในประเด็นปัญหาที่หนึ่งเรียงกัน ไป

สลับกันให้ความเห็นเกี่ยวกับค าเบิกความของพยานผู้เชี่ยวชาญรายอื่น ๆ

ศาลสามารถถามค าถามเพิ่มเติมในเวลาใดก็ได้

ฝ่ายผู้ถูกฟ้องคดีถามค้านพยานผู้เชี่ยวชาญของผู้ฟ้องคดี ตามด้วยการให้ฝ่ายผู้ฟ้องคดีถามติงพยานผู้เชี่ยวชาญของตน

ฝ่ายผู้ฟ้องคดีถามค้านพยานผู้เชี่ยวชาญของผู้ถูกฟ้องคดี ตามด้วยการให้ฝ่ายผู้ถูกฟอ้งคดีถามติงพยานผู้เชี่ยวชาญของตน

พยานผู้เชี่ยวชาญกล่าวสรุปประเด็นปัญหาที่หนึ่ง

ด าเนินขั้นตอนข้างต้นส าหรับประเด็นปญัหาถัดไปจนครบทุกประเด็น

สิ้นสุดกระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม

๕๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๒.๒ ประโยชน์ที่ได้จากการใช้วิธีสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม ตามที่ได้กล่าวไปในขั้นต้นว่าวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมถูกคิดค้นขึ้น

ในเครือรัฐออสเตรเลีย ประโยชน์ของการใช้รูปแบบการสืบพยานดังกล่าวปรากฏอย่างชัดเจนในคดี Coonawarra Penola Wine Industry Assoc Inc v Geographical Indications Committee [2001] AATA 884 ซึ่งเป็น คดีพิพาทที่ผู้ผลิตไวน์ฟ้องต่อคณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ทางปกครอง (The Administrative Appeals Tribunal) จากเหตุที่คณะกรรมการสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ปฏิเสธค าขออนุญาตใช้สถานะ “สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์” (Geographical Indication) กับไวน์ของตนที่ผลิตในเขตพ้ืนที่ทางใต้ของเครือรัฐออสเตรเลียที่เรียกว่า “Coonawarra” ซึ่งมีชื่อเสียงเรื่องการเพาะปลูกองุ่นเพ่ือผลิตไวน์ ในคดีดังกล่าว คณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ ทางปกครองได้ใช้วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมในการไต่สวน ผลปรากฏว่าจากเดิมที่ คณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ทางปกครองคาดว่าต้องใช้เวลาประมาณหกเดือนในการพิจารณาคดีนั้น ระยะเวลาพิจารณาคดีกลับลดลงเหลือเพียงห้าสัปดาห์เท่านั้น เมื่อมีการน าวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ แบบเบิกความร่วมมาใช้ในคดี๕๐ ด้วยเหตุนี้ จึงกล่าวได้ว่าวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม มีจุดแข็งที่ส าคัญ คือ ช่วยลดระยะเวลาการพิจารณาคดีได้ เมื่อเทียบกับการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบดั้งเดิม ที่ใช้ในเครือรัฐออสเตรเลีย

ในส่วนของสหราชอาณาจักรนั้นพบว่า มีการน าวิธีการสืบพยานผู้ เชี่ยวชาญ แบบเบิกความร่วมไปปรับใช้ในคดีหลายประเภทเช่นกัน โดยหนึ่งในคดีส าคัญที่มีการน าวิธีการสืบพยาน ในรูปแบบข้างต้นไปใช้ คือ คดี Streetmap.EU Ltd v Google Inc., Google Ireland Limited and Google UK Limited [2016] EWHC 253 (Ch) ซึ่งเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้า ในคดีดังกล่าว ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นบริษัทสัญชาติอังกฤษที่ให้บริการเว็บไซต์แผนที่ออนไลน์ที่เรียกว่า “Streetmap” กล่าวหาว่า บริษัท Google ซึ่งเป็นผู้ผลิตเครื่องมือค้นหาหรือ “Search Engine” ที่แพร่หลายที่สุดในอินเทอร์เน็ตได้จัดวาง เครื่องมือแผนที่ออนไลน์ของบริษัทตนเองที่เรียกว่า “Google Map” ไว้เป็นตัวเลือกแนะน าส าหรับการค้นหา ผู้ฟ้องคดีจึงฟ้องบริษัท Google ในความผิดฐานมีพฤติกรรมที่ใช้อ านาจเหนือตลาดโดยไม่ชอบ (Abuse of Dominant Position) อันเป็นการละเมิดต่อกฎหมายแข่งขันทางการค้าของทั้งสหราชอาณาจักรและสหภาพยุโรป การสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในคดีนี้ใช้พยานผู้เชี่ยวชาญด้านเศรษฐศาสตร์สองราย ซึ่งเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญ จากฝ่ายผู้ฟ้องคดีและผู้ถูกฟ้องคดีมาเบิกความร่วมกัน๕๑ ซึ่งผู้พิพากษาได้ให้ความเห็นไว้ว่า หากใช้วิธีการ สืบพยานแบบดั้งเดิมอาจต้องใช้เวลาถึงสองวันในการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ แต่คดีนี้กลับใช้เวลาเพียงหนึ่งวัน๕๒ และแม้พยานผู้เชี่ยวชาญจะยังมีประเด็นที่ตีความต่างกันในบางส่วน แต่กระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ แบบเบิกความร่วม ก็น าไปสู่การแลกเปลี่ยนความเห็นกันอย่างสร้างสรรค์ (Constructive Exchange) และท าให้พยานผู้เชี่ยวชาญตกลงได้และเห็นตรงกันในบางส่วน๕๓

๕๐ Garry Downes, ‘Problem with expert evidence – are single or court-appointed experts

the answer?’ (2006) 15.4 Journal of Judicial Administration 187-188. ๕๑ Civil Justice Council’s Civil Litigation Review Working Group, ‘Concurrent Expert Evidence

and ‘Hot-tubbing’ In English Litigation Since the ‘Jackson Reforms : A Legal and Empirical Study’ (Submitted to Civil Justice Council 2016) 42.

๕๒ เพิ่งอ้าง ๕๘. ๕๓ เพิ่งอ้าง ๕๙.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๕๑

กล่าวโดยสรุป ข้อดีของการใช้วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม อาจสรุปออกมาได้ ๕ ประการ๕๔ ได้แก่ ประการที่หนึ่ง วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในรูปแบบดังกล่าว ช่วยลดระยะเวลาในการสืบพยาน ประการที่สอง วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในรูปแบบดังกล่าวช่วยให้ศาล มองเห็นประเด็นพิพาทได้ชัดเจนยิ่งขึ้น เนื่องจากการสืบพยานในลักษณะดังกล่าวจะช่วยตัดประเด็นที่พยาน ผู้เชี่ยวชาญเห็นตรงกันออก โดยเหลือไว้เพียงประเด็นที่พยานผู้เชี่ยวชาญเห็นต่างกันและพยานหลักฐาน ที่เกี่ยวข้องหรือส่งผลต่อการตีความที่ต่างกันของพยานผู้เชี่ยวชาญก็จะถูกน ามาถกเถียงกันอย่างเป็นระบบ โดยศาลจะได้รับฟังเหตุผลกระบวนการคิดของพยานผู้เชี่ยวชาญแต่ละรายในเรื่องดังกล่าว ประการที่สาม วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในรูปแบบดังกล่าวช่วยลดความเสี่ยงที่พยานผู้เชี่ยวชาญจะเบิกความแบบมุ่งให้ผู้ฟัง สับสน (Obfuscate) เนื่องจากในรูปแบบการสืบพยานที่พยานผู้เชี่ยวชาญเผชิญหน้ากัน ผู้เชี่ยวชาญรายอ่ืน ย่อมพร้อมที่จะเปิดโปงผู้เชี่ยวชาญรายที่เบิกความผิดเพ้ียนไปจากหลักวิชาได้ทันที ประการที่สี่ วิธีการ สืบพยานผู้เชี่ยวชาญในรูปแบบดังกล่าวจะช่วยให้ศาลควบคุมกระบวนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญได้ดีขึ้น เพราะศาลเป็นผู้ควบคุมการเสวนาแลกเปลี่ยนความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญเอง และลดบทบาท ของทนายความในการถามน า ประการที่ห้า วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในรูปแบบดังกล่าวช่วยเปิดโอกาส ให้พยานผู้เชี่ยวชาญสามารถให้ความเห็นของตนต่อประเด็นต่าง ๆ ด้วยค าพูดของตัวเองอย่างเป็นอิสระยิ่งขึ้น

๓. การปรับใช้ระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมในการพิจารณาคดีปกครองของไทย พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบกับ

ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ก าหนดให้ศาลปกครองน าระบบไต่สวนมาใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดี ศาลจึงมีบทบาทและอ านาจ ในการด าเนินกระบวนพิจารณาและแสวงหาข้อเท็จจริงเพ่ือพิจารณาและวินิจฉัยชี้ขาดประเด็นแห่ งคดี ในส่วนของการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญเพ่ือประกอบการพิจารณาคดีนั้น บทบัญญัติมาตรา ๕๕ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ให้อ านาจศาลในการด าเนินการ แสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานผู้เชี่ยวชาญ โดยบัญญัติไว้ว่า “ในการพิจารณาพิพากษาคดี ศาลปกครอง อาจตรวจสอบและแสวงหาข้อเท็จจริงได้ตามความเหมาะสม ในการนี้ ศาลปกครองจะรับฟังพยานบุคคล พยานเอกสาร พยานผู้เชี่ยวชาญ หรือพยานหลักฐานอ่ืนนอกเหนือจากพยานหลักฐานของคู่กรณีได้ ตามที่ เห็นสมควร” โดยการด าเนินกระบวนพิจารณาเพ่ือแสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานผู้เชี่ยวชาญนั้นต้องพิจารณา ข้อ ๕๕ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ที่ก าหนดไว้ว่า “เมื่อศาลเห็นสมควรหรือคู่กรณีมีค าขอ ศาลอาจมีค าสั่งตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญเพ่ือศึกษา ตรวจสอบ หรือวิเคราะห์ในเรื่องใด ๆ เกี่ยวกับคดี อันมิใช่เป็นการวินิจฉัยข้อกฎหมาย แล้วให้ท ารายงาน หรือให้ถ้อยค าต่อศาลได้ โดยรายงานหรือบันทึกการให้ถ้อยค าของพยานผู้เชี่ยวชาญ ให้ส่งส าเนาให้คู่กรณี ที่เกี่ยวข้องเพ่ือท าข้อสังเกตเสนอต่อศาลภายในระยะเวลาที่ศาลก าหนด และศาลอาจมีค าสั่งให้พยานผู้เชี่ยวชาญ มาให้ถ้อยค าต่อศาลประกอบรายงานของตนได้ โดยศาลต้องแจ้งก าหนดการให้ถ้อยค าของพยานผู้เชี่ยวชาญ ให้คู่กรณีที่เกี่ยวข้องทราบล่วงหน้าเพ่ือเปิดโอกาสให้คู่กรณีคัดค้านหรือชี้แจงข้อเท็จจริงได้ ” นอกจากนี้ ในคดีปกครองเก่ียวกับสิ่งแวดล้อม ตุลาการเจ้าของส านวนสามารถพิจารณาข้อ ๖ วรรคสอง ของค าแนะน า ของประธานศาลปกครองสูงสุดในการด าเนินคดีปกครองเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม เพ่ือเป็นแนวทาง

๕๔ Rachel Pepper (เชิงอรรถ ๓๗) ๑๘.

๕๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ในการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญในคดีได้ โดยข้อ ๖ วรรคสอง ของค าแนะน าของประธานศาลปกครองสูงสุด ในการด าเนิน คดีปกครองเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม ก าหนดว่า “การพิจารณาตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญ ศาลพึงค านึงถึง ความเป็นกลาง ความรู้ ประสบการณ์ และประวัติการท างานของพยานผู้เชี่ยวชาญ ความเป็นที่ยอมรับ ของหลักการและทฤษฎีที่พยานผู้เชี่ยวชาญเสนอ รวมทั้งประโยชน์ส่วนได้เสียของพยานผู้เชี่ยวชาญดังกล่าว” ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่าหลักการที่ปรากฏในค าแนะน าของประธานศาลปกครองสูงสุดในการด าเนินคดีปกครอง เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมในเรื่องดังกล่าวมีลักษณะเป็นการวางข้อพิจารณาที่เป็นการทั่วไป ศาลปกครอง จึงสามารถปรับใช้หลักการดังกล่าวเพ่ือเป็นแนวทางในการตั้งพยานผู้เชี่ยวชาญในคดีอ่ืน ๆ ได้เช่นกัน

เมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และระเบียบที่เกี่ยวข้องแล้วย่อมเห็นได้ว่า ด้วยอ านาจตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ การน าวิธีสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมมาปรับใช้ ในศาลปกครองย่อมไม่ขัดต่อระเบียบที่มีอยู่แต่อย่างใด เนื่องจากอ านาจตามข้อ ๕๕ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ครอบคลุมการด าเนินการ ตามข้ันตอนการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมตามที่ได้อธิบายไว้ข้างต้นนั้น กล่าวคือ เมื่อตุลาการ เจ้าของส านวนเรียกให้พยานผู้เชี่ยวชาญจัดท ารายงาน (Expert Report) เพ่ือก าหนดว่าประเด็นทางเทคนิคใดบ้าง ที่พยานผู้เชี่ยวชาญให้ความเห็นตรงกันหรือต่างกัน ในขั้นตอนต่อไป ตุลาการเจ้าของส านวนก็สามารถใช้อ านาจ เรียกไต่สวนพยานผู้เชี่ยวชาญทุกรายพร้อมกันในคราวเดียวได้ เพ่ือให้พยานผู้เชี่ยวชาญได้ ชี้แจงถกเถียง ให้กระจ่างว่าความเห็นที่แตกต่างกันระหว่างผู้เชี่ยวชาญแต่ละรายนั้นเกิดขึ้นจากการอ้างอิงพยานหลักฐาน ชิ้นใดหรือเกิดจากการตีความทฤษฎีใด โดยให้พยานผู้เชี่ยวชาญให้ถ้อยค าพร้อมกันแบบไล่เรียงประเด็นพิพาท ทีละประเด็นเพ่ือให้ง่ายต่อการพิจารณา ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่าบทบัญญัติดังกล่าวเปิดช่องให้ตุลาการเจ้าของส านวน มีดุลพินิจในการเลือกใช้วิธีการแสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานผู้เชี่ยวชาญในรูปแบบต่าง ๆ ตามที่เห็นสมควรได้ว่า จะใช้วิธีการแสวงหาข้อเท็จจริงผ่านเอกสารรายงานที่พยานผู้เชี่ยวชาญจัดท าขึ้นโดยไม่เรียกพยานผู้เชี่ยวชาญ มาไต่สวน หรือใช้วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมหรือรูปแบบอ่ืนใด

อนึ่ง ศาลปกครองได้ใช้อ านาจตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้วในคดีที่มีลักษณะเป็นข้อพิพาท ที่อิงข้อเท็จจริงในสาขาเฉพาะทาง ยกตัวอย่างเช่น คดีพิพาทด้านโทรคมนาคม๕๕ คดีพิพาทด้านการก่อสร้าง งานโยธา๕๖ คดีพิพาทด้านสิ่งแวดล้อม๕๗ คดีพิพาทด้านสุขอนามัย๕๘ และคดีพิพาทด้านที่ดิน๕๙ เป็นต้น แต่เมื่อพิจารณาข้อมูลสถิติเกี่ยวกับคดีที่มีการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญแล้วจะพบว่าศาลปกครองมักตั้งพยาน ผู้เชี่ยวชาญในลักษณะดั้งเดิม กล่าวคือ ศาลจะเป็นผู้เลือกพยานผู้เชี่ยวชาญ (ซึ่งมักจะเป็นบุคลากรของ หน่วยงานทางปกครอง) และแสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานผู้เชี่ยวชาญรายดังกล่าวผ่านรายงานซึ่งพยาน ผู้เชี่ยวชาญจัดท าเพ่ือชี้แจงต่อศาล โดยไม่ปรากฏว่ามีการใช้วิธีแสวงหาข้อเท็จจริงด้วยการตั้งพยาน

๕๕ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๐๗/๒๕๖๔ ๕๖ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๗๖/๒๕๕๗ ๕๗ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๗๓๐-๗๔๘/๒๕๕๗ ๕๘ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๑๔๙/๒๕๕๘ ๕๙ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองอุดรธานี คดีหมายเลขแดงที่ ๗๙/๒๕๕๙

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๕๓ ผู้เชี่ยวชาญจากหลายฝ่ายเพ่ือมาประชุมร่วมกันก่อนการจัดท ารายงานร่วมของพยานผู้เชี่ยวชาญ ( Joint Expert Report) หรือใช้วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมแต่อย่างใด๖๐

ทั้งนี้ ผู้เขียนเห็นว่า การที่ศาลปกครองจะใช้ดุลพินิจเลือกใช้วิธีการแสวงหาข้อเท็จจริง แห่งคดีในลักษณะใดนั้นต้องค านึงถึงการตอบสนองต่อความซับซ้อนและลักษณะเฉพาะของคดีในศาสตร์ต่าง ๆ เป็นส าคัญ ดังนั้น แนวทางที่ศาลปกครองเคยใช้เพ่ือการแสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานผู้เชี่ยวชาญอาจไม่เพียงพอ ต่อการอ านวยความยุติธรรมในคดีพิพาทที่มีความซับซ้อนมากขึ้น โดยเฉพาะในด้านการก ากับดูแล การแข่งขันทางการค้า เช่น คดีที่ฟ้องขอให้ศาลตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงเนื้อหาของค าสั่งอนุญาต ให้ควบรวมกิจการ๖๑ โดยในปัจจุบันองค์กรและประเทศต่าง ๆ ให้ความสนใจในการพัฒนารูปแบบการน าสืบ พยานผู้เชี่ยวชาญด้านเศรษฐศาสตร์ให้มีประสิทธิภาพยิ่งขึ้นส าหรับการพิจารณาคดีพิพาทเกี่ยวกับ การแข่งขันทางการค้า๖๒ และรายงานหรือข้อแนะน าระดับนานาชาติหลายฉบับได้ยกรูปแบบการสืบพยาน ผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมขึ้นมาเป็นต้นแบบของการพัฒนากระบวนพิจารณาคดีว่าด้วยพยานผู้เชี่ยวชาญ๖๓

นอกจากนี้ ผู้เขียนเชื่อว่าการปรับใช้วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วม ในคดีปกครองจะเป็นประโยชน์ต่อศาลปกครองโดยไม่จ ากัดเพียงคดีพิพาทเกี่ยวกับการแข่งขันทางการค้า เท่านั้น เนื่องจากวิธีการสืบพยานในลักษณะดังกล่าวเป็นผลผลิตของการตกผลึกจากปัญหาที่ปรากฏ ในกระบวนการแสวงหาข้อเท็จจริงจากพยานผู้เชี่ยวชาญ จนเกิดเป็นวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญที่มุ่งแก้ปัญหา ทั้งในประเด็นเรื่องประสิทธิภาพการให้ถ้อยค าของพยานผู้เชี่ยวชาญและในประเด็นเรื่องความเป็นกลาง ของพยานผู้เชี่ยวชาญ กล่าวคือ แม้ศาลปกครองจะใช้ระบบไต่สวนอันท าให้ไม่พบอุปสรรคในการต้องน าสืบ พยานผู้เชี่ยวชาญด้วยการถามค้าน ซึ่งมักส่งผลกระทบต่อประสิทธิภาพการน าเสนอข้อมูลจากพยานผู้เชี่ยวชาญ แต่หากมีการปรับใช้วิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญแบบเบิกความร่วมในการพิจารณาคดีปกครอง การด าเนิน กระบวนพิจารณาคดีของศาลปกครองก็สามารถพัฒนาขึ้นได้ เพราะวิธีการดังกล่าวจะช่วยให้ตุลาการ เจ้าของส านวนก าหนดประเด็นพิพาทในทางข้อเท็จจริงเชิงเทคนิคได้ง่ายขึ้น อีกทั้งยังช่วยลดปัญหาเรื่อง อคติท่ีแฝงอยู่ในความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญได้ เนื่องจากพยานผู้เชี่ยวชาญจากหลายฝ่ายย่อมตรวจสอบ ความถูกต้องของความเห็นของฝ่ายตรงข้ามระหว่างที่เบิกความ หรือตุลาการเจ้าของส านวนอาจใช้ดุลพินิจ ตั้งผู้เชี่ยวชาญตามที่ศาลเห็นสมควรเพ่ือให้เบิกความร่วมกับพยานผู้เชี่ยวชาญตามการเสนอชื่อของคู่กรณี เพ่ือให้ง่ายต่อการชั่งน้ าหนักการรับฟังพยานผู้เชี่ยวชาญก็ได้

๖๐ โปรดดู ซันดารันด์ สาระนันท์, คู่มือการปฏิบัติงานกรณีศาลปกครองมีค าสั่งแต่งตั้งพยานผู้เช่ียวชาญ

ของศาลปกครอง (ฉบับปรับปรุงพฤศจิกายน ๒๕๖๔) (ส านักงานศาลปกครองนครสวรรค์ ๒๕๖๔). ๖๑ โปรดดู ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๗๖๙/๒๕๖๕ ซึ่งเป็นคดีฟ้องขอให้เพิกถอนค าสั่งคณะกรรมการ

แข่งขันทางการค้า ที่ ๙๓/๒๕๖๓ ที่มีมติอนุญาตให้ควบรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ซี.พี.รีเทล ดีเวลลอปเม้นท์ จ ากัด และบริษัท เทสโก้ สโตร์ส (ประเทศไทย) จ ากัด.

๖๒ Claus-Dieter Ehlermann, Mel Marquis, European Competition Law Annual 2009 : The Evaluation of Evidence and its Judicial Review in Competition Case https://cadmus.eui.eu/bitstream/ handle/1814/18457/Marquis_2011_RulesThatGovernRules.pdf?isAllowed=y&sequence=1 สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๐ ธันวาคม ๒๕๖๕.

๖๓ OECD, Competition Primer for ASEAN Judges <https://www.asean-competition.org/read- publication-competition-primers-for-asean-judges> สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๐ ธันวาคม ๒๕๖๕.

๕๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ บทสรุป

ในปัจจุบัน ศาลมีแนวโน้มที่ต้องพิจารณาคดีที่ยึดโยงองค์ความรู้ทางเทคนิคหรือศาสตร์เฉพาะทาง เพ่ิมข้ึนตามการพัฒนาของเศรษฐกิจ สังคม และเทคโนโลยี เช่นนี้ การพัฒนาระบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญ ให้ตอบสนองต่อความซับซ้อนของคดีพิพาทจึงเป็นเรื่องท่ีเป็นประโยชน์อย่างยิ่งต่อกระบวนการพิจารณาคดี ของศาล เพราะการวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินคดีได้อย่างตรงตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนั้นเป็นปัจจัยส าคัญที่ท าให้ เกิดความเชื่อมั่นต่อองค์กรตุลาการ จากการศึกษาถึงปัญหาที่ปรากฏในการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญทั้งในลักษณะ ของพยานผู้เชี่ยวชาญที่ตั้งขึ้นตามการเสนอชื่อโดยคู่ความและในลักษณะที่ตั้งขึ้นตามการริเริ่มของศาล พบว่าปัญหาหลักที่พบในการใช้พยานผู้เชี่ยวชาญ คือ ปัญหาเรื่องความเป็นกลางของพยานผู้เชี่ยวชาญ และปัญหาเรื่องของประสิทธิภาพในการน าสืบและการถ่ายทอดความเห็นของพยานผู้เชี่ยวชาญในศาล โดยศาลของประเทศต่าง ๆ ได้มีการส ารวจและศึกษาวิเคราะห์ปัญหาที่พบในระบบกระบวนการพิจารณาคดี ของตนก่อนจะปฏิรูประบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญให้รวดเร็ว ตรงประเด็น และตอบสนองต่อการน าไปพิจารณา เพ่ือประกอบการวินิจฉัยคดีมากขึ้น อันจะเห็นได้จากผลผลิตจากประเทศเครือรัฐออสเตรเลียที่มีการพัฒนา วิธีการสืบพยานแบบเบิกความร่วมขึ้นมาเพ่ือแก้ปัญหาดังกล่าว ในกรณีของศาลปกครองของประเทศไทย หากศาลปกครองเล็งเห็นความส าคัญและต้องการปรับปรุงพัฒนาวิธีการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญให้มีประสิทธิภาพ ยิ่งขึ้น ศาลปกครองสามารถปรับใช้วิธีการสืบพยานแบบเบิกความร่วมในการพิจารณาคดีได้โดยอาศัยอ านาจ ตามข้อ ๕๕ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ จึงเป็นที่น่าสนใจว่า เมื่อคดีที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองมีความซับซ้อน มากขึ้นอย่างมีนัยส าคัญ รูปแบบการสืบพยานผู้เชี่ยวชาญในคดีปกครองของประเทศไทยนั้นจะมีการพัฒนา เพ่ือให้ตอบสนองต่อความซับซ้อนของคดีหรือไม่ อย่างไร ในอนาคต

ค าสั่งทางปกครองท่ีมีผลสองทางในระบบกฎหมายไทย

นิติกร ชัยวิเศษ

๑. ข้อความเบื้องต้น ค าสั่งทางปกครองเป็นหนึ่งในเครื่องมือของฝ่ายปกครองที่มีความส าคัญในการด าเนินกิจการ

ทางปกครองของฝ่ายปกครอง ที่ท าให้บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นนามธรรมได้รับการปรับบทและน ามา บังคับใช้กับข้อเท็จจริงเฉพาะกรณีและเฉพาะราย และในมุมมองของผู้รับค าสั่งทางปกครอง ค าสั่งทางปกครอง ยังมีความส าคัญต่อสิทธิและหน้าที่ของผู้รับค าสั่งทางปกครองที่อาจได้รับสิทธิหรือได้รับภาระจากค าสั่ง ทางปกครอง นอกจากนี้ ค าสั่งทางปกครองยังมีความส าคัญในการควบคุมการกระท าของฝ่ายปกครอง เนื่องจากเป็นวัตถุที่ตกอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบของศาลปกครองได้ การพิจารณาและจัดให้การกระท าใด ของฝ่ายปกครองเป็นค าสั่งทางปกครองจึงมีความส าคัญยิ่งต่อการคุ้มครองสิทธิของประชาชน

โดยทั่วไปแล้ว ค าสั่งทางปกครองจะมีผลต่อบุคคลเฉพาะรายและเฉพาะกรณี กล่าวคือ จะมีผล ต่อบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง แม้ว่าในค าสั่งนั้นจะกล่าวถึงบุคคลหลายคนก็ตาม แต่ผลทางกฎหมาย จะเกิดขึ้นกับบุคคลนั้นโดยไม่เกี่ยวโยงกับบุคคลอ่ืน เช่น การอนุมัติปริญญาบัตรให้นักศึกษาในรุ่นใดรุ่นหนึ่ง หรือค าสั่งลงโทษทางวินัยข้าราชการหลายรายในคราวเดียวกัน ซึ่งมีผลต่อบุคคลแต่ละรายแยกออกจากกัน การโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายของค าสั่งดังกล่าวก็ต้องกระท าโดยแยกออกจากกัน อย่างไรก็ดี มีค าสั่ง ทางปกครองอีกประเภทหนึ่งที่เรียกว่า ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางหรือค าสั่งทางปกครองที่มีผล ต่อบุคคลที่สาม ค าสั่งทางปกครองประเภทนี้มีบุคคลผู้รับค าสั่งหลายคน แต่ผู้รับค าสั่งแต่ละคนจะได้รับ ผลของค าสั่งแตกต่างกัน โดยบุคคลหนึ่งจะได้รับประโยชน์จากค าสั่งนั้น แต่อีกบุคคลหนึ่งจะได้รับภาระ จากค าสั่งเดียวกัน และข้อเท็จจริงที่เป็นเหตุแห่งการออกค าสั่งนั้นจะต้องพิจารณาจากบุคคลที่ได้รับประโยชน์ และบุคคลที่ได้รับภาระในลักษณะที่เกี่ยวโยงกัน ซึ่งมีความน่าสนใจในทางกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณา คดีปกครองว่ามีวิธีการในการจัดการกับนิติสัมพันธ์ในลักษณะสามเส้านี้อย่างไร และกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณา คดีปกครองของไทยมีเครื่องมือเพียงพอหรือไม่ในการอ านวยความยุติธรรมให้แก่คู่กรณีในค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทางนี้

๒. ข้อความคิดว่าด้วยค าสั่งทางปกครอง ๒.๑ ความหมายของค าสั่งทางปกครอง

ค าสั่งทางปกครองถือเป็นรูปแบบการกระท าของฝ่ายปกครองที่มีความเก่าแก่ ซึ่งเป็น เครื่องมือที่ฝ่ายปกครองใช้ในการสั่งให้กระท าการ สั่งห้ามกระท าการ สั่งอนุญาต สั่งอนุมัติให้ หรือสั่งปฏิเสธ ที่เป็นการสร้างนิติสัมพันธ์หรือมีผลยืนยันข้อเท็จจริง โดยจะเห็นได้ว่า การสั่งการในรูปแบบของค าสั่งทางปกครองนี้

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนธันวาคม ๒๕๖๓  เจ้าหน้าที่ศาลปกครองช านาญการ กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๒ ส านักวิจัยและวิชาการ

ส านักงานศาลปกครอง

๕๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ฝ่ายปกครองเป็นผู้ใช้อ านาจเหนือฝ่ายเดียวและบังคับการได้เอง ต่างจากเอกชนที่จะต้องร้องต่อศาลเสียก่อน จึงจะบังคับตามสิทธิของตนได้๑

ในระบบกฎหมายไทย ค าสั่งทางปกครองได้ถูกนิยามไว้ในมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยค าสั่งทางปกครอง หมายถึง การใช้อ านาจของเจ้าหน้าที่ ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมี ผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการจดทะเบียน แต่ ไม่หมายความรวมถึง การออกกฎ

จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่าค าสั่งทางปกครองมีองค์ประกอบอันเป็นสาระส าคัญ ๕ ประการ ดังนี้๒

ประการแรก ค าสั่งทางปกครองจะต้องเป็นการกระท าของเจ้าหน้าที่ ซึ่งเจ้าหน้าที่ ในความหมายของมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หมายความว่า บุคคล คณะบุคคล หรือนิติบุคคล ซึ่งใช้อ านาจหรือได้รับมอบให้ใช้อ านาจทางปกครองของรัฐในการด าเนินการ อย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ รัฐวิสาหกิจ หรือกิจการอ่ืนของรัฐ หรือไม่ก็ตาม ซึ่งตามค านิยามดังกล่าว เจ้าหน้าที่อาจเป็นข้าราชการ บุคลากรของรัฐวิสาหกิจ รวมถึงเอกชน ก็อาจเป็นเจ้าหน้าที่ที่ออกค าสั่งทางปกครองได้ ถ้าหากได้รับมอบให้ใช้อ านาจทางปกครองของรัฐ

ประการที่สอง ค าสั่งทางปกครองจะต้องเป็นการใช้อ านาจทางปกครอง การจะจัดให้ การกระท าใดเป็นค าสั่งทางปกครอง นอกจากจะต้องพิจารณาว่าเป็นการกระท าที่เป็นการใช้อ านาจมหาชน ในขอบเขตของกฎหมายมหาชนแล้ว ยังจะต้องพิจารณาว่าเป็นการใช้อ านาจทางปกครองหรือไม่อีกด้วย ซึ่งการใช้อ านาจจะต้องมีลักษณะเป็นการใช้อ านาจเหนือ เป็นการก าหนดกฎเกณฑ์ฝ่ายเดียวโดยฝ่ายปกครอง ซึ่งท าให้พิจารณาได้วา่ การกระท าของเจ้าหน้าที่ที่เป็นการกระท าในขอบเขตของกฎหมายเอกชน การเข้าท าสัญญา กับเอกชน ย่อมไม่ใช่การใช้อ านาจทางปกครอง จึงไม่ใช่ค าสั่งทางปกครอง๓ นอกจากนี้ แม้การกระท า บางประการของเจ้าหน้าที่จะเป็นการใช้อ านาจเหนือ แต่ก็อาจจะไม่ใช่การใช้อ านาจทางปกครองก็ได้ เช่น การใช้อ านาจทางตุลาการ การใช้อ านาจทางนิติบัญญัติ หรือการกระท าทางการเมืองของรัฐบาล การกระท าเหล่านี้ แม้จะเป็นการใช้อ านาจเหนือ แต่ก็มิใช่การใช้อ านาจทางปกครองอันจะจัดให้เป็นค าสั่ง ทางปกครองได ้

ประการที่สาม ค าสั่งทางปกครองต้องมีความมุ่งหมายในการก าหนดกฎเกณฑ์ ก่อตั้ง หรือเปลี่ยนแปลงนิติสัมพันธ์ ความมุ่งหมายในการก าหนดกฎเกณฑ์ก่อตั้ง หรือเปลี่ยนแปลงนิติสัมพันธ์ คือ มุ่งต่อผลในทางกฎหมาย มิใช่มุ่งต่อผลในทางข้อเท็จจริง เช่น การที่เจ้าหน้าที่สั่งให้บุคคลรื้ออาคาร ที่ก่อสร้างโดยผิดกฎหมาย ย่อมเป็นการก าหนดกฎเกณฑ์มุ่งต่อผลทางกฎหมายเพ่ือก่อตั้งนิติสัมพันธ์

๑ Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Auflage, (München : C.H. Beck, 2017),

§ 45, Rn. 2 – 3. ๒ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครอง : ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ : ส านักพิมพ์นิติราษฎร์,

๒๕๕๔), น. ๑๒๘ – ๑๓๘. ๓ Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, (München : C.H. Beck, 2011),

§ 9, Rn. 12.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๕๗ อันก่อให้เกิดหน้าที่แก่บุคคลผู้รับค าสั่ง ซึ่งเป็นค าสั่งทางปกครอง ส่วนการที่เจ้าหน้าที่เข้ารื้อถอนอาคารนั้นเอง เมื่อผู้รับค าสั่งไม่ปฏิบัติตาม เป็นการกระท าที่มุ่งต่อผลในทางข้อเท็จจริง คือ มุ่งต่อการที่อาคารนั้นถูกรื้อถอน นอกจากนี้ การกระท าที่เป็นการตระเตรียมการ แม้จะมีผลทางกฎหมายอยู่บ้าง แต่หากยังไม่ถึงขั้นก่อตั้ง หรือเปลี่ยนแปลงนิติสัมพันธ์อันเป็นความมุ่งหมายในชั้นสุดท้ายแล้ว ยังถือไม่ได้ว่าเป็นค าสั่งทางปกครอง๔

ประการที่สี่ ค าสั่งทางปกครองจะต้องมีผลเฉพาะกรณี ตามนิยามค าสั่งทางปกครอง ข้างต้นไม่รวมถึงการออกกฎ ซึ่งกฎตามค านิยามในมาตรา ๕ ดังกล่าว หมายถึง บทบัญญัติที่มีผลบังคับ เป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ ในเมื่อค าสั่งทางปกครอง ไม่รวมถึงกฎที่มีผลใช้บังคับทั่วไป ย่อมเข้าใจได้ว่าค าสั่งทางปกครองจะต้องมีผลเฉพาะกรณี ท าให้สามารถ แยกแยะระหว่างกฎและค าสั่งทางปกครองออกจากกันได้อย่างชัดเจน

ประการที่ห้า ค าสั่งทางปกครองต้องมีผลออกไปภายนอกฝ่ายปกครอง เนื่องจาก ค าสั่งทางปกครองแตกต่างจากค าสั่งภายในฝ่ายปกครองธรรมดา ค าสั่งทางปกครองเป็นค าสั่งที่มีผลก่อตั้ง หรือเปลี่ยนแปลงนิติสัมพันธ์อันเกี่ยวข้องกับสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ค าสั่งภายในฝ่ายปกครองที่สั่งระหว่าง เจ้าหน้าที่ด้วยกันเองโดยทั่วไปย่อมไม่กระทบสิทธิหรือหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ด้วยกันเอง จึงไม่ใช่ค าสั่งทางปกครอง เนื่องจากไม่มีผลออกไปภายนอกฝ่ายปกครอง เช่น ผู้บังคับบัญชาสั่งการไปยังผู้ใต้บังคับบัญชาไปปฏิบัติการงาน อย่างหนึ่งอย่างใดอันอยู่ภายในอ านาจหน้าที่ของตน เช่น การสั่งให้ร่างหนังสือ การสั่งให้ท าความเห็น การสั่งให้ท ารายงานผล หรือสั่งให้ออกค าสั่งทางปกครอง กรณีดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มิได้ กระทบสิทธิ หรือหน้าที่ของผู้ใต้บังคับบัญชาอันเป็นการก่อตั้งหรือเปลี่ยนแปลงนิติสัมพันธ์แต่อย่างใด เพราะเป็นหน้าที่ ราชการที่ผู้ใต้บังคับบัญชาจะต้องปฏิบัติอยู่แล้ว แต่หากผู้บังคับบัญชาสั่งไล่ผู้ใต้บังคับบัญชาออกจากราชการ ย่อมจะเห็นได้ว่าค าสั่งดังกล่าวกระทบสิทธิของผู้ใต้บังคับบัญชาแล้ว เนื่องจากเป็นการระงับนิติสัมพันธ์ ที่ก่อตั้งขึ้นตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบข้าราชการพลเรือน ท าให้ผู้นั้นไม่มีสถานะเป็นข้าราชการ ไม่ได้รับ เงินเดือนและเงินประจ าต าแหน่ง ค าสั่งไล่ออกจากราชการนี้ย่อมเป็นค าสั่งที่มีผลออกไปภายนอกฝ่ายปกครอง และเป็นค าสั่งทางปกครอง

จากการแยกแยะองค์ประกอบดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ค าสั่งทางปกครองมีภารกิจ นอกเหนือไปจากการเป็นเครื่องมือของฝ่ายปกครองอีก ๔ ประการ คือ๕

ประการแรก ภารกิจในการปรับบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีลักษณะเป็นนามธรรม ให้มีผลบังคับในทางรูปธรรม กล่าวคือ ค าสั่งทางปกครองเป็นการกระท าที่มีผลเฉพาะกรณีและเฉพาะราย ซึ่งก่อนที่เจ้าหน้าที่จะออกค าสั่งทางปกครองเพ่ือใช้บังคับแก่กรณีใด เจ้าหน้าที่จะต้องพิจารณาข้อเท็จจริง และข้อกฎหมาย และปรับบทกฎหมายว่าใช้บังคับกับกรณีนั้นได้หรือไม่ เช่น การตีความค าว่า “สภาพ อันไม่เหมาะสมหรือไม่ปลอดภัย” ตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร หรือการตีความค าว่า “ความสงบ เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน” ตามกฎหมายว่าด้วยสถานบริการ ซึ่งการตีความและออกค าสั่ ง ของเจ้าหน้าที่จะท าให้บทบัญญัติของกฎหมายที่มีลักษณะเป็นนามธรรมและไม่ชัดเจน เกิดความชัดเจน และแน่นอนมากขึ้น

๔ Ibid, § 9, Rn. 6 – 9. ๕ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครอง : ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ : ส านักพิมพ์นิติราษฎร์,

๒๕๕๔), น. ๑๒๒ – ๑๒๔ ; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, (München : C.H. Beck, 2011), § 9, Rn. 37 – 39.

๕๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ประการที่สอง ภารกิจในการพิจารณาทางปกครองหรือกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง กระบวนการค้นหาข้อเท็จจริงต่าง ๆ ในการพิจารณาทางปกครองย่อมจะต้องเป็นไป เพ่ือการออกค าสั่งทางปกครองอันเป็นจุดหมายปลายทางของกระบวนพิจารณา เมื่อมีค าสั่งทางปกครอง ออกมาแล้ว การพิจารณาทางปกครองเรื่องนั้นจะต้องยุติลง

ประการที่สาม ภารกิจในการบังคับทางปกครอง ด้วยเหตุที่ฝ่ายปกครองสามารถ บังคับการตามค าสั่งทางปกครองได้เอง แต่การบังคับให้เป็นไปตามค าสั่งทางปกครอง โดยทั่วไปจะต้องมี ค าสั่งทางปกครองที่ก าหนดหน้าที่ให้บุคคลกระท าการหรืองดเว้นกระท าการปรากฏตัวอยู่ก่อน ค าสั่งทางปกครอง จึงเป็นฐานอ านาจของเจ้าหน้าที่ในการบังคับเพ่ือให้เป็นไปตามค าสั่งทางปกครองต่อไป

ประการที่สี่ ภารกิจในกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง ค าสั่งทางปกครอง จะเป็นวัตถุแห่งคดีในการพิจารณาและพิพากษาคดีของศาล รวมถึงการก าหนดค าบังคับในการเพิกถอน ค าสั่งทางปกครองนั้น เพ่ือเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายของผู้รับค าสั่งทางปกครอง

๒.๒ ประเภทของค าสั่งทางปกครอง ค าสั่งทางปกครองอาจจ าแนกได้หลายประเภท ซึ่งขึ้นอยู่กับมุมมองในการพิจารณา

ว่าจะใช้สิ่งใดเป็นสาระส าคัญในการพิจารณา ซึ่งอาจแบ่งแยกได้ ๓ ประเภทใหญ่ ดังนี้๖ ๒.๒.๑ การแบ่งแยกโดยใช้การก าหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับสิทธิและหน้าที่

(๑) ค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการสั่งการก าหนดหน้าที่ ค าสั่งทางปกครองในรูปแบบนี้จะน าเอาสิทธิหรือหน้าที่ที่ปรากฏอยู่

ตามกฎหมายมาปรับบทเป็นรายกรณีให้มีความเฉพาะเจาะจงมากข้ึน เช่น ค าสั่งเรียกให้ช าระภาษีที่ก าหนด จ านวนแน่นอน

(๒) ค าสั่งทางปกครองที่มีผลเป็นการก่อตั้งสิทธิโดยตรง เนื้อหาของค าสั่งทางปกครองประเภทนี้จะมีเนื้อหาเป็นการก่อตั้งสิทธิ

เปลี่ยนแปลงหรือระงับนิติสัมพันธ์ที่มีอยู่ เช่น ค าสั่งแต่งตั้งบุคคลให้ด ารงต าแหน่งข้าราชการ เป็นการก่อตั้ง นิติสัมพันธ์ระหว่างส่วนราชการกับข้าราชการตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบข้าราชการพลเรือน หรือค าสั่ง ให้สัญชาติแก่บุคคลที่ก่อตั้งนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับบุคคลดังกล่าวในฐานะพลเมืองของรัฐ ค าสั่งทางปกครอง ประเภทนี้จะไม่ก าหนดข้อปฏิบัติหรือข้อห้าม อีกทั้งมีผลทางกฎหมายโดยตรง ดังนั้น ค าสั่งทางปกครอง ประเภทนี้จึงไม่จ าต้องบังคับการในทางข้อเท็จจริงให้เป็นไปตามค าสั่ง๗

(๓) ค าสั่งทางปกครองที่มีผลเป็นการยืนยันสิทธิ ค าสั่งทางปกครองที่มีผลเป็นการยืนยันสิทธิแตกต่างจากค าสั่งทางปกครอง

ที่มีผลเป็นการก่อตั้งสิทธิ การยืนยันสิทธิเป็นเพียงการยืนยันว่านิติสัมพันธ์อันเกี่ยวด้วยสิทธิหรือหน้าที่ มีหรือไม่มีอยู่เท่านั้น มิได้เป็นการก่อตั้งนิติสัมพันธ์ใดขึ้นมาใหม่ เช่น ค าสั่งยืนยันว่าบุคคลมีสัญชาติ

๖ เพิ่งอ้าง, น. ๑๓๘ – ๑๔๔. ๗ Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Auflage, (München : C.H. Beck, 2017),

§ 46, Rn. 3.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๕๙

๒.๒.๒ การแบ่งแยกโดยใช้กระบวนการ ขั้นตอน และรูปแบบ (๑) ค าสั่งทางปกครองที่ต้องมีการร้องขอ

ค าสั่งทางปกครองประเภทนี้ โดยทั่วไปจะเป็นค าสั่งทางปกครอง ที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ จึงก าหนดให้เอกชนต้องมาร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองให้ออกค าสั่ง ทางปกครอง และหน่วยงานทางปกครองไม่มีอ านาจออกค าสั่งดังกล่าวโดยปราศจากค าขอของเอกชน

(๒) ค าสั่งทางปกครองที่ต้องการความยินยอม แม้ว่าโดยทั่วไปแล้วการออกค าสั่งทางปกครองจะเป็นการใช้อ านาจ

ฝ่ายเดียวของเจ้าหน้าที่ แต่ก็มีค าสั่งทางปกครองบางประเภทที่ต้องการความยินยอมจากผู้รับค าสั่ง ซึ่งก็คือ ค าสั่งบรรจุบุคคลให้เข้ารับราชการ ที่บุคคลดังกล่าวจะต้องให้ความยินยอมในการบรรจุตนเข้ารับราชการ แต่ทั้งนี้ ความยินยอมของบุคคลดังกล่าวไม่อาจท าให้การบรรจุบุคคลเข้ารับราชการกลายเป็นสัญญาไปได้ เนื่องจากอ านาจในการก าหนดเนื้อหาของค าสั่งบรรจุและแต่งตั้งยังคงเป็นอ านาจฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง๘

(๓) ค าสั่งทางปกครองที่ต้องท าตามแบบ ตามมาตรา ๓๔ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

พ.ศ. ๒๕๓๙ ก าหนดว่าค าสั่งทางปกครองจะท าเป็นหนังสือ หรือวาจา หรือการสื่อความรูปแบบอ่ืนก็ได้ แต่ในกฎหมายบางฉบับอาจก าหนดแบบในการท าค าสั่งทางปกครองไว้โดยเฉพาะ เช่น การแต่งตั้งข้าราชการ พลเรือนสามัญระดับสูงตามมาตรา ๕๗ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ที่ต้องกระท าในรูปแบบของพระบรมราชโองการโปรดเกล้าแต่งตั้ง โดยมีรัฐมนตรีรับสนองพระบรมราชโองการ

๒.๒.๓ การแบ่งแยกโดยใช้การให้ประโยชน์หรือสร้างภาระเป็นเกณฑ์ (๑) ค าสั่งทางปกครองทีม่ีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์

ค าสั่งทางปกครองใดจะให้ประโยชน์หรือไม่ จะต้องพิจารณาจากมุมมอง ของผู้รับค าสั่งทางปกครองเป็นส าคัญ๙ โดยปกติจะเป็นการให้สิทธิ เช่น การอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร การให้ใบอนุญาตขับขี่ หรือประโยชน์อย่างอ่ืน เช่น การให้ทุนการศึกษา การให้เงินสนับสนุนโครงการ

(๒) ค าสั่งทางปกครองที่สร้างภาระ ค าสั่งทางปกครองที่สร้างภาระเป็นค าสั่งที่สร้างผลร้ายต่อผู้รับค าสั่ง

ซึ่งผู้รับค าสั่งจะต้องกระท าการ งดเว้นกระท าการ หรือยินยอมให้ผู้อ่ืนกระท าการ หรือเป็นค าสั่งที่มีผล เป็นการจ ากัดหรือระงับสิทธิของผู้รับค าสั่ง เช่น ค าสั่งเพิกถอนใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร หรือค าสั่งเพิกถอน ใบอนุญาตการท างาน และรวมถึงค าสั่งปฏิเสธการออกค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ด้วย

(๓) ค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์และสร้างภาระพร้อมกัน ค าสั่งทางปกครองประเภทนี้มีได้สองรูปแบบ รูปแบบแรก คือ ค าสั่ง

ทางปกครองที่มีผลบังคับต่อบุคคลคนเดียว แต่ในค าสั่งนั้นมีทั้งส่วนที่ให้ประโยชน์และสร้างภาระ เช่น ผู้รับค าสั่งขออนุญาตสร้างอาคารสิบชั้น แต่ในค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารอนุญาตให้สร้างได้ไม่เกินห้าชั้น จะเห็นได้ว่าค าสั่งทางปกครองส่วนที่อนุญาตให้สร้างอาคารนั้นให้ประโยชน์ แต่ในขณะเดียวกันการอนุญาต

๘ โปรดดู Ibid, § 45, Rn. 49; Wallerath, Maximilian, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage,

(Berlin : Erich Schmidt Verlag, 2009), § 9, Rn. 7. ๙ Detterbeck, Steffen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, (München : C.H. Beck,

2016), Rn. 686.

๖๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ให้สร้างเพียงห้าชั้นก็สร้างภาระ เนื่องจากปฏิเสธสิทธิในการก่อสร้างอาคารสิบชั้นให้เหลือเพียงห้าชั้นเท่านั้น ส่วนรูปแบบที่สอง คือ ค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ต่อบุคคลหนึ่งคน แต่สร้างภาระ ให้กับบุคคลอีกหนึ่งคนหรือหลายคนในขณะเดียวกัน หรือในทางกลับกันเป็นค าสั่งที่สร้างภาระแก่บุคคลหนึ่ง แต่ให้ประโยชน์กับอีกบุคคลหนึ่ง เช่น ค าสั่งอนุญาตให้สร้างโรงงาน แต่การสร้างโรงงานเกิดผลกระทบต่อชุมชน ข้างเคียง หรือค าสั่งแต่งตั้งข้าราชการ ในกรณีท่ีมีบุคคลหลายคนสมัครเข้าด ารงต าแหน่งดังกล่าว แต่ส่วนราชการ สามารถแต่งตั้งข้าราชการได้เพียงรายเดียว ซึ่งค าสั่งแต่งตั้งผู้ที่ได้รับคัดเลือกเป็นค าสั่งที่ให้ประโยชน์ผู้นั้น แต่ก็ปฏิเสธสิทธิของผู้สมัครรายอ่ืนทั้งหมด ค าสั่งทางปกครองในรูปแบบที่สองนี้มีชื่อเรียกแตกต่างกันไป ในทางวิชาการ ไม่ว่าจะเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง (Verwaltungsakt mit Doppelwirkung)๑๐ หรือค าสั่งทางปกครองที่มีผลต่อบุคคลที่สาม (Verwaltungsakt mit Drittwirkung)๑๑ ซึ่งค าสั่งทางปกครอง ประเภทหลังนี้เองจะเป็นหลักใหญ่ใจความอันเป็นหัวใจของบทความชิ้นนี้ เนื่องจากเป็นค าสั่งทางปกครอง ที่มีความยุ่งยากในการจัดการอย่างยิ่งในกรณีค าสั่งทางปกครองมีความไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยหากเพิกถอน ค าสั่งทางปกครองในส่วนที่ให้ประโยชน์แก่บุคคลหนึ่ง บุคคลที่เคยได้รับภาระจากค าสั่งดังกล่าวย่อมพอใจ แต่ผู้ที่เคยได้รับประโยชน์แต่เดิมก็จะไม่พอใจ ในการพิจารณาออกค าสั่ง หรือการเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง ประเภทนี้จึงต้องพิจารณาข้อเท็จจริงอย่างรอบด้าน

๓. ค าสั่งทางปกครองท่ีมีผลสองทาง ๓.๑ ข้อพิจารณาในแง่ถ้อยค า

ค าสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์แก่บุคคลหนึ่ง แต่ก่อภาระกับอีกบุคคลหนึ่ง มีค าที่ใช้เรียกค าสั่งทางปกครองประเภทนี้สองค า ได้แก่ ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ซึ่งแปลมาจากค าว่า Verwaltungsakt mit Doppelwirkung ในภาษาเยอรมัน กับอีกค าหนึ่ง คือ ค าสั่งทางปกครองที่มีผล ต่อบุคคลที่สาม (Verwaltungsakt mit Drittwirkung) ในวงการวิชาการเห็นว่า ค าสั่งทางปกครองประเภทนี้ ควรเรียกว่า ค าสั่งทางปกครองที่มีผลต่อบุคคลที่สามมากกว่า เพราะค าว่า Doppelwirkung ในภาษาเยอรมันนั้น สื่อถึงการเกิดผลสองด้านของค าสั่งทางปกครองต่อบุคคลคนเดียวกัน ไม่เกี่ยวข้องกับบุคคลที่สาม๑๒ อีกทั้ง ค าสั่งนั้นก่อภาระต่อบุคคลที่สาม การโต้แย้งค าสั่งนั้นจะเกิดจากบุคคลที่สาม และการคุ้มครองสิทธิก็จะเป็นไป เพ่ือบุคคลที่สาม๑๓ หรือเป็นกรณีที่ค าสั่งทางปกครองก่อภาระแก่ผู้รับค าสั่งเสียเอง แต่เป็นการให้ประโยชน์ แก่บุคคลที่สาม ซึ่งการพิจารณาจะต้องมีบุคคลที่สามเข้ามาเกี่ยวข้องเสมอ ไม่ว่าจะเป็นในฐานะผู้รับค าสั่ง หรือในฐานะผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครอง๑๔ ส าหรับความหมายในภาษาไทย ผู้เขียนเห็นว่า

๑๐ Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Auflage, (München : C.H. Beck, 2017),

§ 46, Rn. 18. ๑๑ Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, (München : C.H. Beck,

2011), § 9, Rn. 50. ๑๒ Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage, (München :

C.H. Beck, 2018), § 50, Rn. 8. ๑๓ Hoppe in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, (München : C.H. Beck,

2019), § 80a, Rn. 1. ๑๔ Schoch in : Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung : VwGO, 38. EL Januar

2020, § 80a, Rn. 12.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๖๑ ค าว่า ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางก็ดี หรือค าสั่งทางปกครองที่มีผลต่อบุคคลที่สามก็ดี สามารถใช้เรียก ค าสั่งทางปกครองประเภทนี้ได้ทั้งสิ้น เนื่องจาก ค าว่า “ทาง” ในภาษาไทยกินความรวมไปถึงค าว่า ข้าง ฝ่าย ในลักษณะที่แยกออกจากกัน๑๕ เช่น ทางผู้ได้รับคัดเลือก ทางผู้ไม่ได้รับคัดเลือก ฯลฯ ซึ่งค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทางก็สามารถแปลความได้ว่า เป็นค าสั่งทางปกครองที่มีผลต่อบุคคลสองฝ่าย หรืออีกนัยหนึ่ง เป็นค าสั่งทางปกครองที่มีผลต่อบุคคลที่สามด้วย ส่วนผลที่เกิดแก่บุคคลที่สามจะสร้างภาระหรือให้ประโยชน์ก็ได้ ส่วนค าสั่งทางปกครองที่มีผลเป็นการให้ประโยชน์และก่อภาระต่อบุคคลคนเดียวกันอาจเรียกในภาษาไทย ด้วยค าว่า “ค าสั่งทางปกครองที่มีผลผสม” ซึ่งแปลมาจากค าว่า Verwaltungsakt mit Mischwirkung ในภาษาเยอรมัน๑๖

๓.๒ สถานการณ์ที่ค าสั่งทางปกครองท่ีมีผลสองทางเกิดขึ้น โดยทั่วไปแล้ว ค าสั่งทางปกครองที่มีผลทางเดียวจะมีบุคคลเพียงสองฝ่ายที่จะต้องผูกพัน

กับการก าหนดกฎเกณฑ์ในค าสั่งทางปกครอง คือ ฝ่ายปกครอง และผู้รับค าสั่งทางปกครอง๑๗ แต่ในค าสั่ง ทางปกครองที่มีผลสองทางมีบุคคลเข้ามาเกี่ยวข้องสามฝ่าย คือ ฝ่ายปกครอง ผู้รับค าสั่งทางปกครอง และบุคคลที่สามที่ถูกกระทบสิทธิโดยค าสั่งทางปกครอง๑๘ ซึ่งนิติสัมพันธ์สามเส้าเช่นนี้จะเกิดขึ้นได้ ในสถานการณ์ที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปแข่งขันกันร้องขอค าสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาอย่างเดียวกัน ต่อฝ่ายปกครอง แต่ฝ่ายปกครองไม่อาจออกค าสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาอย่างเดียวกันให้บุคคลทั้งสอง หรือทั้งหมด และการที่ฝ่ายปกครองออกค าสั่งทางปกครองแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่ง จะก่อให้เกิดผลร้าย ต่ออีกบุคคลหนึ่งทันที๑๙ หรือเป็นกรณีที่บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปมีผลประโยชน์ที่ปะทะกันในนิติสัมพันธ์ หลายฝ่าย และจะต้องมีฝ่ายหนึ่งจะได้รับประโยชน์หรือภาระจากการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง๒๐ ส าหรับ ตัวอย่างของสถานการณ์ที่มีการแข่งขันหรือที่สิทธิของบุคคลปะทะกัน และค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง จะเกิดขึ้นได้ มี ๖ ประเภท ดังนี้๒๑

๑๕ พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. ๒๕๕๔ จากเว็บไซต์ https://dictionary.orst.go.th/

สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๑ พฤศจิกายน ๒๕๖๓. ๑๖ Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage, (München :

C.H. Beck, 2018), § 50, Rn. 10. ๑๗ Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, (München : C.H. Beck,

2011), § 11, Rn. 6. ๑๘ Bumke in : Hoffmann – Riem/Schmidt Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts

Band II, (München : C.H. Beck, 2008, § 35, Rn. 60. ๑๙ Huber, Peter – Michael, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, (Tübingen : Mohr Siebeck,

1991), S. 30 – 34. ๒๐ Schmidt Aßmann, Eberhard, Das allgemeines Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage,

(Heidelberg : Springer, 2004), 6. Kapitel, Rn. 110. ๒๑ Huber, Peter – Michael, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, (Tübingen : Mohr

Siebeck, 1991), S. 35 – 37.

๖๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

(๑) การวินิจฉัยของฝ่ ายปกครองในขอบเขตของกฎหมายว่ าด้วยการศึกษา และการประกอบอาชีพ

ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางในขอบเขตของกฎหมายเหล่านี้เกิดขึ้นได้จาก การตัดสินใจคัดเลือกผู้สมัคร และจ านวนต าแหน่งที่รับสมัครนั้นมีจ ากัด ส่งผลให้การตัดสินใจของฝ่ายปกครอง เป็นการปฏิเสธผู้ที่ไม่ได้รับคัดเลือกโดยปริยาย หรือกรณีการรับสมัครนักเรียนหรือนักศึกษาเข้าศึกษา ในสถานศึกษา และสถานศึกษารับผู้เรียนโดยจ ากัดจ านวน การประกาศผลผู้มีสิทธิเข้าศึกษาย่อมเป็นการปฏิเสธ ผู้สมัครรายอ่ืนที่ไม่ได้ถูกประกาศว่ามีสิทธิเข้าศึกษา๒๒

(๒) การวินิจฉัยของฝ่ายปกครองในขอบเขตของกฎหมายว่าด้วยข้อมูลข่าวสาร ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางในขอบเขตของกฎหมายว่าด้วยข้อมูลข่าวสาร

เกิดขึ้นได้ในกรณีที่มีสื่อมวลชนต้องการเข้าถึงข้อมูลบางประการ แต่มีเพียงสื่อมวลชนเจ้าเดียวที่จะได้ไป หรือเป็นกรณีที่บุคคลร้องขอให้มีการเปิดเผยข้อมูลของบุคคลหรือนิติบุคคลอีกคนหนึ่ง และฝ่ายปกครอง มีค าสั่งให้เปิดเผยหรือไม่เปิดเผย๒๓

(๓) การวินิจฉัยของฝ่ายปกครองในขอบเขตของการสนับสนุนทางการเงิน หรือประโยชน์อย่างอ่ืนแก่เอกชน

ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางในขอบเขตของการให้เงินหรือทรัพย์สิน หรือประโยชน์อย่างอ่ืนแก่เอกชนนี้เกิดขึ้นได้บ่อยครั้ง เช่น การแข่งขันกันเพ่ือให้ได้รับเงินสนับสนุนโรงเรียน ของเอกชน การแข่งขันกันเพ่ือให้ได้รับเงินสนับสนุนการลงทุน การแข่งขันกันเพ่ือให้ได้รับทุนการศึกษา๒๔ หรือการแข่งขันกันเพ่ือเข้าท าประโยชน์ในที่ดินที่รัฐจัดสรร๒๕

(๔) การวินิจฉัยของฝ่ายปกครองในขอบเขตของกฎหมายว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้าง หรือกฎหมายเกี่ยวกับการให้สัมปทานหรือให้แสวงประโยชน์ในทรัพยากรธรรมชาติ

ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางกรณีนี้เกิดข้ึนได้ในกรณีที่ฝ่ายปกครองประกาศ หาเอกชนมาท าสัญญาเพ่ือด าเนินกิจการทางปกครองไม่ว่าจะเป็นการซื้อ การจ้างท าของ สัญญาสัมปทาน หรือสัญญาประเภทอ่ืน ๆ๒๖ ซึ่งปกติจะมีเอกชนหลายรายเข้ามาเสนอราคาสินค้าและบริการ หรือเสนอ ผลประโยชน์ตอบแทน แต่จะมีเพียงเอกชนรายเดียวที่ชนะการประกวดราคา ซึ่งการประกาศรายชื่อผู้ชนะ การประกวดราคามีผลกระทบต่อเอกชนที่ถูกตัดสิทธิเพราะขาดคุณสมบัติหรือแพ้การประกวดราคา

(๕) การวินิจฉัยของฝ่ายปกครองในขอบเขตของกฎหมายข้าราชการ ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางในขอบเขตของกฎหมายข้าราชการเกิดขึ้นได้

เมื่อฝ่ายปกครองสรรหาบุคคลเข้ามาด ารงต าแหน่งข้าราชการด้วยวิธีการสอบแข่งขันหรือการสอบคัดเลือก โดยเปิดโอกาสให้บุคคลหลายคนเข้ามาสมัครสอบหรือสมัครรับคัดเลือก หรือเป็นกรณีท่ีฝ่ายปกครองสรรหา

๒๒ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๘๔๖/๒๕๖๐ ๒๓ ตัวอย่าง ค าวินิจฉัยคณะกรรมการวินิจฉัยการเปิดเผยข้อมูลข่าวสาร สาขาสังคม การบริหารราชการ

แผ่นดินและการบังคับใช้กฎหมายที่ สค ๗๒/๒๕๕๒ ๒๔ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๗๓/๒๕๔๗ ๒๕ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๕๒/๒๕๖๐ ๒๖ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๔๕/๒๕๖๓ ; ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่

อ. ๑๑๘๒/๒๕๖๐

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๖๓ ข้าราชการด้วยกันเองเพ่ือไปด ารงต าแหน่งใดต าแหน่งหนึ่งที่ว่างอยู่ โดยเปิดโอกาสให้ข้าราชการเข้าแข่งขันกัน เพ่ือเข้าสู่ต าแหน่งนั้น และโดยสภาพของเรื่องที่ต าแหน่งข้าราชการมีจ านวนจ ากัด ฝ่ายปกครองจึงไม่อาจแต่งตั้ง ให้ทุกคนด ารงต าแหน่งที่ตนสมัครได้ การประกาศผลการคัดเลือกหรือค าสั่งแต่งตั้งผู้ที่ได้รับคัดเลือก จึงมีผลกระทบต่อผู้ที่ไม่ได้รับคัดเลือกโดยอัตโนมัติ๒๗

(๖) การวินิจฉัยของฝ่ายปกครองในขอบเขตของกฎหมายว่าด้วยการผังเมือง และควบคุมอาคาร

ตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร ผู้ที่จะก่อสร้างอาคารจะต้องขอใบอนุญาต ก่อสร้างอาคารเสียก่อน อย่างไรก็ดี ค าสั่งอนุญาตให้สร้างอาคารอาจมีผลกระทบต่อเพ่ือนบ้านที่อยู่ติดกับ เขตก่อสร้างได้เช่นกัน เช่น ค าสั่งอนุญาตให้สร้างอาคารสูง ทั้งที่ในบริเวณดังกล่าวเป็นเขตห้ามสร้างอาคารสูง และความสูงของอาคารนั้นบดบังแสงและลมที่เพ่ือนบ้านจะได้รับ ในกรณีนี้มิใช่การที่ผู้ขอใบอนุญาต ก่อสร้างอาคารและเพ่ือนบ้านแข่งขันกันขอใบอนุญาตก่อสร้าง แต่เป็นกรณีที่สิทธิของผู้ขอใบอนุญาต และเพ่ือนบ้านปะทะกัน และต้องการให้อีกฝ่ายไม่ได้รับในสิ่งที่ฝ่ายนั้นร้องขอ โดยเพ่ือนบ้านต้องการให้เพิกถอน ค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร ส่วนผู้ขอใบอนุญาตต้องการให้ค าสั่งอนุญาตนั้นมีผลอยู่ต่อไป๒๘

การแบ่งแยกสถานการณ์ที่ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางอาจเกิดขึ้นได้ ข้างต้นเป็นเพียงการยกตัวอย่างเท่านั้น อาจมีสถานการณ์อ่ืน ๆ อีกมาก ที่ค าสั่งทางปกครองประเภทนี้ เกิดข้ึนได ้

๓.๓ ลักษณะและผลทางกฎหมาย ลักษณะของค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางจะต้องเป็นค าสั่งที่ก าหนดกฎเกณฑ์

เกี่ยวกับนิติสัมพันธ์อันเป็นเป้าหมายของผู้ที่ได้รับผลจากค าสั่งทางปกครองนั้นทุกคน๒๙ หรือเป็นค าสั่งที่ก าหนด กฎเกณฑ์ในนิติสัมพันธ์ที่สิทธิของบุคคลสองคนปะทะกัน โดยการให้ประโยชน์และการสร้างภาระจะเป็น เงื่อนไขของกันและกันเสมอ ผู้ที่ได้รับประโยชน์จะมีผลประโยชน์ต่อการที่ค าสั่งทางปกครองนั้นด ารงอยู่ แต่ผู้ที่ได้รับภาระจะมีผลประโยชน์จากการที่ค าสั่งทางปกครองนั้นถูกลบล้างไป๓๐ เช่น ค าสั่งแต่งตั้งข้าราชการ ให้ด ารงต าแหน่งจะมีผลกระทบต่อผู้สมัครรายอ่ืนก็ต่อเมื่อผู้สมัครที่ไม่ได้รับคัดเลือกนั้นได้เข้าร่วมกระบวนการ คัดเลือกในต าแหน่งที่มีการแต่งตั้งนั้น มิใช่ต าแหน่งอ่ืน หรือค าสั่งให้ทุนการศึกษา ผู้ที่จะถือได้ว่าเป็น บุคคลที่สามที่ได้รับผลกระทบดังกล่าว จะต้องเป็นผู้ที่สมัครเข้ารับคัดเลือกเพ่ือรับทุนการศึกษาในกรณีเดียวกัน กับผู้ได้รับทุน สองกรณีข้างต้นเป็นกรณีที่ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางเกิดขึ้นในสถานการณ์ที่มีการแข่งขัน ส่วนกรณีที่สิทธิของบุคคลปะทะกัน ก็เช่น ในค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร สิทธิของผู้ ได้รับอนุญาต

๒๗ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๔๑๗/๒๕๖๐ ๒๘ ตัวอย่าง ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๑๐๙/๒๕๖๑ ; ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่

อ. ๘๖/๒๕๖๒ ; นอกเหนือไปจากการก่อสร้างอาคาร สิทธิของเพื่อนบ้านอาจปะทะกันได้จากการอนุญาตให้ประกอบกิจการ บางประการ เช่น การอนุญาตให้ประกอบกิจการโรงพิมพ์ ท าให้มีเสียงดังรบกวนเพื่อนบ้าน โปรดดู ค าพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๓๙/๒๕๖๓

๒๙ Vgl. Huber, Peter – Michael, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, (Tübingen : Mohr Siebeck, 1991), S. 42.

๓๐ Windthorst in : Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage, (Köln : Carl Heymanns, 2018), § 80a, Rn. 9.

๖๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ จะปะทะกับสิทธิของเพ่ือนบ้านที่อยู่ใกล้เคียง และบุคคลทั้งสองไม่ต้องการให้ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งได้รับค าสั่ง ทางปกครองตามท่ีแต่ละฝ่ายมุ่งหวัง แต่ทั้งนี้ แม้ว่าบุคคลหลายคนจะเข้าร่วมในการพิจารณาทางปกครอง ที่มีการแข่งขันกัน หากในท้ายที่สุดค าสั่งทางปกครองที่ออกมาในภายหลังมิได้ก าหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับ นิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลเหล่านั้นในลักษณะที่การให้ประโยชน์และสร้างภาระเป็นเงื่อนไขของกันและกันแล้ว ยังถือไม่ได้ว่าค าสั่งทางปกครองนั้นเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง เช่น ในการคัด เลือกบุคคล เข้ารับราชการ มีการประกาศรายชื่อผู้มีสิทธิเข้าสอบและมีการประกาศรายชื่อผู้ขาดคุณสมบัติเข้าสอบ ซึ่งการประกาศรายชื่อผู้มีสิทธิเข้าสอบยังไม่เป็นการสร้างภาระแก่ผู้ที่ขาดคุณสมบัติเข้าสอบ เพราะยังคงสามารถ เพ่ิมชื่อบุคคลที่มีข้อโต้แย้งเข้าไปในรายชื่อผู้มีสิทธิเข้าสอบได้โดยไม่มีผลกระทบต่อผู้ที่มีสิทธิเข้าสอบ ตามประกาศเดิม๓๑ ค าสั่งดังกล่าวจึงมีเพียงประกาศรายชื่อผู้ขาดคุณสมบัติเท่านั้นที่สร้างภาระต่อผู้มีรายชื่อ อยู่ในประกาศดังกล่าว

นอกจากนี้ ค าสั่งทางปกครองที่มผีลสองทางอาจเกิดขึ้นในรูปแบบของค าวินิจฉัยอุทธรณ์ ด้วยก็ได้๓๒ เช่น กรณีของค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร ซึ่งถูกอุทธรณ์โต้แย้งโดยเพ่ือนบ้าน และผู้มีอ านาจ พิจารณาอุทธรณ์เห็นว่าค าสั่งอนุญาตดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงให้เพิกถอนค าสั่งนั้นเสีย ท าให้ ผู้ที่เคยได้รับอนุญาตไม่อาจสร้างอาคารต่อไปได้ ในกรณีนี้ผู้ที่เคยได้รับประโยชน์กลับกลายมาเป็นผู้รับภาระ จากค าวินิจฉัยอุทธรณ์ แต่เพ่ือนบ้านกลับกลายเป็นผู้ได้ประโยชน์เสียเอง ดังนั้น หากจะจ าแนกค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทางโดยอาศัยหลักการข้างต้น สามารถจ าแนกได้สองประเภท ดังนี้

(๑) ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางที่มีผลเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับค าสั่ง แต่สร้างภาระแก่บุคคลที่สาม

(๒) ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางที่มีผลเป็นการสร้างภาระแก่ผู้รับค าสั่ง แต่ให้ประโยชน์แก่บุคคลที่สาม

ผลทางกฎหมายของค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางเกิดข้ึนได้โดยไม่จ าต้องเกิดจาก เจตนาโดยชัดแจ้งของฝ่ายปกครองที่จะต้องระบุว่าให้มีผลต่อสถานภาพแห่งสิทธิของบุคคลที่สามด้วย รวมถึงไม่จ าต้องแจ้งให้บุคคลที่สามได้ทราบ๓๓ ผลทางกฎหมายของค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง จึงเกิดขึ้นเมื่อได้มีการแจ้งค าสั่งทางปกครองไปยังบุคคลที่เป็นผู้รับค าสั่งทางปกครองตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

๓๑ โปรดดู ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อบ. ๑/๒๕๖๑ ๓๒ Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 14. Auflage, (München : C.H. Beck, 2013),

§ 50, Rn. 19. ๓๓ Falkenbach in : Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 49. Edition Stand: 01.10.2020,

§ 50, Rn. 4.1; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 14. Auflage, (München : C.H. Beck, 2013), § 50, Rn. 13 ; นอกจากนี้ บุคคลที่สามที่ไม่ได้เข้าร่วมการพิจารณาทางปกครองยังไม่เป็นคู่กรณีที่อยู่ในบังคับที่จะต้องอุทธรณ์ ค าสั่งทางปกครองอีกด้วย โปรดดู ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๒๓/๒๕๔๗ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๖๙๖/๒๕๕๗ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๓/๒๕๖๐

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๖๕

๓.๔ การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองท่ีมีผลสองทาง๓๔ ในกรณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติเรื่องการยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง

ไว้โดยเฉพาะ ก็ต้องใช้หลักเกณฑ์ในมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ในฐานะที่เป็นกฎหมายกลางที่ใช้บังคับเกี่ยวกับการออกค าสั่งทางปกครอง ซึ่งหลักเกณฑ์ ในมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ นี้ เป็นการยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครองนอกกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ ค าสั่งทางปกครอง๓๕ และโดยที่พระราชบัญญัตินี้มิได้กล่าวถึงการยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทางไว้แต่อย่างใด จึงต้องใช้หลักเกณฑ์อย่างเดียวกับการยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง โดยทั่วไป

ทั้งนี้ พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ได้แบ่งแยกหลักเกณฑ์ การยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง โดยใช้ความชอบด้วยกฎหมายและการสร้างภาระหรือการให้ประโยชน์ เป็นเกณฑ์ กล่าวคือ ค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการสร้างภาระ ค าสั่งทางปกครอง ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ ค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะ เป็นการสร้างภาระ และค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ ค าสั่งทางปกครอง แต่ละประเภทดังกล่าวจะมีหลักเกณฑ์การยกเลิกหรือเพิกถอนแตกต่างกันไป จึงมีข้อพิจารณาว่า ค าสั่งทางปกครอง ที่มีทั้งส่วนที่สร้างภาระและให้ประโยชน์ การใช้หลักเกณฑ์การเพิกถอนจะใช้หลักเกณฑ์ของค าสั่งทางปกครอง ประเภทใดในการยกเลิกหรือเพิกถอน

การตอบค าถามข้างต้น จะต้องพิจารณาในเบื้องต้นว่า ผู้ใดเป็นผู้รับค าสั่งทางปกครอง โดยตรงในส่วนที่ให้ประโยชน์หรือสร้างภาระ ในกรณีที่ผู้รับค าสั่งทางปกครองโดยตรงเป็นผู้ได้รับประโยชน์ แต่บุคคลที่สามเป็นผู้ได้รับภาระ เช่น ผู้รับค าสั่งทางปกครองโดยตรงเป็นผู้ได้รับอนุญาตให้ก่อสร้าง แต่เพ่ือนบ้าน เป็นผู้รับภาระ ย่อมจะต้องใช้หลักเกณฑ์การยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ เนื่องจากการยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งดังกล่าวจะเป็นการลบล้างค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ ประโยชน์ไปด้วย๓๖ แต่ในกรณีที่ผู้รับค าสั่งทางปกครองโดยตรงเป็นผู้รับภาระ แต่บุคคลที่สามได้รับประโยชน์ ในข้อนี้ยังมีความเห็นเป็นสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งเห็นว่า จะต้องพิจารณาจากมุมมองของผู้รับค าสั่งทางปกครอง โดยตรงเท่านั้น ซึ่งจะต้องใช้หลักเกณฑ์การลบล้างค าสั่งทางปกครองที่สร้างภาระ๓๗ แต่อีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่า จะต้องพิจารณาเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์เสมอ๓๘

๓๔ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครอง : ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ : ส านักพิมพ์นิติราษฎร์,

๒๕๕๔), น. ๒๔๙ – ๒๖๖. ๓๕ เพิ่งอ้าง, น. ๑๐๘, ๒๔๗. ๓๖ เพิ่งอ้าง, น. ๒๕๐. ๓๗ Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, (Berlin : De Gruyter, 2010),

§ 24, Rn. 12. ๓๘ Kopp, Ferdinand, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten, Deutsches Verwaltungsblatt,

1983, S. 392 (399) zitiert nach Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 14. Auflage, (München : C.H. Beck, 2013), § 50, Rn. 73.

๖๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๓.๔.๑ การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองนอกกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ ๓.๔.๑.๑ การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ตามมาตรา ๔๙ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บัญญัติว่า เจ้าหน้าที่หรือผู้บังคับบัญชาอาจเพิกถอนค าสั่งทางปกครองได้ตามหลักเกณฑ์ ที่ก าหนดในมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ ไม่ว่าจะพ้นก าหนดการให้อุทธรณ์หรือโต้แย้งมาแล้วหรือไม่ และได้ก าหนด ระยะเวลาการเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ไว้ด้วยว่าจะต้องกระท าภายใน เก้าสิบวันนับแต่รู้ถึงเหตุแห่งการเพิกถอน เว้นแต่ค าสั่งทางปกครองได้กระท าขึ้นเพราะการแสดงข้อความ อันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อเท็จจริงซึ่งควรบอกให้แจ้ง หรือข่มขู่ หรือชักจูงใจโดยการให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์ อ่ืนใดอันมิชอบด้วยกฎหมาย

(๑) การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะ เป็นการสร้างภาระ

ตามมาตรา ๕๐ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการ ทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บัญญัติว่า การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจถูกเพิกถอน ทั้งหมดหรือบางส่วน โดยให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง หรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งก็ได้ โดยการจะเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการสร้างภาระนี้อยู่ในดุลพินิจ ของเจ้าหน้าที่ผู้ออกค าสั่งนั้นเองว่าจะเพิกถอนหรือไม่ เนื่องจากถ้อยค าของมาตรา ๕๐ นี้ ใช้ค าว่า “เจ้าหน้าที่ อาจเพิกถอน” มาตรานี้จึงมิใช่บทบัญญัติที่ก าหนดหน้าที่ที่จะต้องเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมายให้กับเจ้าหน้าที่๓๙ จากมาตรา ๕๐ ดังกล่าวจะเห็นได้ว่าค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และมีลักษณะเป็นการสร้างภาระไม่ได้มีหลักเกณฑ์การเพิกถอนอย่างเคร่งครัดแต่อย่างใด แต่หากค าสั่ง ทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นมีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์แล้ว จะมีหลักเกณฑ์การเพิกถอน ที่ซับซ้อนมากขึ้น

(๒) การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะ เป็นการให้ประโยชน์

ค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะเป็น การให้ประโยชน์จะมีได้สองประเภท คือ ประเภทแรกจะเป็นการให้ประโยชน์เป็นเงินหรือทรัพย์สิน หรือประโยชน์ อย่างอ่ืนอันแบ่งแยกได้ เช่น ค าสั่งที่ให้ผู้รับค าสั่งได้รับเงินครั้งเดียวหรือต่อเนื่องกันไปหลายคราว หรือค าสั่ง ที่ยกเว้นการช าระเงิน เช่น ค าสั่งยกเว้นค่าธรรมเนียมการศึกษา ประเภทที่สองจะเป็นการให้ประโยชน์ในลักษณะ ที่ไม่อาจแบ่งแยกได้ เช่น ค าสั่งก่อตั้งสิทธิหรือยืนยันสิทธิต่าง ๆ อาทิ ค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้าง ค าสั่งบรรจุ และแต่งตั้งข้าราชการ

การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์ เป็นเงินหรือทรัพย์สิน หรือประโยชน์อย่างอ่ืนอันแบ่งแยกได้นั้น มาตรา ๕๑ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บัญญัติให้เจ้าหน้าที่จะต้องค านึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับค าสั่ง ทางปกครองในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน ซึ่งโดยทั่วไปแล้ว หากผู้รับค าสั่งทางปกครองได้ใช้ประโยชน์จากเงินหรือทรัพย์สินที่ได้จากค าสั่งทางปกครองไปจนไม่อาจแก้ไขได้

๓๙ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครอง : ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ : ส านักพิมพ์นิติราษฎร์, ๒๕๕๔), น. ๒๕๑.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๖๗ ย่อมถือว่าผู้รับค าสั่งทางปกครองควรได้รับการคุ้มครองความเชื่อโดยสุจริต เจ้าหน้าที่ไม่อาจเพิกถอนค าสั่ง ทางปกครองนั้นได้๔๐ แต่ในมาตราเดียวกันนี้ก็ได้บัญญัติถึงกรณีที่ผู้รับค าสั่งไม่อาจอ้างความเชื่อโดยสุจริตได้ สามกรณี คือ กรณีผู้รับค าสั่งแสดงข้อความอันเป็นเท็จหรือปกปิดข้อเท็จจริงซึ่งควรบอกให้แจ้ง หรือข่มขู่ หรือชักจูงใจโดยการให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อ่ืนใดอันมิชอบด้วยกฎหมาย หรือเป็นกรณีที่ผู้ รับค าสั่ง ทางปกครองให้ข้อความไม่ถูกต้องครบถ้วนในสาระส าคัญ หรือกรณีผู้รับค าสั่งทางปกครองรู้ถึงความไม่ชอบ ด้วยกฎหมายของค าสั่งทางปกครองขณะที่ได้รับค าสั่ง หรือความไม่รู้นั้นเป็นไปโดยความประมาทเลินเล่อ อย่างร้ายแรง

ส าหรับการเพิกถอนค าสั่ งทางปกครองที่มีลักษณะเป็น การให้ประโยชน์อันไม่อาจแบ่งแยกได้ถูกบัญญัติไว้ในมาตรา ๕๒ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการ ทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ซึ่งใช้หลักเกณฑ์ความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับค าสั่งทางปกครองเช่นเดียวกัน กับมาตรา ๕๑ และหากเจ้าหน้าที่ตัดสินใจเพิกถอนค าสั่งทางปกครองดังกล่าว และผู้รับค าสั่งมีความเชื่อโดยสุจริต ในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครองนั้น ผู้รับค าสั่งมีสิทธิได้รับค่าทดแทนความเสียหายจากการเพิกถอน ค าสั่งทางปกครอง แต่ค่าทดแทนความเสียหายต้องไม่สูงไปกว่าประโยชน์ที่จะได้รับจากค าสั่งทางปกครองนั้น

ในการชั่งน้ าหนักระหว่างผลประโยชน์ต่าง ๆ ประกอบ การพิจารณาว่าจะเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางนั้นหรือไม่ นอกจากจะต้องค านึงถึงทั้งความเชื่อ โดยสุจริตของผู้รับค าสั่งทางปกครองและประโยชน์สาธารณะแล้ว ยังจะต้องค านึงถึงประโยชน์ของบุคคลที่สาม อันจะเกิดจากการเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวด้วย๔๑

๓.๔.๑.๒ การยกเลิกค าสั่งทางปกครองท่ีชอบด้วยกฎหมาย (๑) การยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะ

เป็นการสร้างภาระ มาตรา ๕๓ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการ

ทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ บัญญัติให้การยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะ เป็นการสร้างภาระอาจถูกยกเลิกโดยให้มีผลนับแต่ยกเลิกหรือให้มีผลไปในอนาคตก็ได้ ทั้งนี้ จะต้องค านึงถึง ประโยชน์ของบุคคลภายนอกประกอบด้วย

แต่ค าสั่ งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลั กษณะ เป็นการสร้างภาระไม่อาจถูกยกเลิกได้ในกรณีท่ีเจ้าหน้าที่จะต้องท าค าสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาท านองเดียวกันอีก หรือการยกเลิกไม่อาจกระท าได้เพราะเหตุอื่น

(๒) การยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมายที่มีลักษณะ เป็นการให้ประโยชน์

ค า สั่ ง ทา งปกครองที่ ชอบด้ ว ยกฎหมายที่ มี ลั กษณะ เป็นการให้ประโยชน์จะถูกยกเลิกได้ก็ต่อเมื่อมีข้อเท็จจริงเป็นไปตามที่มาตรา ๕๓ วรรคสองและวรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ก าหนดเท่านั้น โดยจะแบ่งออกเป็นกรณี การยกเลิกโดยให้มีผลนับแต่ยกเลิกหรือให้มีผลไปในอนาคตและการยกเลิกโดยให้มีผลย้อนหลัง

๔๐ เพิ่งอ้าง, น. ๒๕๔. ๔๑ Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage, (Köln : Carl Heymanns, 1995),

§ 64, Rn. 13.

๖๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

การยกเลิกโดยให้มีผลนับแต่ยกเลิกหรือให้มีผลไปในอนาคต จะต้องเป็นกรณีท่ีมีกฎหมายก าหนดให้ยกเลิกได้หรือมีข้อสงวนสิทธิในการยกเลิกในค าสั่งนั้นเอง หรือค าสั่ง ทางปกครองนั้นมีข้อก าหนดให้ผู้รับค าสั่งต้องปฏิบัติ แต่ไม่มีการปฏิบัติภายในระยะเวลาที่ก าหนด หรือข้อเท็จจริง และพฤติการณ์เปลี่ยนแปลงไป หากมีข้อเท็จจริงและพฤติการณ์เช่นนั้นในขณะที่ท าค าสั่งทางปกครองแล้ว เจ้าหน้าที่คงจะไม่ท าค าสั่งทางปกครองนั้น และหากไม่ยกเลิกจะก่อให้เกิดความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ หรือบทกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป ซึ่งหากมีบทกฎหมายเช่นนั้นในขณะท าค าสั่งทางปกครองแล้ว เจ้าหน้าที่ คงจะไม่ท าค าสั่งทางปกครองนั้น แต่การยกเลิกในกรณีนี้ให้ท าได้ก็ต่อเมื่อผู้รับค าสั่งทางปกครองยังไม่ได้ ใช้ประโยชน์หรือยังไม่ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครอง และหากไม่ยกเลิกจะก่อให้เกิดความเสียหาย ต่อประโยชน์สาธารณะ และกรณีสุดท้ายเป็นกรณีที่อาจเกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะ หรือประชาชน อันจ าเป็นต้องป้องกันหรือขจัดเหตุดังกล่าว เจ้าหน้าที่อาจยกเลิกค าสั่งทางปกครองได้

การยกเลิกโดยให้มีผลย้อนหลังจะใช้บังคับกับค าสั่งทางปกครอง ที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์เป็นเงินหรือทรัพย์สิน หรือประโยชน์อย่างอ่ืนอันแบ่งแยกได้เท่านั้น โดยเจ้าหน้าที่อาจยกเลิกค าสั่งทางปกครองได้หากผู้รับค าสั่งทางปกครองมิได้ปฏิบัติหรือปฏิบัติล่าช้าในอันที่จะ ด าเนินการให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของค าสั่งทางปกครอง หรือเป็นกรณีผู้รับประโยชน์มิได้ปฏิบัติ หรือปฏิบัติล่าช้าในอันที่จะด าเนินการให้เป็นไปตามเงื่อนไขของค าสั่งทางปกครอง

๓.๔.๒ การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองในกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ การอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองได้ถูกบัญญัติไว้ในส่วนที่ ๕ แห่งพระราชบัญญัติ

วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยหากไม่มีกฎหมายเฉพาะก าหนดเป็นอย่างอ่ืน ผู้รับค าสั่ง ทางปกครองที่ไม่พอใจในค าสั่งทางปกครองจะต้องอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองเสียก่อน จึงจะน าค าสั่งทางปกครอง ไปฟ้องคดีต่อศาลได้ ซึ่งเป็นระบบการอุทธรณ์แบบบังคับ๔๒

ในเบื้องต้นมีประเด็นที่ต้องพิจารณาว่าการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่ง ทางปกครองในกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์อยู่ในบั งคับที่ต้องปฏิบัติตาม มาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ที่จะต้องค านึงถึง หลักความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับค าสั่งในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครอง รวมถึงเงื่อนไขประการอ่ืน ๆ ในการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองหรือไม่ ทั้งนี้ ขอบอ านาจของผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ ถูกก าหนดไว้ในมาตรา ๔๖ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยผู้มีอ านาจ พิจารณาอุทธรณ์สามารถทบทวนได้ทั้งข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย หรือความเหมาะสมของค าสั่งทางปกครอง และอาจมีค าสั่งเพิกถอนค าสั่งทางปกครองเดิมหรือเปลี่ยนแปลงค าสั่งนั้นไปในทางใด ไม่ว่าจะเป็นการเพ่ิม หรือลดภาระ หรือจะใช้ดุลพินิจแทนในเรื่องของความเหมาะสมของค าสั่งทางปกครองหรือมีข้อก าหนด อย่างไรก็ได้ จากถ้อยค าในบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่าอ านาจของผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์มีอ านาจ ทบทวนค าสั่งทางปกครองในทุกมิติ ขอบเขตอ านาจของผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ย่อมไม่เป็นปัญหา หากผู้รับค าสั่งทางปกครองโดยตรงเป็นผู้อุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองนั้นเอง ซึ่งเท่ากับผู้รับค าสั่งทางปกครอง

๔๒ ศุภวัฒน์ สิงห์สุวงศ์, การอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง, น. ๒, จากเว็บไซต์ http://web.krisdika.go.th/

data/outsitedata/outsite16/file/15Feb17-1.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๓.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๖๙ ยอมรับความเสี่ยงที่ค าสั่งทางปกครองจะถูกเปลี่ยนแปลงไปในทางใดทางหนึ่งไม่ว่าจะเป็นผลดีหรือผลร้าย๔๓ แต่ก็ยังคงมีความเห็นในทางวิชาการอยู่สองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งเห็นว่า ขอบอ านาจของผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ ตามมาตรา ๔๖ ดังกล่าว เป็นอ านาจการทบทวนค าสั่งของผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ทุกมิติ ซึ่งไม่ผูกพัน ต่อมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙๔๔ แต่อีกฝ่ายหนึ่ง เห็นว่า ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ต้องผูกพันต่อมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ ด้วยในการพิจารณาอุทธรณ์๔๕ ซึ่งผู้เขียนเห็นด้วยกับความเห็นฝ่ายแรก โดยเห็นว่า มาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ เป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่มี “ดุลพินิจ” ที่จะเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองด้วยตนเอง ซึ่งมิใช่ การเพิกถอนหรือยกเลิกในกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ที่จะต้องมีค าขอของผู้รับค าสั่งทางปกครอง และผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์มี “หน้าที่” ที่จะต้องพิจารณาและมี “หน้าที่” เพิกถอนค าสั่งทางปกครอง หากค าสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย๔๖ อีกทั้งมาตรา ๔๖ ยังได้ก าหนดไว้อย่างชัดเจนว่า ในการพิจารณา อุทธรณ์เจ้าหน้าที่อาจลดหรือเพ่ิมภาระก็ได้ โดยมิได้ก าหนดเงื่อนไขว่าการลดหรือเพ่ิมภาระในค าสั่ง ทางปกครองจะต้องค านึงถึงความชอบด้วยกฎหมายและลักษณะการให้ประโยชน์หรือสร้างภาระของค าสั่ง ทางปกครองดังเช่นหลักเกณฑ์การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองในมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ นอกจากนี้ ผู้อุทธรณ์ยังไม่อาจอ้างความเชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครองได้ เนื่องจากผู้อุทธรณ์ก่อให้เกิด ความไม่แน่นอนในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครองนั้นเอง หลักเกณฑ์ในมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ จึงไม่น ามาใช้บังคับในการพิจารณาอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง แต่จะมีกรณีที่ เป็นปัญหา คือ กรณีที่ การพิจารณาทางปกครองมีลักษณะเป็นการแข่งขันกัน และค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางถูกอุทธรณ์ โดยบุคคลที่สามที่ได้รับภาระจากค าสั่งให้ประโยชน์แก่ผู้รับค าสั่งทางปกครองโดยตรง และอีกกรณีหนึ่ง คือ ค าสั่งทางปกครองถูกอุทธรณ์โดยบุคคลที่สามที่ได้รับภาระจากค าสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์แก่ผู้รับค าสั่ง แต่บุคคลที่สามนั้นไม่ได้เข้าร่วมการพิจารณาทางปกครองมาแต่แรก

กรณีแรก ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางที่ถูกอุทธรณ์โดยบุคคลที่สาม ที่เข้าร่วมการพิจารณาทางปกครองนี้จะเกิดขึ้นในกรณีที่มีบุคคลหลายคนเข้าร่วมการพิจารณาทางปกครอง ในลักษณะที่มีประโยชน์ได้เสียเชื่อมโยงกัน เช่น มีบุคคลเป็นผู้ยื่นค าขอ และมีผู้คัดค้านค าขอเข้ามาร่วม กระบวนพิจารณาด้วย หรือจะเป็นกรณีที่ผู้เข้าร่วมกระบวนพิจารณาทุกคนเป็นผู้ยื่นค าขอให้ออกค าสั่ง ทางปกครอง แต่มีผู้ยื่นค าขอเพียงคนเดียวที่จะได้ค าสั่งทางปกครอง ในกรณีนี้ย่อมต้องพิจารณาว่าผู้ยื่นค าขอ ให้ออกค าสั่งทางปกครองก็ดี หรือผู้คัดค้านค าขอดังกล่าวก็ดี เป็นคู่กรณีตามค านิยามในมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เมื่อบุคคลดังกล่าวเป็นคู่กรณีแล้ว ย่อมเป็น

๔๓ เพิ่งอ้าง, น. ๑๕; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 7. Auflage, (München : C.H. Beck, 2016), § 93, Rn. 14.

๔๔ ความเห็นของ ศ.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ในการประชุมคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ครั้งที่ ๒ (๑๖/๒๕๕๑) ๑๐/๒๕๕๑ วันที่ ๑๒ มีนาคม ๒๕๕๑ (เรื่องเสร็จที่ ๓๑๙/๒๕๕๑) อ้างใน ศุภวัฒน์ สิงห์สุวงศ์, ระยะเวลา การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่เป็นการให้ประโยชน์, (เมษายน ๒๕๕๖), น. ๕ – ๖, สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๓ จากเว็บไซต์ http://web.krisdika.go.th/pdfPage.jsp?type=act&actCode=194.

๔๕ โปรดดู ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์, กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง, (กรุงเทพฯ : จิรรัชการพิมพ์, ๒๕๔๐), น. ๓๙๓.

๔๖ Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage, (Köln : Carl Heymanns, 1995), § 61, Rn. 5 – 6.

๗๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ผู้มีสิทธิอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองที่มีผลกระทบต่อสถานภาพแห่งสิทธิของตนตามมาตรา ๔๔ แห่งพระราชบัญญัติ เดียวกัน ซึ่งกรณีนี้เทียบเคียงได้กับกรณีท่ีผู้รับค าสั่งทางปกครองเป็นผู้อุทธรณ์ค าสั่ง เนื่องจากการที่บุคคลที่สาม อุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ผู้รับค าสั่งที่ได้รับประโยชน์ย่อมไม่อาจคาดหมายได้ว่าค าสั่ง ทางปกครองที่ให้ประโยชน์แก่ตนจะมีความคงอยู่ตลอดไป ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์จึงมีอ านาจในการเพิกถอน หรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองทั้งหมดหรือบางส่วนโดยไม่ผูกพันต่อหลักเกณฑ์ตามมาตรา ๔๙ – ๕๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน แต่ทั้งนี้ ค าอุทธรณ์ของบุคคลที่สามจะต้องเป็นค าอุทธรณ์ที่ผู้มีอ านาจ พิจารณาอุทธรณ์รับไว้พิจารณาได้ กล่าวคือ ค าอุทธรณ์เป็นหนังสือที่ยื่นโดยผู้มีสิทธิอุทธรณ์และไม่ใช่ค าอุทธรณ์ ที่ยื่นเมื่อพ้นระยะเวลาอุทธรณ์ และต้องระบุข้อโต้แย้งและข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่อ้างอิงประกอบด้วย ตามท่ีก าหนดในมาตรา ๔๔ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน๔๗

กรณีที่สอง กรณีท่ีบุคคลที่สามที่ไม่ได้เข้าร่วมการพิจารณาทางปกครองมาแต่แรก แต่ได้รับผลกระทบจากค าสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์แก่ผู้ยื่นค าขอ ในกรณีนี้ ค าอธิบายในทางต ารา และแนวค าพิพากษาและค าสั่งของศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า บุคคลที่สามที่ไม่ได้เข้ามาในการพิจารณา ทางปกครองและไม่ได้รับแจ้งค าสั่งทางปกครองไม่ใช่คู่กรณีอันจะอยู่ในบังคับของการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙๔๘ และสามารถฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ได้โดยตรง๔๙ แต่ทั้งนี้ มิได้หมายความว่าบุคคลที่สามจะอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองดังกล่าวไม่ได้เลย เนื่องจาก การพิจารณาทางปกครองในฝ่ายปกครองยังไม่สิ้นสุด บุคคลที่สามย่อมอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองที่มีผลกระทบ ต่อตนเองได้๕๐ อย่างไรก็ดี ผู้เขียนเห็นว่า การอุทธรณ์โต้แย้งค าสั่งทางปกครองของบุคคลที่สามจะต้องอยู่ ภายในระยะเวลาขั้นสูงของการอุทธรณ์ค าสั่ งทางปกครอง คือ หนึ่งปี โดยเทียบเคียงจากมาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ด้วย เนื่องจากค าสั่งทางปกครองออกโดยที่ บุคคลที่สามไม่ได้เข้าร่วมการพิจารณาทางปกครอง ย่อมไม่มีการแจ้งค าสั่งทางปกครองแก่บุคคลที่สามโดยสภาพ การเริ่มนับระยะเวลาการอุทธรณ์จึงไม่เริ่มนับเมื่อมีการแจ้งค าสั่งทางปกครองไปยังผู้รับค าสั่งทางปกครอง แต่จะเริ่มนับเมื่อบุคคลที่สามรู้หรือควรรู้ว่าตนได้รับผลกระทบจากค าสั่งทางปกครองดังกล่าวแล้ว๕๑ แต่หากบุคคลที่สามไม่อุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองและใช้สิทธิฟ้องคดีต่อศาล บุคคลที่สามจะต้องโต้แย้งค าสั่ง ทางปกครองนั้นต่อศาลภายในระยะเวลาการฟ้องคดี อย่างไรก็ดี การนับระยะเวลาการฟ้องคดียังคง

๔๗ Vgl. Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, (Berlin : De Gruyter,

2010), § 24, Rn. 40 – 42. ๔๘ ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์, กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง, (กรุงเทพฯ : จิรรัชการพิมพ์,

๒๕๔๐), น. ๓๙๐. ๔๙ ศุภวัฒน์ สิงห์สุวงศ์, การอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง, น. ๖, จากเว็บไซต์ http://web.krisdika.go.th/

data/outsitedata/outsite16/file/15Feb17-1.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๓ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๕๒๓/๒๕๔๗ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๖๙๖/๒๕๕๗ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๓/๒๕๖๐

๕๐ บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝ่ายปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ ๖, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๑), น. ๑๖๘.

๕๑ เช่น กรณีค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้าง บุคคลที่สามควรรู้ว่าตนได้รบัผลกระทบเมื่อได้มีการริเริ่มก่อสร้าง อันมีผลกระทบต่อตน โปรดดู Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 7. Auflage, (München : C.H. Beck, 2016), § 92, Rn. 8; แต่กรณีจะแตกต่างไปหากบุคคลที่สามได้รับแจ้งค าสั่งทางปกครองและสิทธิการอุทธรณ์ค าสั่งนั้น บุคคลที่สามย่อมจะต้องอุทธรณ์ภายในระยะเวลาอุทธรณ์ตามปกติ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๗๑ มีแนวค าพิพากษาและค าสั่งศาลปกครองสูงสุดแบ่งออกเป็นสองแนวทาง แนวทางที่หนึ่ง เห็นว่า ระยะเวลา การฟ้องคดีเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางที่ผู้ออกค าสั่งไม่อาจแจ้งผลให้ผู้เกี่ยวข้องทราบ เป็นรายบุคคลได้ ผู้ออกค าสั่งไม่ต้องแจ้งสิทธิการฟ้องคดีและระยะเวลาการฟ้องคดีไม่ขยายไปเป็นหนึ่งปี ตามมาตรา ๕๐ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ผู้ฟ้องคดี จึงต้องฟ้องคดีภายในเก้าสิบวันนับแต่รู้หรือควรรู้เหตุแห่งการฟ้องคดีตามมาตรา ๔๙ แห่งพระราชบัญญัติ เดียวกัน๕๒ ส่วนแนวทางที่สอง เห็นว่า หากไม่มีการแจ้งสิทธิการฟ้องคดีโต้แย้งค าสั่งทางปกครองแก่บุคคลที่สาม ระยะเวลาการฟ้องคดีย่อมขยายจากเก้าสิบวันไปเป็นหนึ่งปีตามมาตรา ๕๐ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒๕๓ ผู้เขียนเห็นว่า การนับระยะเวลาการฟ้องคดีควรพิจารณาว่า บุคคลที่สามได้รับแจ้งค าสั่งทางปกครองและได้รับแจ้งสิทธิการฟ้องคดีหรือไม่ หากบุคคลที่สามได้รับแจ้ง ค าสั่งทางปกครองและได้รับแจ้งสิทธิการฟ้องคดี บุคคลที่สามย่อมรู้หรือควรรู้เหตุแห่งการฟ้องคดีเมื่อนั้น และจะต้องฟ้องคดีภายในเก้าสิบวันนับแต่ได้รับแจ้งค าสั่งทางปกครองตามมาตรา ๔๙ แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แต่หากได้รับแจ้งค าสั่งทางปกครองแต่ไม่ได้รับ แจ้งสิทธิการฟ้องคดี ระยะเวลาการฟ้องคดีย่อมขยายไปเป็นหนึ่งปีตามมาตรา ๕๐ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน แต่ในกรณีที่บุคคลที่สามไม่ได้รับแจ้งค าสั่งทางปกครองเลย ระยะเวลาการฟ้องคดีควรเริ่มนับเมื่อบุคคลที่สาม รู้หรือควรรู้ว่าตนได้รับผลกระทบจากค าสั่งทางปกครองดังกล่าวแล้ว และต้องฟ้องคดีภายในหนึ่งปีนับแต่ วันที่รู้หรือควรรู้เหตุแห่งการฟ้องคดี โดยเทียบเคียงระยะเวลาขั้นสูงตามมาตรา ๕๐ ดังกล่าว

หากมีการอุทธรณ์หรือโต้แย้งค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางโดยบุคคลที่สาม ต่อผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ก็ดี หรือต่อศาลก็ดี ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์หรือศาลย่อมจะต้องเรียก ผู้รับค าสั่งทางปกครองเข้ามาให้ข้อเท็จจริงและโต้แย้งตามมาตรา ๓๐ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการ ทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หรือบทบัญญัติว่าด้วยการร้องสอดตามกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง ซึ่งผู้รับค าสั่งทางปกครองย่อมจะรู้ถึงความไม่มั่นคงแน่นอนของค าสั่งทางปกครองนั้น จึงไม่อาจยกความสุจริต ขึ้นอ้างเพ่ือมิให้มีการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองได้ ทั้งนี้ การตรวจสอบและการเพิกถอน หรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางเนื่องจากการอุทธรณ์ของบุคคลที่สามทั้งสองกรณี จะต้อง เป็นไปเพ่ือคุ้มครองบุคคลที่สามเท่านั้น ซึ่งอาจจะเป็นการเพิกถอนค าสั่งทางปกครองเนื่องจากค าสั่ง ทางปกครองละเมิดสิทธิของบุคคลที่สาม หรือเป็นการยกเลิกค าสั่งทางปกครองเนื่องจากค าสั่งทางปกครอง มีเนื้อหาที่ไม่เหมาะสมอันกระทบกระเทือนสิทธิของบุคคลที่สาม๕๔ เหตุที่เป็นเช่นนี้ก็เพราะว่า เมื่อบุคคลที่สาม อุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง บุคคลที่สามจะกลายเป็นผู้คัดค้านค าขอให้ออกค าสั่งทางปกครองแรก และเป็นผู้ยื่นค าขอให้มีการออกค าสั่งเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองแรก ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ จึงต้องพิจารณาว่าบุคคลที่สามมีผลประโยชน์เกี่ยวข้องกับความไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือความไม่เหมาะสม

๕๒ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๒๓/๒๕๕๑ ๕๓ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๔/๒๕๔๕ ๕๔ Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 18. Auflage, (München : C.H. Beck,

2012), § 68, Rn. 9 ; Vgl. Glaser in : Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage, (Köln : Carl Heymanns, 2018), § 68, Rn. 65.

Vgl. Rennert in : Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, (München : C.H. Beck, 2019), § 68, Rn. 16.

๗๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ของค าสั่งทางปกครองในส่วนใดบ้าง ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์จึงไม่อาจหยิบยกเหตุแห่งความไม่ชอบ ด้วยกฎหมายหรือความไม่เหมาะสมอ่ืน ๆ ที่ไม่เป็นประโยชน์แก่การคุ้มครองบุคคลที่ส ามมาเพิกถอน หรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองได้๕๕

๓.๕ ผลของการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่ งทางปกครองที่มีผลสองทางย่อมมีผลกระทบ

ต่อสถานภาพแห่งสิทธิของผู้รับค าสั่งทางปกครองและบุคคลที่สามที่ได้รับผลจากค าสั่งทางปกครอง เนื่องจากการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองนั้นเป็นค าสั่งทางปกครองอย่างหนึ่งที่ท าให้ค าสั่ง ทางปกครองเดิมสิ้นผลไปทั้งหมดหรือบางส่วน และอาจถูกโต้แย้งต่อไปได้๕๖,๕๗ เมื่อมีการเพิกถอนหรือยกเลิก ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางทั้งหมดย่อมจะท าให้ผู้ที่เคยได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองที่มีผล สองทางเดิมกลายเป็นผู้ได้รับภาระจากค าสั่งเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองดังกล่าว และผู้ที่เคย ได้รับภาระก็จะกลายมาเป็นผู้ได้รับประโยชน์ เช่น เจ้าหน้าที่เพิกถอนค าสั่ งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร ผู้ที่เคยได้รับอนุญาตให้สร้างอาคารย่อมได้รับภาระจากค าสั่งดังกล่าว และเพ่ือนบ้านผู้ที่ได้รับผลกระทบ จากค าสั่งอนุญาตย่อมกลับมาเป็นผู้ได้รับประโยชน์ หรือกรณีการเพิกถอนค าสั่งแต่งตั้งข้าราชการ ย่อมสร้าง ภาระแก่ผู้ที่ได้รับแต่งตั้ง และก่อประโยชน์ให้แก่ข้าราชการรายอ่ืนที่แข่งขันกันเข้าสู่ต าแหน่งนั้น เนื่องจาก การเพิกถอนค าสั่งแต่งตั้งย่อมท าให้ต าแหน่งว่างลง และผู้อ่ืนมีโอกาสเข้าสู่ต าแหน่งนั้นได้

ทั้งนี้ พึงมีข้อสังเกตว่า การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ในบางกรณีอาจมีผลกระทบต่อผู้ที่ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองนั้นอย่างรุนแรงได้ เช่น การเพิกถอน ค าสั่งแต่งตั้งข้าราชการโดยให้มีผลย้อนหลัง ที่มีผลให้ข้าราชการที่ได้รับแต่งตั้งต้องกลับไปด ารงต าแหน่งเดิม ที่เคยด ารงอยู่ก่อน๕๘ หรือการเพิกถอนค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารที่อาจมีผลให้อาคารที่ก่อสร้าง เสร็จแล้วต้องถูกรื้อถอนไปท้ังหมด ซึ่งในกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองหรือกฎหมายว่าด้วย วิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยยังมิได้ก าหนดหลักเกณฑ์ในการค านึงถึงสิทธิหรือประโยชน์ของบุคคลที่สาม และข้อยกเว้นที่จะไม่เพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางไว้แต่อย่างใด

ในกรณีที่ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางถูกเพิกถอนหรือยกเลิกโดยเจ้าหน้าที่ หรือผู้บังคับบัญชาของเจ้าหน้าที่นอกกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง ผู้รับค าสั่งทางปกครอง ที่เคยได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองที่ถูกลบล้างไปย่อมจะต้องอยู่ภายใต้การบังคับของมาตรา ๔๔ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ประกอบมาตรา ๔๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ที่จะต้องอุทธรณ์ค าสั่ง

๕๕ Vgl. Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 7. Auflage, (München : C.H. Beck,

2016), § 93, Rn. 12. ๕๖ Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, (Berlin : De Gruyter, 2010),

§ 22, Rn. 26 ๕๗ Ibid, § 24, Rn. 39 ; วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครอง : ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ :

ส านักพิมพ์นิติราษฎร์, ๒๕๕๔), น. ๒๕๐. ๕๘ ค าสั่งศาลปกครองกลางท่ี ๑๓๓๙/๒๕๔๖ ; โปรดดู นิติกร ชัยวิเศษ, “ความไม่เหมาะสมในการน า

พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาใช้บังคับกับการเพิกถอนค าสั่งแต่งตั้งข้าราชการ”, วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ปีท่ี ๔๘ ฉบับท่ี ๒, (มิถุนายน ๒๕๖๒), น. ๒๔๘ (๒๕๖ – ๒๕๗).

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๗๓ เพิกถอนหรือยกเลิกดังกล่าวเสียก่อน จึงจะสามารถน าค าสั่งเพิกถอนหรือยกเลิกมาฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ต่อไปได้ แต่ถ้าหากค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางถูกเพิกถอนหรือยกเลิกในกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ ผู้รับค าสั่งทางปกครองที่เคยได้รับประโยชน์ย่อมไม่อาจอุทธรณ์ค าวินิจฉัยอุทธรณ์ซ้ าอีกได้๕๙ และสามารถ น าค าวินิจฉัยอุทธรณ์ไปฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ทันที เพ่ือขอให้ศาลมีค าพิพากษาเพิกถอนเฉพาะ ค าวินิจฉัยอุทธรณ์และท าให้ค าสั่งทางปกครองเดิมกลับมามีผลดังเดิม๖๐

๔. การพิจารณาคดีของศาลปกครองเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองท่ีมีผลสองทาง ๔.๑ เงื่อนไขการฟ้องคดี

เงื่อนไขการฟ้องคดีในส่วนนี้จะกล่าวถึงสิทธิการฟ้องคดีของผู้ฟ้องคดี ซึ่งตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ก าหนดว่า ผู้ใดได้รับ ความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้จากการกระท า ของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ และการบรรเทาความเดือดร้อนหรือเสียหายนั้นต้องมีค าบังคับ ตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๗๒ ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ซึ่งผู้เดือดร้อนหรือเสียหายที่จะมีสิทธิฟ้องคดี เกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางก็คือผู้รับค าสั่งทางปกครองหรือบุคคลที่สามนั่นเอง แต่ผู้ใดจะเป็น ผู้มีสิทธิฟ้องคดีย่อมขึ้นอยู่กับว่าผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายจากค าสั่งทางปกครองอันเป็นที่สุด ในฝ่ายปกครอง ตามท่ีจะได้อธิบายดังต่อไปนี้

ตามที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้นว่า การจะฟ้องคดีขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองได้นั้น จะต้องมีการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองนั้นภายในฝ่ายปกครองให้เสร็จสิ้นเสียก่อน จึงจะสามารถน าค าสั่ง ทางปกครองไปฟ้องต่อศาลปกครองได้ ซึ่งเป็นไปตามที่มาตรา ๔๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติว่า หากมีกฎหมายก าหนดขั้นตอนหรือวิธีการ ในการแก้ไขความเดือดร้อนเสียหายไว้โดยเฉพาะ การฟ้องคดีปกครองในเรื่องดังกล่าวจะต้องมีการด าเนินการ แก้ไขความเดือดร้อนเสียหายตามที่กฎหมายก าหนดเสียก่อน และได้มีการสั่งการตามกฎหมายดังกล่าว หรือมิได้มีการสั่งการในเวลาอันสมควร หรือภายในระยะเวลาที่กฎหมายก าหนด

ในกรณีท่ีบุคคลที่สามที่ไม่ว่าจะเป็นคู่กรณีในเรื่องนั้นหรือไม่ ได้อุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทางที่ให้ประโยชน์แก่ผู้รับค าสั่งทางปกครอง แต่สร้างภาระแก่ตน ผลของค าวินิจฉัยอุทธรณ์ มีไดส้องแนวทาง ได้แก่ ค าวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ยืนยันค าสั่งทางปกครองเดิม และค าวินิจฉัยอุทธรณ์ที่เพิกถอน หรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองชั้นต้นทั้งหมดหรือบางส่วน ซึ่งในกรณีที่ค าวินิจฉัยอุทธรณ์ได้ยืนยันค าสั่ง ทางปกครองเดิม ผู้ที่เดือดร้อนหรือเสียหาย และมีสิทธิฟ้องคดี คือ บุคคลที่สามที่ได้รับภาระจากค าสั่ง ทางปกครองชั้นต้นและค าวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ยืนยันค าสั่งทางปกครองดังกล่าว แต่หากค าวินิจฉัยอุทธรณ์ มีผลให้เพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองชั้นต้น และมีผลเป็นการปลดเปลื้องภาระของบุคคลที่สาม แตส่ร้างภาระต่อผู้ที่เคยได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองชั้นต้น ผู้ที่ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย จากค าวินิจฉัยอุทธรณ์ และมีสิทธิฟ้องคดี คือ ผู้รับค าสั่งทางปกครองโดยตรงที่เคยได้ประโยชน์จากค าสั่ง

๕๙ โปรดดู ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์, กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง, (กรุงเทพฯ : จิรรัชการพิมพ์, ๒๕๔๐), น. ๓๘๘.

๖๐ ผลของการเพิกถอนค าสั่งยกเลิกหรือเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง โปรดดู วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ข้อความคิดและหลักการพื้นฐานบางประการของกฎหมายปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ ๑, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๒), น. ๑๙๕ ; ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๑๔/๒๕๕๘

๗๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ทางปกครองชั้นต้น มิใช่บุคคลที่สาม เช่น บุคคลที่สามอุทธรณ์ค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร เนื่องจากเห็นว่า การอนุญาตให้ก่อสร้างนั้นกระทบกระเทือนต่อกรรมสิทธิ์ในที่ดินของตน และผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์เห็นว่า การอนุญาตนั้นกระทบต่อบุคคลที่สามจริง จึงให้เพิกถอนการอนุญาตนั้นบางส่วน ท าให้บุคคลที่สามไม่ได้รับ ผลกระทบจากการก่อสร้างนั้นอีกต่อไป แต่ผู้ที่ได้รับอนุญาตต้องรับภาระจากการที่ไม่อาจสร้ างอาคารได้ ตามรูปแบบเดิม และเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายจากค าวินิจฉัยอุทธรณ์

๔.๒ วัตถุแห่งคดี วัตถุแห่งคดีในคดีฟ้องเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางจะขึ้นอยู่กับว่า

มีการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองหรือไม่ เนื่องจากมีบางกรณีท่ีไม่จ าต้องมีการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครองก่อน เช่น กรณีที่มีกฎหมายก าหนดให้เป็นที่สุด๖๑ หรือเป็นกรณีที่บุคคลที่สามผู้ได้รับผลกระทบสามารถฟ้องคดี ต่อศาลได้โดยตรง เนื่องจากบุคคลที่สามไม่ได้เข้ามาในการพิจารณาทางปกครอง จึงไม่อยู่ในฐานะคู่กรณี อันจะอยู่ภายในบังคับการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง

ในกรณีที่ไม่ต้องมีการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง วัตถุแห่งคดีย่อมจะเป็นค าสั่ง ทางปกครองที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ แต่หากมีการอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง วัตถุแห่งคดีที่เป็นค าวินิจฉัยอุทธรณ์ อาจแบ่งออกได้สองประเภท คือ ค าวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ยืนยันค าสั่งทางปกครองชั้นต้น กับค าวินิจฉัยอุทธรณ์ ที่เพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองชั้นต้นทั้งหมดหรือบางส่วน ซึ่งค าวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ยืนยันค าสั่ง ทางปกครองชั้นต้นจะเป็นวัตถุแห่งคดีรวมกับค าสั่งทางปกครองชั้นต้น และผู้ฟ้องคดีก็คือบุคคลที่สาม ที่ได้รับผลกระทบมาตั้งแต่แรก แต่ในกรณีที่ค าวินิจฉัยอุทธรณ์เพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองชั้นต้น ทั้งหมดหรือบางส่วน วัตถุแห่งคดีจะมีแต่ค าวินิจฉัยอุทธรณ์เท่านั้น เนื่องจากผู้ฟ้องคดีในกรณีนี้ คือ ผู้รับค าสั่งทางปกครองชั้นต้นที่เคยได้ประโยชน์ และต้องการให้ค าสั่งทางปกครองที่ถูกเพิกถอนหรือยกเลิกไป กลับมามีผลดังเดิม๖๒

๔.๓ ค าขอของผู้ฟ้องคดี ในนิติสัมพันธ์อันเกี่ยวเนื่องกับค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางที่การให้ประโยชน์

และการสร้างภาระเป็นเงื่อนไขซึ่งกันและกัน ผู้ฟ้องคดีย่อมต้องร้องขอให้ศาลเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง ที่ให้ประโยชน์แก่ผู้รับค าสั่งทางปกครองแต่สร้างภาระแก่ผู้ฟ้องคดี หรือในทางกลับกัน ผู้ฟ้องคดีจะต้องร้องขอ ให้ศาลเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่สร้างภาระแก่ตน แต่ให้ประโยชน์แก่บุคคลที่สาม และเรียกร้องให้ ฝ่ายปกครองออกค าสั่งทางปกครองที่ให้ประโยชน์แก่ตน๖๓ เช่น ในกรณีการแข่งขันกันเข้าสู่ต าแหน่งข้าราชการ ผู้ที่ไม่ได้รับคัดเลือกย่อมจะร้องขอให้ศาลเพิกถอนค าสั่งแต่งตั้งผู้ที่ได้รับคัดเลือก และเรียกร้องให้ฝ่ายปกครอง แต่งตั้งตนเองในต าแหน่งนั้น ผู้ฟ้องคดีไม่อาจเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองก าหนดต าแหน่งเดียวกันขึ้นมา

๖๑ ศุภวัฒน์ สิงห์สุวงศ์, การอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง, น. ๖, จากเว็บไซต์ http://web.krisdika.go.th/

data/outsitedata/outsite16/file/15Feb17-1.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๓ ๖๒ โปรดดู มานิตย์ วงศ์เสรี, การอุทธรณ์ค าสั่งทางปกครอง ศึกษาเปรียบเทียบระบบกฎหมายไทย

และระบบกฎหมายเยอรมัน, (กรุงเทพฯ : สวัสดิการส านักงานศาลปกครอง, ๒๕๖๑), น. ๑๐๗. ๖๓ Huber, Peter – Michael, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, (Tübingen : Mohr Siebeck,

1991), S. 472.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๗๕ ให้ผู้ฟ้องคดีโดยเฉพาะเจาะจงได้ เนื่องจากฝ่ายปกครองเองก็ต้องผูกพันต่อกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการก าหนด จ านวนต าแหน่งที่มีจ านวนจ ากัด๖๔

๔.๔ การทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองและการขอบรรเทาทุกข์ช่ัวคราว การทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองและการขอบรรเทาทุกข์ชั่วคราวเป็นวิธีการ

ชั่วคราวก่อนการพิพากษาตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๖๖ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบบทบัญญัติในหมวด ๕ ส่วนที่ ๑ และส่วนที่ ๒ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ วิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษา มีไว้เพ่ือคุ้มครองผู้ฟ้องคดีในระหว่างการพิจารณาคดีของศาล โดยจะคุ้มครองผู้ฟ้องคดีจากผลบังคับ ของค าสั่งทางปกครองหรือคุ้มครองผู้ฟ้องคดีโดยการก าหนดกฎเกณฑ์เพ่ือคุ้มครองสิทธิหรือคุ้มครองสภาพ แห่งข้อเท็จจริงไว้จนกว่าการพิจารณาคดีจะเสร็จสิ้น ทั้งนี้ เพ่ือมิให้หลักประกันการคุ้มครองสิทธิโดยศาล ถูกละเมิดได้จากการบังคับการของฝ่ายปกครองจนไม่อาจแก้ไขได้ในภายหลัง๖๕ อย่างไรก็ดี กฎหมาย ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยมิได้ก าหนดวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทางไว้ จึงต้องใช้หลักเกณฑ์เดียวกับค าสั่งทางปกครองโดยทั่วไป

๔.๔.๑ การทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครอง ตามข้อ ๖๙ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด

ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ก าหนดว่า การฟ้องขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองไม่เป็นเหตุ ให้ทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองนั้น แต่ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นค าขอต่อศาล เพ่ือให้ศาลมีค าสั่งทุเลา การบังคับตามค าสั่งทางปกครอง เพ่ือชะลอหรือระงับการบังคับตามผลของค าสั่งทางปกครองได้ การทุเลา การบังคับตามค าสั่งทางปกครองตามค าสั่งของศาลปกครองนี้แตกต่างจากการทุเลาการบังคับทางปกครอง ตามมาตรา ๖๓/๒ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ โดยการทุเลาการบังคับ ตามค าสั่งทางปกครองตามค าสั่งศาลจะเป็นการท าให้ค าสั่งทางปกครองสิ้นผลบังคับไปเป็นการชั่วคราว ในระหว่างที่ค าสั่งทุเลาการบังคับยังคงมีผลอยู่๖๖ ซึ่งใช้บังคับได้กับค าสั่งทางปกครองทุกประเภท ไม่ว่าจะ เป็นค าสั่งก่อตั้งสิทธิหรือระงับสิทธิ๖๗ หรือค าสั่งให้กระท าการหรืองดเว้นกระท าการ หรือค าสั่งให้ส่งมอบเงิน หรือทรัพย์สิน ส่วนการทุเลาการบังคับทางปกครองตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

๖๔ เช่น ต าแหน่งหัวหน้าส่วนราชการ มีได้ส่วนราชการละ ๑ ต าแหน่ง ตามที่ก าหนดในหนังสือ

ส านักงาน ก.พ. ท่ี นร ๑๐๐๘/ว ๒ ลงวันท่ี ๑๙ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๘ ๖๕ Vgl. Hufen, Friedhelm, Verwaltungsprozessrecht, 11 Auflage, (München : C.H. Beck,

2019), § 31, Rn. 1 – 2. ๖๖ ธันยพร พึง่พุ่มแก้ว, “การทุเลาการบังคับตามกฎหรือค าสั่งทางปกครอง”, (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๕), น. ๘๐. ๖๗ เช่น ค าสั่งทุเลาการบังคับตามค าสั่งยกเลิกการประกาศรายช่ือผู้มีสิทธิเข้ารับการศึกษาอบรม

หลักสูตรนายอ าเภอ เมื่อมีการทุเลาการบังคับตามค าสั่งยกเลิกการประกาศรายช่ือดังกล่าว ย่อมต้องถือว่าการประกาศ รายชื่อดังกล่าวยังคงมีผลบังคับอยู่ และผู้ที่มีสิทธิเข้ารับการศกึษาอบรมตามประกาศรายชื่อนั้นยังคงมีสิทธิเข้ารับการศึกษา อบรมต่อไป โปรดดู ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ คบ. ๑๕๐/๒๕๕๘

๗๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ พ.ศ. ๒๕๓๙ จะเป็นการทุเลาการใช้มาตรการบังคับทางปกครองในค าสั่งทางปกครองที่ก าหนดให้กระท าการ งดเว้นกระท าการ หรือค าสั่งทางปกครองที่ก าหนดให้ส่งมอบเงินหรือทรัพย์สินเท่านั้น๖๘

ส าหรับเงื่อนไขในการพิจารณาว่าศาลจะสั่งให้ทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครอง หรือไม่ ได้ถูกก าหนดไว้ในข้อ ๗๒ วรรคสาม แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ โดยมีเงื่อนไขทั้งสิ้นสามประการ ดังนี้ เงื่อนไขประการแรก คือ ศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า ค าสั่งทางปกครองน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย เงื่อนไขประการที่สอง คือ หากให้ค าสั่ง ทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้บังคับต่อไปจะท าให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไข ในภายหลัง และเงื่อนไขประการที่สาม คือ การทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองนั้นไม่เป็นอุปสรรค แก่การบริหารงานของรัฐหรือบริการสาธารณะ

การทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางเกิดขึ้นได้เช่นเดียวกับ ค าสั่งทางปกครองโดยทั่วไป เช่น การทุเลาการบังคับตามค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร ๖๙ เนื่องจาก ศาลพิจารณาค าขอของเพ่ือนบ้านที่เป็นผู้ฟ้องคดีแล้ว เห็นว่า ค าสั่งอนุญาตนั้นน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากแบบที่ยื่นขออนุญาตนั้นผิดแบบ ท าให้อาคารไม่มีความมั่นคงปลอดภัย และหากให้การก่อสร้าง ตามค าสั่งดังกล่าวด าเนินการต่อไปอาจท าให้อาคารพังทลายลงมาทับบ้านของผู้ฟ้องคดีจนเสียหายทั้งหมด และการทุเลาการบังคับตามค าสั่งอนุญาตดังกล่าวไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรือบริการสาธารณะ แต่ทั้งนี้ การที่กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองมิได้กล่าวถึงวิธีการในการจัดการค าสั่งทางปกครอง ที่ก าหนดกฎเกณฑ์ในนิติสัมพันธ์สามฝ่ายไว้โดยเฉพาะ อาจท าให้สิทธิหรือประโยชน์ของผู้ที่ได้รับประโยชน์ จากค าสั่งทางปกครองถูกมองข้ามไปได้โดยง่าย โดยจากกรณีการทุเลาตามค าสั่งอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารข้างต้น หากผู้ที่ได้รับอนุญาตได้จัดเตรียมวัสดุอุปกรณ์ และได้ใช้จ่ายเงินลงทุนส าหรับการก่อสร้างไปจนหมดสิ้นแล้ว การทุเลาการบังคับตามค าสั่งอนุญาตให้สร้างอาคารย่อมเกิดผลกระทบต่อผู้ที่ได้รับอนุญาตอย่างร้ายแรง เพราะไม่อาจแสวงประโยชน์จากอาคารที่ยังก่อสร้างไม่แล้วเสร็จได้ ดังนั้น ผู้ที่ได้รับประโยชน์จากค าสั่ง อนุญาตจึงมีสิทธิหรือประโยชน์ที่จะให้ค าสั่งดังกล่าวมีผลบังคับต่อไปไม่ยิ่งหย่อนไปกว่าเพ่ือนบ้านผู้ที่ต้องการ ให้ระงับการก่อสร้างเลย๗๐ แต่ข้อ ๗๒ วรรคสาม แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ มิได้ก าหนดให้ศาลต้องค านึงถึงผลประโยชน์ของผู้ที่ได้รับ ประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองเลย

๖๘ ศุภวัฒน์ สิงห์สุวงษ์, หลักทั่วไปในการบังคับทางปกครองตามกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง,

น. ๓ – ๕ จากเว็บไซต์ https://www.krisdika.go.th/data/outsitedata16/file/31-8-63-3.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๔ พฤศจิกายน ๒๕๖๓.

๖๙ ตัวอย่าง โปรดดู ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๒๐/๒๕๖๐ ๗๐ Vgl. Hoppe in : Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, (München : C.H.

Beck, 2019), § 80a, Rn. ; Vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflagen, (München : C.H. Beck, 2008), Rn. 796.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๗๗

๔.๔.๒ การบรรเทาทุกข์ช่ัวคราว การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวถูกก าหนดไว้ในข้อ ๗๕ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่

ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ การบรรเทาทุกข์ชั่วคราว เป็นการก าหนดมาตรการอ่ืน ๆ โดยค าสั่งศาล อันมิใช่การทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครอง แต่เป็น การก าหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการกระท า๗๑ ในเบื้องต้นมีปัญหาที่จะต้องอภิปรายว่า หากผู้ฟ้องคดีฟ้อง ขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง จะสามารถร้องขอให้ศาลก าหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวเพิ่มเติมจากการทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองได้หรือไม่

ตามแนวค าสั่งของศาลปกครองสูงสุด ได้มีความเห็นแบ่งออกเป็นสองแนวทาง โดยแนวทางที่หนึ่ง เห็นว่า การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวจะใช้กับคดีฟ้องขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองไม่ได้ เนื่องจากมีหลักเกณฑ์และวิธีการที่คุ้มครองเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้โดยเฉพาะแล้ว คือ การทุเลาการบังคับ ตามค าสั่งทางปกครองตามข้อ ๖๙ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วย วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓๗๒ ส่วนแนวทางที่สอง เห็นว่า การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวใช้กับคดี ฟ้องขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองได้ เนื่องจากการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวเป็นกรณีที่นอกเหนือไปจากข้อ ๖๙ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ที่ศาลอาจก าหนดวิธีการหรือมาตรการใด ๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวได้๗๓

หากพิจารณาถ้อยค าในข้อ ๗๕ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ที่ก าหนดว่า “นอกจากกรณีที่กล่าวไว้ ในข้อ ๖๙ ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นค าขอให้ศาลมีค าสั่งก าหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองอย่างใด ๆ เพ่ือบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวก่อนการพิพากษา หรือคู่กรณีอาจยื่นค าขอให้ศาลมีค าสั่งก าหนดวิธีการเพ่ือคุ้มครองประโยชน์ ของผู้ขอในระหว่างการพิจารณาเพ่ือบังคับตามค าพิพากษาได้” ซึ่งค าว่า “นอกจากกรณีที่กล่าวไว้ในข้อ ๖๙ ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นค าขอ...” ย่อมตีความได้ว่า ผู้ฟ้องคดีอาจยื่นค าขอให้ศาลมีค าสั่งบรรเทาทุกข์ชั่วคราว เพ่ิมเติมนอกเหนือไปจากกรณีทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองที่ก าหนดไว้ในข้อ ๖๙ ได้๗๔

ส าหรับหลักเกณฑ์ในการพิจารณาของศาลว่าจะก าหนดมาตรการหรือวิธีการ เพ่ือบรรเทาทุกข์ชั่วคราวหรือไม่ มีสองประการ ได้แก่ ประการแรก ค าฟ้องต้องมีมูลและมีเหตุผลเพียงพอ ที่จะน ามาตรการหรือวิธีการคุ้มครองตามที่ขอมาใช้ได้ โดยต้องให้เป็นที่พอใจของศาลว่า ผู้ถูกฟ้องคดีตั้งใจ จะกระท าซ้ าหรือกระท าต่อไปซึ่งการละเมิด การผิดสัญญาหรือการกระท าที่ถูกฟ้องร้อง หรือผู้ฟ้องคดี จะได้รับความเสียหายต่อเนื่องไปจากการกระท าของผู้ถูกฟ้องคดี และประการที่สอง จะต้องค านึงถึง ความรับผิดชอบของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ และปัญหาอุปสรรคที่อาจเกิดขึ้น

๗๑ สายทิพย์ จาละ, ความเหมือนและความแตกต่างระหว่างการทุเลาการบังคับตามกฎหรือค าสั่ง ทางปกครองกับการบรรเทาทุกข์ช่ัวคราว,น. ๑๕, จากเว็บไซต์ https://www.krisdika.go.th/data/activity/act341.pdf สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๔ พฤศจิกายน ๒๕๖๓

๗๒ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๙๕/๒๕๕๔ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๐๐ – ๔๐๑/๒๕๕๕ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๐/๒๕๕๙

๗๓ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๒๗๐ – ๒๗๑/๒๕๕๕ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๑๔/๒๕๕๖ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๘๗/๒๕๕๖ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ คส. ๑/๒๕๕๗

๗๔ ธันยพร พึ่งพุ่มแก้ว, “การทุเลาการบังคับตามกฎหรือค าสั่งทางปกครอง”, (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๕), น. ๘๖.

๗๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ แก่การบริหารงานของรัฐ๗๕ เหตุผลที่อาจน ามาใช้ในการก าหนดมาตรการบรรเทาทุกข์ชั่วคราว เช่น สถานศึกษา ปฏิเสธไม่รับผู้ฟ้องคดีเข้าศึกษา แต่ผู้ฟ้องคดีจะมีอายุเกินเกณฑ์ที่สถานศึกษาจะรับเข้าศึกษาในระหว่าง การพิจารณาคดี อันเป็นความเสียหายอันไม่อาจแก้ไขได้ จึงขอให้ศาลสั่งให้สถานศึกษารับผู้ฟ้องคดี เข้าศึกษาไปพลางก่อน๗๖ แต่ทั้งนี้ การก าหนดมาตรการหรือวิธีการในการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวจะต้องไม่มี ผลเป็นการท าให้การพิจารณาคดีไร้ประโยชน์ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง ค าสั่งก าหนดมาตรการหรือวิธีการ บรรเทาทุกข์ชั่วคราวจะต้องไม่มีผลเป็นการแทนที่ค าพิพากษาในบั้นปลาย เช่น ค าขอของผู้ฟ้องคดีที่ขอให้ ศาลก าหนดมาตรการหรือวิธีการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวมีลักษณะเดียวกับค าขอท้ายฟ้อง๗๗

ในค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางก็อาจมีกรณีที่ศาลจะก าหนดมาตรการ หรือวิธีการเพ่ือบรรเทาทุกข์ชั่วคราวได้ในกรณีที่ผู้รับค าสั่งทางปกครองที่เป็นผู้ได้ประโยชน์ ได้ด าเนินการ ใช้ประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองนั้นหรือจะใช้ประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองนั้นต่อไป๗๘ เช่น กรณีค าสั่ง อนุญาตให้เข้าแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ที่แม้ศาลจะก าหนดมาตรการหรือวิธีการบรรเทาทุกข์ ชั่วคราวโดยมีค าสั่งทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองแล้วก็ตาม แต่ผู้รับประโยชน์จากค าสั่งดังกล่าว อาจไม่สนใจการทุเลาการบังคับนั้นและเข้าแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งการที่ทรัพยากรธรรมชาติ ถูกใช้ไปแล้ว ย่อมไม่อาจแก้ไขได้ในภายหลัง กรณีนี้ศาลอาจมีค าสั่งห้ามมิให้ผู้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครอง ใช้ประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองได้ หรือกรณีค าสั่งทางปกครองที่มีผลเป็นการเปิดเผยข้อมูลของบุคคลที่สาม ต่อผู้ขอข้อมูลไปแล้ว ผู้ฟ้องคดีที่ถูกเปิดเผยข้อมูลอาจขอให้ศาลสั่งห้ามมิให้มีการเปิดเผยหรือใช้ข้อมูลนั้นต่อได้ ซึ่งจะเห็นได้ว่าในคดีฟ้องขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครอง ผู้ฟ้องคดีอาจร้องขอให้ศาลก าหนดมาตรการ หรือวิธีการเพ่ือบรรเทาทุกข์ชั่วคราว นอกเหนือไปจากการทุเลาการบังคับตามค าสั่งทางปกครองได้ด้วย

จากกรณีที่กล่าวมาข้างต้น มาตรการหรือวิธีการเพ่ือบรรเทาทุกข์ชั่วคราว อาจแบ่งออกเป็นมาตรการหรือวิธีการที่ก าหนดให้คู่กรณีด าเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งไปพลางก่อน เพ่ือบรรเทาทุกข์แก่ผู้ฟ้องคดี และมาตรการหรือวิธีการที่ก าหนดห้ามมิให้คู่กรณีด าเนินการอย่างหนึ่งอย่างใด เพ่ือรักษาสิทธิของผู้ฟ้องคดีไว้ก่อน๗๙

๔.๕ การร้องสอด การพิจารณาคดีเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ผลแห่งค าพิพากษา

ย่อมกระทบต่อผู้ที่ได้รับประโยชน์และผู้ที่ได้รับภาระจากค าสั่งทางปกครองนั้นโดยตรงอย่างหลีกเลี่ยงมิได้ ดังนั้น เพ่ือให้เกิดความเป็นธรรมแก่กรณี จึงต้องให้ผู้ที่ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองนั้นเข้ามามีส่วนร่วม ในกระบวนพิจารณาของศาลโดยวิธีการร้องสอดด้วย

การร้องสอดถูกก าหนดไว้ในข้อ ๗๘ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ซึ่งข้อ ๗๘ ก าหนดให้น ามาตรา ๕๗ และมาตรา ๕๘ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาบังคับใช้โดยอนุโลม ตามมาตรา ๕๗ แห่งประมวล

๗๕ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ คส. ๑/๒๕๕๗ ๗๖ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๑๔/๒๕๕๖ ๗๗ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ คบ. ๑/๒๕๕๗ ๗๘ Vgl. Hoppe in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, (München : C.H.

Beck, 2019), § 80a, Rn. 10. ๗๙ Vgl. Ibid, § 123, Rn. 18.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๗๙ กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ผู้ร้องสอดจะต้องเป็นบุคคลภายนอก กล่าวคือ มิใช่ผู้ฟ้องคดีหรือผู้ถูกฟ้องคดี ในคดีนั้น๘๐ การร้องสอดตามมาตรา ๕๗ ดังกล่าวมี ๓ กรณี ได้แก่ กรณีท่ีหนึ่ง ตามมาตรา ๕๗ (๑) เป็นการร้องสอด ด้วยความสมัครใจเข้ามาเป็นคู่ความฝ่ายที่สามโดยสิทธิของตนเอง กรณีท่ีสอง ตามมาตรา ๕๗ (๒) เป็นการร้องสอด ด้วยความสมัครใจโดยเข้าร่วมเป็นผู้ฟ้องคดีหรือผู้ถูกฟ้องคดี หรือเข้าแทนที่ผู้ฟ้องคดีหรือผู้ถูกฟ้องคดี เนื่องจากผู้ร้องสอดมีส่วนได้เสียในผลแห่งคดี กรณีที่สาม ตามมาตรา ๕๗ (๓) เป็นการร้องสอดเนื่องจาก ศาลมีหมายเรียกเข้ามาในคดีเนื่องจากคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีค าขอ หรือมีกฎหมายบังคับให้เรียกบุคคลภายนอก เข้ามาในคดี หรือเป็นกรณีที่ศาลเห็นสมควรเรียกเข้ามาในคดี๘๑ ซึ่งในคดีปกครองเก่ียวกับค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทาง ผู้ที่ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองจะต้องร้องสอดเข้ามาเป็นคู่กรณีฝ่ายผู้ถูกฟ้องคดี หรือเข้ามาเป็นคู่กรณีฝ่ายที่สามในฐานะผู้ร้องสอด เนื่องจากหากศาลปกครองมีค าพิพากษาเพิกถอนค าสั่ง ทางปกครองของผู้ถูกฟ้องคดี ย่อมกระทบต่อสิทธิหรือหน้าที่ของผู้ร้องสอดด้วย๘๒

การร้องสอดตามข้อ ๗๘ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ประกอบมาตรา ๕๗ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ผู้ร้องสอดจะต้องยื่นค าขอเป็นผู้ร้องสอดเข้ามาในคดีในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลปกครองชั้นต้น ไม่อาจร้องสอดเข้ามาในการพิจารณาอุทธรณ์ค าพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดได้๘๓

อย่างไรก็ดี แม้ผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางจะไม่ได้ยื่นค าร้อง ต่อศาลขอเข้ามาเป็นผู้ร้องสอด แต่ศาลก็มีอ านาจออกหมายเรียกให้ผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครอง เข้ามาเป็นคู่กรณีได้ตามข้อ ๗๘ แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วย วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓ ประกอบมาตรา ๕๗ (๓) แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เพ่ือให้โอกาสผู้ได้รับประโยชน์ในการปกป้องสิทธิของตน๘๔ อย่างไรก็ดี แนวทางปฏิบัติของศาลปกครอง ในการเรียกผู้ได้รับประโยชน์เข้ามาเป็นผู้ร้องสอดยังคงไม่แน่นอน เนื่องจากมีบางกรณีที่ศาลปกครองชั้นต้น ไม่เรียกผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองเข้ามาในคดี๘๕ ดังนั้น เพ่ือให้เกิดความเป็นธรรมแก่คู่กรณี ทุกฝ่าย ศาลปกครองสูงสุดควรมีค าพิพากษาหรือค าสั่งวางแนวทางให้มีการเรียกผู้ที่ได้รับประโยชน์ จากค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางเข้ามาในคดีทุกกรณี

ในส่วนของผลของการเป็นผู้ร้องสอดถูกก าหนดไว้ในมาตรา ๕๘ แห่งประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่ง โดยหากเป็นการร้องสอดเข้ามาเป็นคู่ความฝ่ายที่สามในฐานะผู้ร้องสอดเองตามมาตรา ๕๗ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ผู้ร้องสอดจะมีสิทธิเสมือนได้ฟ้องหรือถูกฟ้องเป็นคดีเรื่องใหม่ และมีสิทธิน าสืบพยานหลักฐานใหม่ หรือคัดค้านพยานหลักฐานเดิม แต่หากผู้ร้องสอดได้เข้าร่วมกับ

๘๐ ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๗๖๙/๒๕๕๑ ๘๑ โปรดดู วิถี ปานะบุตร, “ร้องสอด”, วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ปีท่ี ๑ ฉบับท่ี ๔,

๒๕๑๖, น. ๕๒ (๕๕ – ๖๖) ; ฉัตร รัตนทัศนีย์, “ผู้ร้องสอด”, วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ปีที่ ๓ ฉบับที่ ๔, ๒๕๑๘, น. ๓๙ (๔๐ – ๔๔).

๘๒ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๖๕ – ๔๖๖/๒๕๖๓ ; ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๓๙/๒๕๖๓

๘๓ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๘๙/๒๕๔๙ ๘๔ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๒๕๑/๒๕๕๐ ๘๕ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๘๙/๒๕๔๙ ; ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๖๒๘/๒๕๖๑ ;

ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อบ. ๙๖/๒๕๖๓

๘๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ฝ่ายผู้ถูกฟ้องคดจีะไม่อาจใช้สิทธิของตนขัดกับสิทธิของผู้ถูกฟ้องคดีเดิมได้ และท้ายที่สุด ผู้ร้องสอดจะต้องผูกพัน ต่อค าพิพากษาหรือค าสั่งของศาลในคดีนั้นด้วย

๔.๖ การก าหนดค าบังคับของศาล คดีฟ้องขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ผู้ฟ้องคดีย่อมจะต้องขอให้ศาล

เพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับค าสั่งทางปกครอง ซึ่งตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติไว้ว่า ในคดีที่ฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกค าสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ศาลปกครองมีอ านาจเพิกถอนค าสั่งนั้น จากบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นได้ว่า ศาลปกครองมีเพียงอ านาจในการเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง แต่ไม่มีอ านาจ พิพากษาและก าหนดค าบังคับให้หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกค าสั่งทางปกครองที่มีลักษณะ เป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้ฟ้องคดีแทนที่ผู้รับค าสั่งทางปกครองเดิมได้ เนื่องจากอ านาจในการออกค าสั่ง ทางปกครองเป็นอ านาจของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐในการใช้ดุ ลพินิจ๘๖ แต่ทั้งนี้ การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองในการท าค าสั่งทางปกครองใหม่ ฝ่ายปกครองจะต้องยึดถือค าพิพากษา ของศาลด้วย โดยหากค าสั่งทางปกครองนั้นมีการใช้ดุลพินิจผิดพลาด ฝ่ายปกครองจะต้องใช้ดุลพินิจใหม่ ให้ชอบด้วยกฎหมาย๘๗

๕. บทสรุปและข้อเสนอแนะ ค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางถือเป็นค าสั่งทางปกครองประเภทหนึ่งที่มีความส าคัญ

ต่อการพัฒนาหลักกฎหมายปกครองของไทย เนื่องจากเป็นนิติสัมพันธ์สามฝ่ายที่มีความซับซ้อนอย่างยิ่ง การที่จะจัดสรรผลประโยชน์ระหว่างฝ่ายปกครอง ผู้รับค าสั่งทางปกครองที่ได้รับประโยชน์ และบุคคล ที่สามที่ได้รับผลกระทบจากค าสั่งทางปกครอง ต้องค านึงถึงหลักกฎหมายปกครองหลายประการ ไม่ว่าจะเป็น ความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับค าสั่งทางปกครองในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครอง สิทธิของบุคคล ที่สามที่ถูกกระทบกระเทือน และประสิทธิภาพในการบริหารงานของรัฐหรือการจัดท าบริการสาธารณะ ของฝ่ายปกครอง

ทั้งนี้ ในระบบกฎหมายปกครองไทยยังมิได้มีการกล่าวถึงค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ไว้โดยชัดแจ้งในบทบัญญัติของกฎหมาย ท าให้เกิดประเด็นที่ยังต้องมีการอภิปรายต่อไปว่า ในการเพิกถอน หรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางนอกกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ เจ้าหน้าที่จะต้องค านึงถึง ความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับค าสั่งทางปกครองมากน้อยเพียงใด ซึ่งจากการวิเคราะห์กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ ในปัจจุบัน พบว่า เจ้าหน้าที่จะต้องผูกพันต่อหลักเกณฑ์ว่าด้วยการค านึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับ ค าสั่งทางปกครองในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครองนั้นตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เสมอ ซึ่งการก าหนดให้เจ้าหน้าที่ต้องผูกพันต่อหลักเกณฑ์ดังกล่าวอย่างเคร่งครัดอาจท าให้ สิทธิของบุคคลที่สามที่ถูกกระทบกระเทือนโดยค าสั่งทางปกครองไม่ได้รับการเยียวยาอย่างเหมาะสม

๘๖ โปรดดู ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๗๐๒/๒๕๕๒ ; ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๐๑/๒๕๕๔ ;

ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ คบ. ๑๘๗/๒๕๖๑ ๘๗ Vgl. Hufen, Friedhelm, Verwaltungsprozessrecht, 11 Auflage, (München : C.H. Beck,

2019), § 26, Rn. 24 ; โปรดดู ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๕๓/๒๕๕๔

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๘๑ เพราะหากเจ้าหน้าที่เพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางโดยมิได้ค านึงถึงความเชื่อโดยสุจริต ของผู้รับค าสั่ง ค าสั่งเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองนั้นอาจถูกผู้ที่เคยได้รับประโยชน์จากค าสั่ง ทางปกครองเดิมโต้แย้ง และถูกเพิกถอนโดยศาลปกครอง และจะท าให้เจ้าหน้าที่ผู้นั้นต้องมีความรับผิด ทางวินัยหรือละเมิดตามมา นอกจากนี้ การเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ในกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ ยังมีประเด็นปัญหาต่อไปว่าผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์จะต้องผูกพัน ต่อหลักเกณฑ์ในการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๔๙ – มาตรา ๕๓ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หรือไม่ เพียงใด ซึ่งในทางวิชาการยังมีความเห็น เป็นสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งเห็นว่า ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์ไม่ต้องผูกพันต่อหลักเกณฑ์ดังกล่าว ส่วนอีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่า ผู้มีอ านาจพิจารณาอุทธรณ์จะต้องผูกพันต่อหลักเกณฑ์ดังกล่าวด้วย และในประเด็นนี้ ยังมิได้มีค าพิพากษาหรือค าสั่งของศาลปกครองที่กล่าวถึงโดยตรง ดังนั้น ประเด็นนี้จึงเป็นเรื่องที่ฝ่ายวิชาการ ควรศึกษาและพัฒนาต่อไปเพื่อหาข้อสรุปส าหรับน าไปปฏิบัติให้ถูกต้องเหมาะสม

นอกจากนี้ ในกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยก็มิได้กล่าวถึงการพิจารณาคดี เกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางไว้เป็นการเฉพาะ ท าให้มีความไม่ชัดเจนในเรื่องของการทุเลา การบังคับตามค าสั่งทางปกครองและการก าหนดมาตรการหรือวิธีการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวว่าในคดีฟ้อง ขอให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทาง ศาลปกครองจะก าหนดให้มีการทุเลาการบังคับตามค าสั่ง ทางปกครองไปพร้อมกับมาตรการหรือวิธีการบรรเทาทุกข์ชั่วคราวได้หรือไม่ และยังมีประเด็นปัญหา เรื่องการชั่งน้ าหนักระหว่างผลประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีกับผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครอง เนื่องจาก กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองของไทยมิได้ก าหนดไว้อย่างชัดเจนว่าในการทุเลาการบังคับ ตามค าสั่งทางปกครองและการก าหนดมาตรการหรือวิธีการเพ่ือบรรเทาทุกข์ชั่วคราว ศาลจะต้องค านึงถึง สิทธิหรือประโยชน์ของผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่งทางปกครองมากน้อยเพียงใด คงแต่เพียงก าหนดให้ศาล ค านึงถึงสิทธิหรือประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีกับการบริหารงานของรัฐหรือบริการสาธารณะเท่านั้น ทั้งที่ ฝ่ายผู้รับค าสั่งทางปกครองก็ดี ฝ่ายผู้ ฟ้องคดีก็ดี ต่างก็เป็นผู้ทรงสิทธิในระบบกฎหมายที่ควรได้รับ การคุ้มครองสิทธิด้วยกันทั้งคู่

ส าหรับแนวทางการพัฒนาวิธีการในการจัดการนิติสัมพันธ์สามฝ่ายในค าสั่งทางปกครอง ที่มีผลสองทาง เราอาจศึกษาตัวอย่างได้จากสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ในรัฐบัญญัติว่าด้วยการพิจารณา เรื่องทางปกครอง (Verwaltungsverfahrensgesetz) ได้บัญญัติไว้ในมาตรา ๕๐ โดยให้อ านาจเจ้าหน้าที่ ผู้ออกค าสั่งทางปกครองในการเพิกถอนหรือยกเลิกค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางได้ ถ้าหากบุคคลที่สาม ที่ได้รับภาระจากค าสั่งทางปกครองนั้นได้อุทธรณ์หรือฟ้องคดีต่อศาลปกครองแล้ว โดยไม่ต้องผูกพัน ต่อความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับค าสั่งทางปกครองในความคงอยู่ของค าสั่งทางปกครองนั้น รวมถึงได้ก าหนด วิธีการจัดการนิติสัมพันธ์สามฝ่ายในระหว่างการพิจารณาคดีของศาลไว้ด้วย โดยบัญญัติไว้ในมาตรา 80a แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง (Verwaltungsgerichtsordnung) โดยในกรณีที่ค าสั่ง ทางปกครองที่มีผลสองทางถูกโต้แย้งโดยบุคคลที่สาม มาตราดังกล่าวให้สิทธิผู้ได้รับประโยชน์จากค าสั่ง ทางปกครองในการร้องขอต่อหน่วยงานทางปกครองให้ค าสั่งทางปกครองมีผลบังคับทันทีได้ (Sofortige Vollziehung) รวมถึงยังให้สิทธิบุคคลที่สามในการร้องขอให้ระงับการมีผลบังคับทันทีนั้น และขอให้ หน่วยงานทางปกครองก าหนดมาตรการคุ้มครองสิทธิของตนได้ด้วย จากที่กล่าวไปข้างต้นจะเห็นได้ว่า แม้ประเทศที่เป็นต้นแบบในการร่างกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองของไทยก็ได้เล็งเห็น

๘๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ความส าคัญและความซับซ้อนของค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางว่าแตกต่างจากค าสั่งทางปกครอง โดยทั่วไป จนถึงขนาดก าหนดบทบัญญัติมาแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครองประเภทนี้โดยเฉพาะ และยังได้ก าหนดมาตรการหรือวิธีการในการจัดการนิติสัมพันธ์ในค าสั่งทางปกครองนี้ไว้ในกฎหมายว่าด้วย วิธีพิจารณาคดีปกครองให้สอดรับกันด้วย จึงเป็นข้ออันควรน ามาพิจารณาว่า ประเทศไทยควรมีบทบัญญัติ ส าหรับจัดการนิติสัมพันธ์สามเส้าในค าสั่งทางปกครองที่มีผลสองทางด้วยหรือไม่ อย่างไร

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๘๓

ปัญหาการเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนหรือบังคับตาม ค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง

นพรัต อุดมโชคมงคล

เมื่อมาตรา ๑๕ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ บัญญัติว่า “ในสัญญา

ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ตาม คู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้ วิธีอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา” จึงเป็นกรณีที่กฎหมายเปิดช่องให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองได้ ด้วยเหตุนี้ คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการจึงอยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาได้ทั้งในศาลยุติธรรม และศาลปกครอง และกฎหมายยังบัญญัติให้ศาลมีบทบาทในการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเอาไว้ หลากหลายกรณี เช่น การขอให้ศาลสั่งจ าหน่ายคดีเพ่ือให้คู่สัญญาไปด าเนินการทางอนุญาโตตุลาการ ตามมาตรา ๑๔ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ การขอให้ศาลตั้งอนุญาโตตุลาการ ตามมาตรา ๑๘ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ หรือการคัดค้านค าชี้ขาดตามมาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ เป็นต้น

โดยหลักการทั่วไป การฟ้องคดีต่อศาลซึ่งแม้จะถือเป็นการใช้บริการสาธารณะเกี่ยวกับ กระบวนการยุติธรรมที่จัดตั้งขึ้นโดยรัฐรูปแบบหนึ่ง แต่บุคคลผู้ที่ฟ้องคดีต่อศาลก็อาจจ าต้องช าระค่าใช้บริการ บางส่วน ซึ่งขึน้อยู่กับวัตถุประสงค์ของกฎหมายของแต่ละประเทศว่าได้ก าหนดความสัมพันธ์ระหว่าง “การฟ้องคดี” และ “การเสียค่าธรรมเนียม” ไว้บนความสัมพันธ์ทางกฎหมายเช่นใด ส าหรับค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาท เกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรมนั้น โดยหลักการทั่วไปแล้ว มาตรา ๑๕๐ วรรคหนึ่ง แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ได้บัญญัติหลักการเสียค่าธรรมเนียมศาล โดยแยกระหว่างคดีที่มีค าขอให้ปลดเปลื้องทุกข์ อันอาจค านวณเป็นราคาเงินได้ ให้โจทก์เสียค่าขึ้นศาล ในศาลชั้นต้นตามจ านวนทุนทรัพย์ที่เรียกร้องหรือราคาทรัพย์สินที่พิพาท (คดีที่มีทุนทรัพย์) กับค าฟ้อง หรือค าร้องขอในคดีท่ีขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจค านวณเป็นราคาเงินได้ (คดีไม่มีทุนทรัพย์) ซึ่งยังต้อง เสียค่าธรรมเนียมการยื่นค าฟ้องหรือค าร้องขอในอัตรา ๒๐๐ บาท ต่อเรื่อง และเมื่อพิจารณาจากค่าธรรมเนียมศาล ตามทุนทรัพย์ในอัตราที่ระบุไว้ในตาราง ๑ ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ตามตาราง ๑ (๑) (ข) ก าหนดอัตราการเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีที่มีการร้องขอให้ศาลเพิกถอนหรือบังคับตามค าชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการทั้งในและต่างประเทศไว้ ท าให้ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการร้องขอให้ศาลเพิกถอน หรือบังคับตามค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการถือเป็นคดีพิพาทที่มีทุนทรัพย์และโจทก์ต้องเสียค่าธรรมเนียม ศาลในอัตราที่กฎหมายก าหนดไว้ ส าหรับคดีพิพาทอ่ืนที่พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนมิถุนายน ๒๕๖๕  น.บ. มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , DEA en Histoire de la Science Juridique Européenne,

Université Robert Schumann (Strasbourg III) ประเทศฝรั่ งเศส , Master II in Organizzazione e Funzionamento della Pubblica Amministrazione, Università degli Studi “La Sapienza” ประเทศอิตาลี , Dottorato di Ricerca in diritto pubblico, Università degli Studi “Tor Vergata” ประเทศอิตาลี พนักงานคดีปกครองช านาญการพิเศษ กลุ่มสนับสนุนวิชาการคดีปกครอง ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

๘๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ บัญญัติไว้ หากมิใช่คดีพิพาทที่มีทุนทรัพย์ก็จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลเช่นกันตามอัตราที่ระบุในตาราง ๑ (๒) ในอัตราเรื่องละ ๒๐๐ บาท แต่ส าหรับคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษา ของศาลปกครองนั้น แม้จะมีลักษณะของคดีพิพาทเช่นเดียวกับคดีพิพาทที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษา ของศาลยุติธรรม แต่เมื่อมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติมโดยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘ บัญญัติเป็นหลักการว่า การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้ ส่ังให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) ให้เสีย ค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง ๑ ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ส าหรับคดีที่มีค าขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจค านวณเป็นราคาเงินได้ ท าให้คดีพิพาทบางประเภทที่แม้จะ มีผลต่อทรัพย์สินของผู้ฟ้องคดีอันอาจจะค านวณเป็นเงินได้ แต่มิใช่คดีพิพาทตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) เช่น คดีพิพาทเกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่งให้ชดใช้ค่าสินไหมทดแทน ซึ่งศาลปกครองก าหนดให้ เป็นคดีพิพาทตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) และคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ที่ศาลปกครองก าหนดให้เป็นคดีพิพาทตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) เป็นต้น กลายเป็นคดีพิพาทที่ไม่ต้อง เสียค่าธรรมเนียมศาล ซึ่งเมื่อพิจารณาตามหลักการของการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลที่ต้องการจะยกเว้น ค่าธรรมเนียมการใช้บริการศาลไว้เป็นรายกรณี เช่น กรณีที่บุคคลไม่มีทรัพย์สินเพียงพอ หรือเป็นคดีพิพาท ที่เกี่ยวกับประโยชน์ส่วนรวม เป็นต้น โดยไม่รวมถึงคดีพิพาทที่โจทก์หรือผู้ฟ้องคดีฟ้องร้องเพ่ือประโยชน์ส่วนตัว ซึ่งการฟ้องคดีเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการไม่ว่าคดีนั้นจะอยู่ในอ านาจพิจารณาของศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง ต่างก็เป็นคดีพิพาทที่สืบเนื่องมาจากการโต้แย้งสิทธิหน้าที่ตามสัญญาทั้งสิ้น อันเป็นสิทธิเรียกร้องเกี่ยวกับ ประโยชน์ส่วนตัวโดยแท้๑ กรณีจึงมีความจ าเป็นที่จะต้องศึกษาวิเคราะห์หลักการก าหนดค่าธรรมเนียมศาล ที่เป็นธรรม และไม่สร้างภาระแก่ทั้งประชาชนผู้ใช้บริการ รวมทั้งไม่เป็นภาระต่อศาล ซึ่งจะท าให้การก าหนด ค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองเป็นไปตามวัตถุประสงค์ ของการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลอย่างมีประสิทธิภาพ

๑. แนวคิดเกี่ยวกับการเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจ พิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง

เมื่อปัญหาที่จะศึกษาในกรณีนี้เป็นปัญหาการเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับ อนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ซึ่งมีหลักกฎหมายส าคัญที่จะต้องพิจารณา สองประการด้วยกัน คือ หนึ่ง ข้อความคิดว่าด้วยการเสียค่าธรรมเนียมศาล และสอง ลักษณะทางกฎหมาย ของคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการที่จะต้องน ามาพิจารณาในบทวิเคราะห์ต่อไปว่าคดีพิพาทในลักษณะ ดังกล่าวนั้น ถือเป็นคดีพิพาทที่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล หรือไม่ โดยจะยกตัวอย่างการเสียค่าธรรมเนียมศาล ในระบบกฎหมายอิตาลีเปรียบเทียบประกอบเพ่ือให้เห็นถึงความชัดเจนของหลักกฎหมายทั้งสองประการ ข้างต้น

๑ โดยหลัก ค่าธรรมเนียมศาลคิดจากการได้ประโยชน์จากการฟ้องคดี ส าหรับการฟ้องคดีเกี่ยวกับ สัญญาทางปกครองนั้น หน่วยงานของรัฐได้ประโยชน์ในฐานะคู่สัญญาจากการชนะคดี จึงต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล อันเป็นไปตามหลักการทั่วไปดงักล่าว ส่วนการต่อสู้คดีของหน่วยงานของรัฐซึ่งเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะจากการจัดท า บริการสาธารณะ เป็นเรื่องที่หน่วยงานของรัฐก าหนดงบประมาณจากกระทรวงการคลังได้ ซึ่งเป็นคนละส่วนกับการเสีย ค่าธรรมเนียมศาล – ความเห็นผู้จัดท าบทความ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๘๕

๑.๑ ข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาล เมื่ออ านาจในการพิพากษาอรรถคดีทั้งปวงเป็นอ านาจของรัฐแต่เพียงผู้เดียว รัฐทรงไว้ซึ่ง

เอกสิทธิ์ในการจัดกระบวนการยุติธรรมไว้ให้บริการแก่ประชาชน โดยรัฐจะจัดตั้งศาลและบัญญัติวิธีการ พิจารณาคดีทั้งปวงโดยผ่านกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ ท าให้เอกชนไม่อาจจะยุติข้อพิพาทด้วยกันเอง ตามอ าเภอใจ แต่บุคคลจะต้องอาศัยศาลที่จัดตั้งขึ้นโดยรัฐในการระงับข้อพิพาท อย่างไรก็ดี รัฐทั้งหลาย ในระบบนิติรัฐจะต้องไม่สร้างภาระเกินสมควรในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมให้เกิดขึ้นกับประชาชน ซ่ึงการก าหนด “ค่าธรรมเนียมศาล” ถือเป็นเงื่อนไขประการหนึ่งที่อาจเป็นอุปสรรคท าให้ประชาชนไม่อาจเข้าถึง กระบวนการยุติธรรมได้ และเมื่อกระบวนการยุติธรรมถือเป็นบริการสาธารณะ (Public Service) ที่รัฐจะต้อง อ านวยความยุติธรรมให้แก่ประชาชน การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมที่มีประสิทธิภาพจึงเป็นหลักประกัน สิทธิเสรีภาพของประชาชน การก าหนดค่าธรรมเนียมศาลในอัตราที่สูงเกินสมควรจะเป็นการกีดกันและปิดกั้น โอกาสของประชาชนในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม และอาจท าให้มีผู้เข้าใจว่าการเข้าถึงความยุติธรรม เป็นเรื่องของธุรกิจบริการมากกว่าที่จะเป็นเรื่องสิทธิเสรีภาพและบริการสาธารณะซึ่งเป็นหน้าที่ของรัฐ ในทางตรงกันข้าม หากไม่มีการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลหรือก าหนดไว้ต่ าจนเกินไปอาจจะท าให้ความต้องการ ที่จะใช้บริการศาลสูงเกินกว่าทรัพยากรที่มีอยู่ เป็นภาระค่าใช้จ่ายของภาครัฐ หรือเป็นภาระเกินสมควร แก่ประชาชนผู้เสียภาษี แต่ไม่ได้ใช้บริการด้านความยุติธรรมด้วย จึงมีการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลให้มี ความเหมาะสม โดยใช้เครื่องมือทางกฎหมายหลายประการด้วยกัน เช่น การยกเว้นค่าธรรมเนียมศาลให้แก่ บุคคลที่ไม่มีทรัพย์สินเพียงพอในการด าเนินคดี การยกเว้นค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทที่ เป็นประโยชน์ แก่ส่วนรวม เป็นต้น

แนวคิดพ้ืนฐานในการพิจารณาถึงความเหมาะสมของค่าธรรมเนียมศาลในปัจจุบันนั้น๒ ตั้งอยู่บนพ้ืนฐานหลักเหตุผลที่แตกต่างกันหลายประการ และน าไปสู่ผลลัพธ์ที่แตกต่างกันในการจัดสรร สวัสดิการด้านกระบวนการยุติธรรมให้กับประชาชน ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็นกรอบแนวคิด ๓ ประการ ได้แก่

(๑) กรอบแนวคิดทางด้านสิทธิมนุษยชน เป็นการมุ่งเน้นการเข้าถึงความยุติธรรม โดยมองว่า รัฐมีหน้าที่ดูแลสวัสดิการของประชาชน และสวัสดิการที่ส าคัญประการหนึ่งคือ การอ านวย ความยุติธรรม ซึ่งองค์กรที่ท าหน้าที่ในการอ านวยความยุติธรรม คือ องค์กรตุลาการที่เป็นกลางและอิสระ เป็นหลักการที่รองรับไว้ในรัฐธรรมนูญของหลาย ๆ ประเทศรวมทั้งประเทศไทย เมื่อพิจารณาในแง่นี้แล้ว ค่าธรรมเนียมศาลจึงไม่ควรเป็นอุปสรรคต่อการเข้าถึงความยุติธรรม

(๒) กรอบแนวคิดทางด้านบัญชี เป็นแนวคิดที่ตั้งอยู่บนพ้ืนฐานว่าการด าเนินการ ภาครัฐซึ่งรวมถึงบริการสาธารณะด้านกระบวนการยุติธรรม ควรที่จะมีการด าเนินการแบบธุรกิจเอกชน และเน้นผลก าไรในทางบัญชีเป็นส าคัญ ดังนั้น ค่าธรรมเนียมตามแนวคิดนี้จะถูกก าหนดในระดับที่น าไปสู่ ก าไรที่มากที่สุดหรือขาดทุนน้อยที่สุด

(๓) กรอบแนวคิดทางด้านเศรษฐศาสตร์ เป็นแนวคิดที่ตั้งอยู่บนพ้ืนฐานที่ว่า กระบวนการยุติธรรมเป็นสถาบันทางสังคม (Social Institution)๓ ที่มีหน้าที่ในการจัดสรรสินค้าสาธารณะ

๒ สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย, โครงการวิเคราะห์ระบบค่าฤชาธรรมเนียมและค่าขึ้นศาล

ด้วยวิธีการทางเศรษฐศาสตร์, เสนอต่อสถาบันวิจัยและพัฒนารพีพัฒนศักดิ์ ส านักงานศาลยุติธรรม, น. ๒-๑ ถึง ๒-๙ ๓ R. Lee, The American Courts as Public Goods: Who Should Pay the Costs of Litigation

(Catholic University Law Review, 1995).

๘๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ (Public Goods) ให้กับประชาชน๔ โดยที่สินค้าสาธารณะนั้น หมายถึง สินค้าและบริการที่ประชาชน มีความจ าเป็นต้องใช้ แต่สินค้าและบริการดังกล่าวมีคุณลักษณะบางประการที่ท าให้การท างานโดยระบบตลาด หรือโดยธุรกิจภาคเอกชน ไม่สามารถที่จะตอบสนองต่อความต้องการของประชาชนได้อย่างเหมาะสม๕ เนื่องจากการให้บริการด้านการยุติธรรมมีต้นทุนผลดีและผลเสียทางสังคม ภาครัฐจึงมีหน้าที่ปรับสมดุล ให้ความต้องการในการใช้บริการ (อุปสงค์) และความสามารถในการรองรับการบริการ (อุปทาน) มีความสอดคล้อง กับผลประโยชน์ทางสังคมมากยิ่งขึ้น ค่าธรรมเนียมศาลตามกรอบแนวคิดทางเศรษฐศาสตร์จึงมีบทบาท ในการก าหนดจุดที่เหมาะสมของการให้บริการทางด้านกระบวนการยุติธรรม

ผลลัพธ์ทางสังคมของทั้งสามกรอบแนวคิดสามารถที่จะประเมินได้ในสองมิติ๖ คือ มิติของการเข้าถึงบริการด้านกระบวนการยุติธรรม และมิติด้านภาระทางด้านงบประมาณ ดังนี้

 กรอบแนวคิดด้านสิทธิมนุษยชนจะให้การเข้าถึงการให้บริการในระดับที่สูง แต่ภาระค่าใช้จ่ายของภาครัฐจะอยู่ในระดับท่ีสูงเช่นเดียวกัน

 กรอบแนวคิดด้านบัญชีจะท าให้การเข้าถึงบริการอยู่ในระดับต่ า แต่ภาครัฐ จะได้รับก าไรมากท่ีสุด และ

 กรอบแนวคิดด้านเศรษฐศาสตร์จะให้ผลลัพธ์ในระดับปานกลาง โดยจะท าให้ การเข้าถึงบริการและรายจ่ายทางด้านงบประมาณท่ีเกิดข้ึนอยู่ในระดับกึ่งกลางระหว่างสองแนวคิดข้างต้น

ดังนั้น หลักเกณฑ์ในการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลจึงขึ้นอยู่กับนโยบายของประเทศนั้น ๆ ในการก าหนดวัตถุประสงค์ของเสียค่าธรรมเนียมศาล เช่น กรณีประเทศที่มีทรัพยากรหรืองบประมาณ ของประเทศสูงอยู่แล้วหรือเป็นประเทศที่ร่ ารวย ย่อมสามารถก าหนดนโยบายการเสียค่าธรรมเนียมศาล ในระดับที่ต่ าหรือไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลเลย หรือการก าหนดลักษณะของคดีพิพาทที่จะต้อง เสียค่าธรรมเนียมศาล เป็นต้น

๑.๒ หลักเกณฑ์ในการก าหนดค่าธรรมเนียมศาล : กระบวนการยุติธรรมเป็นการสร้าง ความเป็นธรรมให้กับสังคม

ในการก าหนดดุลยภาพของค่าธรรมเนียมศาลจากมุมมองทั้งสามประการข้างต้น จะต้องท าให้ค่าธรรมเนียมศาลสามารถสะท้อนต้นทุนในกระบวนการยุติธรรม ซึ่งจะท าให้ไม่เป็นภาระ ทางงบประมาณจนเกินสมควร ซึ่งจะท าให้สามารถก าหนดอัตราค่าธรรมเนียมศาลที่เหมาะสมกับงบประมาณ ด้านกระบวนการยุติธรรมของประเทศได้ และเมื่อพิจารณาตามกรอบแนวคิดที่ว่า กระบวนการยุติธรรม เป็นการสร้างความเป็นธรรมให้กับสังคมแล้ว ในคดีพิพาทที่เป็นประโยชน์แก่ส่วนรวม ค่าธรรมเนียมศาล ย่อมจะต้องไมเ่ป็นอุปสรรคแก่การฟ้องคดี ในทางกลับกัน คดีพิพาทที่เป็นไปเพ่ือประโยชน์ส่วนตัว การฟ้องคดี ต้องก าหนดให้มีการเสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตราที่ต้องรับภาระค่าธรรมเนียมมากกว่าการฟ้องคดี เพ่ือประโยชน์ส่วนรวม หรือกรณีท่ีสถานะทางทรัพย์สินของบุคคลเป็นอุปสรรคต่อการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรม

๔ S. Ware, Is Adjudication a Public Good? : Overcrowded Courts and the Private-Sector

Alternative of Arbitration (Cardozo Journal of Conflict Resolution, Vol. 14, 2013). ๕ H. Varian, Microeconomic Analysis (W. W. Norton & Company, 1992). ๖ การวิเคราะห์ผลลัพธ์ทางสังคมใน ๒ มิติข้างต้น มีความสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของการเก็บ

ค่าฤชาธรรมเนียม (โปรดดูรายละเอียดในหัวข้อ ๒.๕.๑)

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๘๗ ท าให้ต้องก าหนดค่าธรรมเนียมในอัตราที่ต่ าหรือยกเว้นค่าธรรมเนียมศาล เพื่อสร้างความเป็นธรรมตามกรณ ี ซึ่งมีกรอบการพิจารณา ดังนี้

(๑) ต้นทุนของภาครัฐที่ใช้ในกระบวนการยุติธรรม ในฐานะที่ค่าธรรมเนียมศาล ท าหน้าที่สะท้อนถึงต้นทุนทั้งหมดที่ภาครัฐใช้ในกระบวนการยุติธรรม การคิดค่าธรรมเนียมที่เหมาะสม ส าหรับหน้าที่จะต้องสะท้อนต้นทุนที่เกิดข้ึนจริงอย่างใกล้เคียงมากท่ีสุด

(๒) ผลกระทบทางสังคมทั้งหมด หมายความรวมถึง (๑) ผลกระทบต่อภาครัฐ ซึ่งเป็นรายจ่ายของภาครัฐในการให้บริการส าหรับกระบวนการยุติธรรมที่เกี่ยวข้อง และ (๒) ผลกระทบต่อสังคม หรือผลทางอ้อมที่เกิดขึ้นกับกลุ่มอ่ืนนอกเหนือจากผู้ที่มีส่วนในคดีและภาครัฐ โดยจะพิจารณาถึงผลกระทบ ทางอ้อมที่เกิดขึ้น ได้แก่ จ านวนคดีที่มาสู่ศาล (ปัญหาคดีล้นศาล) อุปทานของวิชาชีพบริการด้านกฎหมาย ปัญหาภาระงานของบุคลากรศาล ความแม่นย าในการพิจารณาคดี ความชัดเจนในตัวบทกฎหมาย ความเชื่อมั่น ในกระบวนการยุติธรรม และปัญหาความล่าช้าในกระบวนการยุติธรรม เป็นต้น

(๓) การยกเว้นค่าธรรมเนียมศาล เป็นอีกประเด็นหนึ่งที่ส าคัญนอกเหนือจาก ประสิทธิภาพ คือ การจัดสรรการบริการอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม (Equity) หมายถึง ผู้ที่ขาดแคลนทุนทรัพย์ จะต้องได้รับการเข้าถงึกระบวนการยุติธรรมเช่นเดียวกัน ดังนั้น หากกลไกการยื่นขอยกเว้นค่าธรรมเนียมศาล มีประสิทธิภาพในการคัดกรองผู้ที่สมควรที่จะได้รับการยกเว้นค่าธรรมเนียม ก็จะตอบสนองต่อความต้องการ ทางด้านการจัดสรรการบริการอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียมได้ และท าให้การก าหนดค่าธรรมเนียม สามารถมุ่งเน้นทีป่ระสิทธิภาพในการให้บริการสังคมเพียงอย่างเดียว

๒. ลักษณะทางกฎหมายของคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ เมื่อได้พิจารณาหลักกฎหมายว่าด้วยการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลไปข้างต้นแล้ว ในการที่

จะวิเคราะห์ต่อไปได้ว่า คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการจะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลหรือไม่นั้น จะต้อง ศึกษาให้ทราบถึงลักษณะทางกฎหมายของคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการเสียก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ลักษณะทางกฎหมายของการฟ้องคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการว่าเป็นการฟ้องคดีเพ่ือประโยชน์ ส่วนตัวหรือประโยชน์ส่วนรวม เพ่ือน าลักษณะคดีพิพาทดังกล่าวมาพิจารณาประกอบกับหลักเกณฑ์ การก าหนดค่าธรรมเนียมศาล

๒.๑ ทฤษฎีที่อธิบายลักษณะเฉพาะของการอนุญาโตตุลาการ (๑) ทฤษฎีอ านาจรัฐ (Territorial or Jurisdictional Theory)๗

แม้ว่าการอนุญาโตตุลาการมีที่มาจากการตกลงกันของคู่กรณีก็ตาม แต่ความสมบูรณ์ ของข้อตกลงดังกล่าวหรือค าชี้ขาดและอ านาจของคณะอนุญาโตตุลาการ รวมทั้งการบังคับตามค าชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการขึ้นอยู่กับกฎหมายของประเทศที่ได้มีการท าค าชี้ขาด อีกทั้งการอ านวยความยุติธรรม ก็เป็นอ านาจที่ศาลสามารถใช้ได้แต่เพียงองค์กรเดียวเท่านั้น และเหตุผลที่กฎหมายอนุญาตให้บุคคลสามารถ ระงับข้อพิพาทกันเองโดยวิธีอนุญาโตตุลาการเป็นเจตนารมณ์ของกฎหมายที่ต้องการให้คณะอนุญาโตตุลาการ ท าหน้าที่ “คล้ายคลึงกับศาล” (Court-like Function) โดยความแตกต่างระหว่างคณะอนุญาโตตุลาการ และศาลมีเพียงประการเดียว คือ คณะอนุญาโตตุลาการแต่งตั้งขึ้นโดยคู่กรณี แต่ศาลได้รับการสถาปนาอ านาจ

๗ Han Ping, The role of the court in arbitration : a comparative study of the Chinese law

and the laws of the UK, PhD thesis, University of Glasgow 2007, P. 22-36 อ้างใน https://theses.gla.ac.uk/1304/

๘๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ โดยรัฐ เมื่อการอนุญาโตตุลาการมีลักษณะคล้ายคลึงกับศาลแล้ว ผลิตผลที่เกิดขึ้นจากกระบวนการอนุญาโตตุลาการ จึงคล้ายคลึงกับค าพิพากษาของศาล ซึ่งทฤษฎีนี้จ ากัดความเป็นอิสระและเอกเทศของการอนุญาโตตุลาการ และให้น้ าหนักไปที่อ านาจของรัฐผ่านกฎหมายของรัฐที่ส่งผลให้ค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการจะต้องไม่ขัด หรือแย้งกับกฎหมายของประเทศนั้น ๆ

(๒) ทฤษฎีสัญญา (Contractual Theory)๘ ทฤษฎีนี้จะเน้นไปที่ลักษณะเฉพาะของการอนุญาโตตุลาการที่มีลักษณะเป็นสัญญา

ซึ่งสามารถอธิบายผ่านลักษณะเฉพาะทางสัญญาของการอนุญาโตตุลาการได้ ๕ ประการ ดังนี้ ๑) การระงับข้อพิพาทเกิดขึ้นจากข้อตกลงของคู่กรณี ดังนั้น หากไม่มีข้อตกลง

ย่อมไม่มีการระงับข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ ๒) รูปแบบ กระบวนการ และขั้นตอนที่เกี่ยวข้องกับการอนุญาโตตุลาการ

อยู่ภายใต้การตัดสินใจของคู่กรณี กฎหมายเพียงก าหนดกระบวนการขั้นตอนเอาไว้ให้ด าเนินการ หากคู่กรณีไม่อาจตกลงกันได ้

๓) การที่ค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการมีสภาพบังคับเกิดจากผลผูกพัน ของการตกลงกันของคู่สัญญา อนุญาโตตุลาการที่ท าค าชี้ขาดนั้นจึงมีลักษณะเป็นตัวแทนของคู่กรณี

๔) คู่ ก รณีแต่ ละฝ่ ายมีหน้ าที่ ตามสัญญาในการปฏิบัติ ต ามค าชี้ ข าด ของอนุญาโตตุลาการ ซึ่งกระบวนการดังกล่าวมีลักษณะที่แตกต่างไปจากการบังคับตามค าพิพากษา ของศาล โดยการบังคับตามค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเป็นเพียงการปฏิบัติตามสัญญาเท่านั้น

๕) ลักษณะส าคัญของการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นจาก การตกลงกันของคู่สัญญา มิได้เกิดจากอ านาจรัฐ

จากทฤษฎีดังกล่าวถือว่ากฎหมายของรัฐเป็นเพียงการสร้างกรอบส าหรับ การอนุญาโตตุลาการเท่านั้น ศาลมิใช่ผู้บังคับตามสัญญา แต่ศาลจะไม่บังคับตามค าชี้ขาด หากค าชี้ขาดนั้น ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน

(๓) ทฤษฎีผสม (Mixed Theory)๙ ทฤษฎีนี้เห็นว่า การอนุญาโตตุลาการมีลักษณะของทั้งสองทฤษฎีข้างต้นประกอบกัน

โดยที่การระงับข้อพิพาทโดยวิธีอนุญาโตตุลาการไม่อาจจะอยู่เหนือระบบกฎหมาย และจะต้องมีกฎหมาย ที่ก าหนดเกี่ยวกับความสมบูรณ์และการบังคับตามค าชี้ขาดของข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ เมื่ออนุญาโตตุลาการ มีที่มาจากข้อตกลง การก าหนดตัวบุคคลที่เป็นอนุญาโตตุลาการและกระบวนการขั้นตอนการอนุญาโตตุลาการ ให้เป็นไปตามที่คู่กรณีตกลงกันไว้เป็นส าคัญ อันมีผลท าให้ลักษณะเฉพาะของการอนุญาโตตุลาการมีทั้งลักษณะ ของอ านาจรัฐและสัญญาปะปนกันอยู่ ซึ่งทั้งผลผูกพันของสัญญาและการปฏิบัติตามข้อสัญญาเกี่ยวกับ การอนุญาโตตุลาการกับอ านาจศาลในการตรวจสอบค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการในกรณีที่มีการด าเนิน กระบวนการอนุญาโตตุลาการขัดต่อหลักความเสมอภาค หรือกรณีที่ค าชี้ขาดขัดต่อความสงบเรียบร้อยฯ เป็นต้น คณะอนุญาโตตุลาการจะต้องสร้างสมดุลให้เกิดขึ้นระหว่าง “เจตนาของคู่สัญญา” และ “กฎหมาย” เช่น การที่คู่สัญญาก าหนดให้กฎหมายของประเทศใดประเทศหนึ่งมีผลใช้บังคับกับกรณีพิพาท หรือหากไม่มี การก าหนดเอาไว้ก็ให้เป็นไปตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ

๘ เรื่องเดียวกัน ๙ เรื่องเดียวกัน

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๘๙

(๔) ทฤษฎีความเป็นเอกเทศของระบบกฎหมาย (Autonomous Legal Order Theory)๑๐

ทฤษฎีนี้ปฏิเสธทฤษฎีที่ว่าด้วยอ านาจรัฐ ทฤษฎีสัญญา หรือทฤษฎีผสม โดยเห็นว่า การอนุญาโตตุลาการเป็นระบบที่เป็นอิสระและเป็นเอกเทศ ทฤษฎีนี้พิจารณาการอนุญาโตตุลาการในมุมมอง ที่แตกต่างออกไปจากสามทฤษฎีข้างต้นซึ่งมีจุดร่วมที่เหมือนกัน คือ ลักษณะของการอนุญาโตตุลาการ ที่จะต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย และสิทธิของคู่กรณีในการจัดให้มีการอนุญาโตตุลาการ และการก าหนด กระบวนการขั้นตอนโดยคู่กรณีก็จะถูกจ ากัดโดยกฎหมาย แต่ส าหรับทฤษฎีความเป็นเอกเทศของระบบกฎหมาย เป็นการพิจารณาลักษณะเฉพาะของการอนุญาโตตุลาการที่ว่า แรกเริ่มเดิมที การอนุญาโตตุลาการได้รับ การพัฒนามาจากกลุ่มพ่อค้านักธุรกิจ ซึ่งพัฒนาการดังกล่าวไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับกฎหมายแต่อย่างใด กฎหมายเพียงแต่ยอมรับการอนุญาโตตุลาการในภายหลัง ซึ่งลักษณะของการอนุญาโตตุลาการไม่ได้ มีลักษณะที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายที่เป็นอ านาจรัฐหรือสัญญา แต่เป็นประเพณีปฏิบัติทางการค้าต่างหาก ที่สร้างระบบอนุญาโตตุลาการขึ้นมา และด้วยเหตุผลดังกล่าว ความสมบูรณ์ของข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ และการบังคับตามค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้รับการยอมรับจากนักธุรกิจทั่วโลกถึงผลผูกพัน เพ่ือให้ การค้าเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ ทฤษฎีนี้จึงมองว่าการอนุญาโตตุลาการเป็นระบบที่ไม่ผูกอยู่กับอ านาจรัฐ และคู่กรณีมีอ านาจอย่างอิสระในการก าหนดเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ

(๕) ทฤษฎี ว่าด้วยลักษณะของข้อตกลงตามปกติทั่วไป (Conventional Arrangement Theory)๑๑

ทฤษฎีนี้อธิบายว่า ในฐานะที่การอนุญาโตตุลาการเป็นสถาบันทางสังคมประเภทหนึ่ง ซึ่งอยู่ภายใต้ความสัมพันธ์กับศาลและฝ่ายนิติบัญญัติในลักษณะที่ข้อตกลงร่วมกันของบุคคลจึ งต้อง สันนิษฐานก่อนว่าสถาบันดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายแล้ว ซึ่งแสดงให้เห็นว่าคุณค่าของเสรีภาพยิ่งใหญ่มาก การจ ากัดเสรีภาพย่อมไมม่ีความชอบธรรม หากการจ ากัดเสรีภาพนั้นตั้งอยู่บนสมมุติฐานที่ว่าการอนุญาโตตุลาการ ฉ้อฉลและถูกใช้ไปในทางไม่ชอบ ซึ่งทฤษฎีนี้เห็นว่าเสรีภาพในการท าข้อตกลงอนุญาโตตุลาการย่อมต้องได้รับ การคุ้มครองในฐานะที่เป็นสิทธิเสรีภาพขั้นพ้ืนฐานที่ทัดเทียมกับสิทธิในการได้รับการพิจารณาจากองค์กร ตุลาการ และศาลสิทธิมนุษยชนแห่งสหภาพยุโรป (ECHR) ได้วินิจฉัยในคดี Tabbane v. Switzerland๑๒ ลงวันที่ ๒๔ มีนาคม ๒๕๕๙ ว่า การที่คู่สัญญาตกลงกันในสัญญาอนุญาโตตุลาการว่ า ให้ค าชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการถือเป็นที่สุดและผูกพันคู่กรณีและห้ามมิให้คู่กรณีโต้แย้งค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ต่อศาล สามารถกระท าได้ เนื่องจากศาลสิทธิมนุษยชนแห่งสหภาพยุโรปเห็นว่า บุคคลทุกคนย่อมมีสิทธิเสรีภาพ ตามกฎหมายที่จะสละสิทธิบางประการของตนที่ได้รับการรับรองโดยกฎหมาย หากเป็นการสละสิทธิ โดยความสมัครใจและโดยชัดแจ้งและไม่ขัดต่อกฎหมายย่อมถือว่าการสละสิทธินั้นสมบูรณ์ เนื่องจาก การเข้าถึงองค์กรตุลาการอันเป็นสิทธิเสรีภาพขั้นพ้ืนฐานตามมาตรา ๖ แห่งอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรป มิไดจ้ ากัดเฉพาะการเข้าถึงองค์กรตุลาการ (ศาล) ที่รัฐจัดตั้งขึ้นเพียงอย่างเดียว แต่รวมถึงกระบวนการยุติธรรม ที่จัดตั้งขึ้นโดยคู่กรณีโดยอาศัยเสรีภาพในการแสดงเจตนา ดังนั้น เมื่อเจตนาไม่โต้แย้งค าชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการต่อศาลเกิดขึ้นโดยไม่มีพฤติการณ์ที่แสดงให้เห็นว่าเกิดจากการบังคับข่มขืนใจ

๑๐ เรื่องเดียวกัน ๑๑ Jan Paulsson, Arbitration in Three Dimensions (2010). อ้างใน https://theses.gla.ac.uk/1304/ ๑๒ ECHR, Tabbane v. Switzerland (application no. 41069/12), Judgment of 24 March 2016.

๙๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ การแสดงเจตนาเช่นว่านั้นย่อมมีผลผูกพัน กล่าวอีกนัยหนึ่ ง สิทธิ เข้าถึงกระบวนการยุติธรรม ไม่ว่าโดยการอนุญาโตตุลาการหรือโดยศาล ถือเป็นการให้หลักประกันที่เท่าเทียมกัน เมื่อคู่กรณี แสดงความจ านงล่วงหน้าโดยชอบในอันที่จะสละสิทธิโต้แย้งคัดค้านค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการตามที่ กฎหมายเปิดช่องไว้ ย่อมไม่อาจถือได้ว่าแก่นสาระของสิทธิในการเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมของบุคคล ถูกลดทอนลงแต่อย่างใด

๒.๒ การอนุญาโตตุลาการในฐานะท่ีเป็นเพียงเครื่องมือในการอ านวยความยุติธรรม เมื่อพิจารณาทฤษฎีเกี่ยวกับลักษณะทางกฎหมายของอนุญาโตตุลาการข้างต้นแล้ว

จะเห็นได้ว่า “การอนุญาโตตุลาการ” เป็นเพียง “เครื่องมือในการอ านวยความยุติธรรม” ประเภทหนึ่ง ที่ได้รับการสถาปนาหรือจัดตั้งขึ้นโดยอาศัยเจตนารมณ์ของคู่สัญญาเป็นส าคัญ โดยที่รัฐเป็นผู้รับรอง ให้อนุญาโตตุลาการท าหน้าที่ “คล้ายคลึงกับศาล” (Court-like Function) ดังนั้น ล าพังการกล่าวอ้างถึง คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการแต่เพียงอย่างเดียวจึงยังไม่อาจจะตอบค าถามได้ว่าคดีพิพาทดังกล่าว สมควรที่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลหรือไม่ แต่จะต้องพิจารณาในเนื้อหาของข้อพิพาทนั้น ๆ ในรายละเอียดว่า ข้อพิพาทนั้นเป็นการพิพาทกันที่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลตามหลักเกณฑ์ที่ก าหนดไว้หรือไม่

๓. หลักกฎหมายเกี่ยวกับการก าหนดค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการของไทย ๓.๑ ศาลยุติธรรม

(๑) พัฒนาการค่าฤชาธรรมเนียมศาลแพ่งของไทย บันทึกหลักการและเหตุผลของคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้กล่าวถึงความไม่เหมาะสม

ของระบบค่าฤชาธรรมเนียมก่อนการแก้ไขประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งเอาไว้หลายประเด็น และน ามาสู่การออกพระราชบัญญัติแก้ไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง พ.ศ. ๒๕๕๑ (ฉบับที่ ๒๔) เพ่ือปรับปรุงระบบค่าฤชาธรรมเนียมศาล โดยมีสาระส าคัญดังนี้๑๓

 ค่าใช้จ่ายที่คู่ความเสียไปเนื่องจากการด าเนินคดีตามความเป็นจริงนั้น ยังไม่มี กฎหมายก าหนดให้คู่ความได้รับการชดใช้ จึงได้มีการก าหนดค่าฤชาธรรมเนียมให้ครอบคลุมถึงค่าใช้จ่าย ดังกล่าว โดยให้คู่ความที่ชนะคดีมีสิทธิที่จะได้รับ “ค่าใช้จ่ายในการด าเนินคดี” อันเป็นผลสืบเนื่องจาก การเป็นความด้วย

 การมีอัตราขั้นสูงของค่าขึ้นศาลไม่เกิน ๒๐๐,๐๐๐ บาท ท าให้เกิดปัญหา การฟ้องร้องคดีเรียกค่าเสียหายสูงกว่าความเป็นจริง จึงได้ปรับปรุงอัตราค่าขึ้นศาลโดยตัดเพดานราคา (cap) เมื่อทุนทรัพย์เกิน ๕๐ ล้านบาทข้ึนไป ให้คิดอัตราร้อยละ ๐.๑

 ค่าธรรมเนียมอ่ืน ๆ มีการก าหนดไว้ถึง ๑๑ ประเภท ในอัตราที่ค่อนข้างต่ า ท าให้เกิดความไม่สะดวกแก่คู่ความ เจ้าพนักงานศาล และศาลในการจัดเก็บ จึงได้ตัดทอนให้เหลือเพียง ๓ ประเภท

๑๓ ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา. (๒๕๔๘). “บันทึกหลักการและเหตุผลประกอบร่างพระราชบัญญัติ

แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... (แก้ไขเพิ่มเติมค่าขึ้นศาลและค่าใช้จ่ายอื่น ๆ)”. น. ๒ (อ้างใน นฤดล เฮงเจริญ “ระบบค่าฤชาธรรมเนียมในการด าเนินคดีแพ่ง” วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๒)

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๙๑

 อัตราที่ก าหนดไม่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจและสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป เช่น การเปลี่ยนแปลงของอัตราค่าเงิน เป็นต้น จึงมีการปรับปรุงให้สอดคล้องมากยิ่งขึ้น

 คู่ความท่ีจะขอด าเนินคดีอย่างคนอนาถาได้จะต้องเป็นคนยากจนที่ไม่สามารถ เสียค่าธรรมเนียมศาลได้เท่านั้น จึงปรับปรุงการใช้ถ้อยค าเรียกการขอด าเนินคดีอย่างอนาถาเสียใหม่ว่า การขอยกเว้นค่าธรรมเนียมศาล ทั้งนี้ เพ่ือผ่อนคลายหลักเกณฑ์ที่เคร่งครัดเกินไป

 กฎหมายเดิมมีการจ ากัดเฉพาะบุคคลธรรมดาเท่านั้นที่มีสิทธิขอยกเว้น ค่าธรรมเนียมศาล จึงได้มีการปรับปรุงโดยให้สิทธิแก่นิติบุคคล โดยเฉพาะองค์กรไม่แสวงหาผลก าไร ซึ่งมีวัตถุประสงคเ์พ่ือสาธารณประโยชน์

(๒) อัตราค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการ บุคคลใดจะฟ้องคดีต่อศาลแพ่งที่มีเขตอ านาจได้ก็ต่อเมื่อบุคคลนั้นมีข้อโต้แย้ง

เกี่ยวกับสิทธิหรือหน้าที่ของตนในทางแพ่ง หรือบุคคลใดต้องการใช้สิทธิทางศาล ทั้งนี้ ตามมาตรา ๕๕ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จะเห็นได้ว่า การฟ้องคดีแพ่งเป็นเรื่องที่เอกชนได้รับความเดือดร้อน เกี่ยวข้องกับสิทธิหรือหน้าที่ส่วนบุคคล ไม่เกี่ยวข้องกับประชาชนหรือสังคมโดยรวมแต่ประการใด การด าเนินคดีแพ่งทุกประเภทจึงต้องเสียค่าฤชาธรรมเนียม ได้แก่ ค่าธรรมเนียมศาลและค่าธรรมเนียมอ่ืน เช่น ค่าป่วยการ ค่าพาหนะตามอัตราที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งก าหนดไว้ เพราะถือว่าผู้ฟ้องคดี หรือโจทก์ใช้บริการจากศาลซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐเพ่ือประโยชน์ส่วนตนในการฟ้องคดี ซึ่งมาตรา ๑๕๐ วรรคหนึ่ง แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ได้บัญญัติหลักการเสียค่าธรรมเนียมศาลโดยแยก ระหว่างคดีที่มีค าขอให้ปลดเปลื้องทุกข์ที่อาจค านวณเป็นราคาเงินได้ ให้โจทก์เสียค่าขึ้นศาลในศาลชั้นต้น ตามจ านวนทุนทรัพย์ที่เรียกร้องหรือราคาทรัพย์สินที่พิพาท (คดีที่มีทุนทรัพย์) กับค าฟ้องหรือค าร้องขอในคดี ที่ขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจค านวณเป็นราคาเงินได้ (คดีไม่มีทุนทรัพย์) ท าให้การด าเนินกระบวนพิจารณา ในศาลแพ่งโจทก์ต้องเสียค่าใช้จ่ายทั้งหมดที่เกี่ยวกับการด าเนินคดี แม้แต่การฟ้องขอปลดเปลื้องทุกข์ที่ไม่อาจ ค านวณเป็นราคาเงินได้ การยื่นค าร้องค าขอต่าง ๆ การขอให้ศาลไปเผชิญสืบพยานนอกศาล ประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่งจะก าหนดอัตราค่าธรรมเนียมที่ต้องเสียไว้อย่างชัดเจน ตามประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่ง ภาค ๑ ลักษณะที่ ๖ หมวด ๓ ส่วนที่ ๑ และตารางท้ายประมวลกฎหมายดังกล่าว

๓.๒ ศาลปกครอง ๓.๒.๑ ประวัติความเป็นมาเกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาล๑๔

เมื่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ บัญญัติให้จัดตั้ง ศาลปกครองขึ้น คณะรัฐมนตรีได้จัดท าและเสนอร่างพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. .... ซึ่งบัญญัติเกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาลปกครองไว้ในมาตรา ๓๙ วรรคสี่ ว่า “การฟ้องคดี ไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล เว้นแต่ในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ให้เสียค่าธรรมเนียมศาล ในอัตราร้อยละหนึ่งของทุนทรัพย์ แต่ไม่เกินหนึ่งแสนบาท” ซึ่งคณะกรรมาธิการวิสามัญได้ร่วมกันอภิปราย แสดงความเห็นประเด็นดังกล่าวและสรุปว่า การฟ้องคดีปกครอง แม้คู่ความฝ่ายหนึ่งจะเป็นหน่วยงานของรัฐ แต่ถ้าคดีนั้นเป็นคดีที่มีการเรียกร้องค่าเสียหายและค าพิพากษาไม่เกี่ยวกับประชาชนทั่วไป ดังเช่นคดีพิพาท

๑๔ นวกร ค าดี, การเสียค่าธรรมเนียมศาลปกครอง : ศึกษากรณีการร้องขอให้ศาลบังคับตามหรือเพิกถอน ค าช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ, รายงานการศึกษาส่วนบุคคล หลักสูตรพนักงานคดีปกครองระดับสูง รุ่นที่ ๑๒ ส านักงาน ศาลปกครอง, ๒๕๖๐, ๑๔-๑๖.

๙๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เกี่ยวกับสัญญาทางปกครองนั้น จะต้องเสียค่าธรรมเนียมในอัตราร้อยละ ๑ ของทุนทรัพย์ โดยควรมี การจ ากัดเพดานของค่าธรรมเนียมดังกล่าวไว้ไม่เกิน ๑๐๐,๐๐๐ บาท ร่างพระราชบัญญัติฉบับดังกล่าว ได้เข้าสู่การพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร โดยเรียงล าดับเลขมาตราจากมาตรา ๓๙ เป็นมาตรา ๔๕ โดยไม่มี การแก้ไขเนื้อหา ต่อมา จึงเข้าสู่การพิจารณาของวุฒิสภา ในการพิจารณาของคณะกรรมาธิการวิสามัญ (วุฒิสภา) ได้อภิปรายในประเด็นเกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาล ดังนี้

๑) โดยหลักแล้ว การฟ้องคดีปกครองไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล เว้นแต่ เป็นการฟ้องคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัตจิัดตั้งศาลปกครองฯ ที่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล แต่เนื่องจากการฟ้องคดีเกี่ยวกับการกระท าละเมิดหรือความรับผิดอย่างอ่ืน ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน เป็นคดีที่มีค าขอให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน ในลักษณะเดียวกัน กรณีจึงควรก าหนดให้การฟ้องคดีดังกล่าวต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลด้วย

๒) ในส่วนอัตราค่าธรรมเนียมศาล มีประเด็นที่อภิปรายหลากหลาย ดังเช่น (๒.๑) การก าหนดอัตราค่าธรรมเนียมศาลนั้น ควรให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการ

ในศาลปกครองเป็นผู้ออกระเบียบก าหนด (๒.๒) การก าหนดอัตราค่าธรรมเนียมศาลนั้น ควรก าหนดให้มีความสอดคล้อง

กับอัตราค่าธรรมเนียมศาลในการฟ้องคดีต่อศาลยุติธรรมในอัตราร้อยละ ๒.๕ ของทุนทรัพย์แต่ไม่เกิน ๒๐๐,๐๐๐ บาท (๒.๓) ส่วนหนึ่งเห็นว่าการฟ้องคดีปกครองนั้นไม่ควรเสียค่าธรรมเนียมศาล

แต่หากต้องเสียก็ควรก าหนดในอัตราที่ต่ าเพ่ืออ านวยประโยชน์ให้แก่ประชาชน (๒.๔) ค่าธรรมเนียมศาลในศาลปกครอง คณะกรรมาธิการฯ เห็นว่า

อัตราควรเป็นร้อยละ ๒.๕ ของจ านวนทุนทรัพย์แต่ไม่เกิน ๒๐๐,๐๐๐ บาท เช่นเดียวกับศาลยุติธรรม หากศาลยุติธรรมปรับปรุงค่าธรรมเนียมศาลเมื่อใดก็ให้ปรับปรุงค่าธรรมเนียมในศาลปกครองให้สอดคล้องกัน ต่อไป

คณะกรรมาธิการวิสามัญฯ (วุฒิสภา) มีมติให้แก้ไขอัตราค่าธรรมเนียมศาล ให้มีความสอดคล้องกับค่าธรรมเนียมการฟ้องคดีของศาลยุติธรรม ๑๕ กล่าวคือ การฟ้องคดีปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) และ (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ให้เสียค่าธรรมเนียมศาล ในอัตราร้อยละ ๒.๕ ของทุนทรัพย์แต่ไม่เกิน ๒๐๐,๐๐๐ บาท ดังนั้น มาตรา ๔๕ วรรคสี่ จึงแก้ไขเป็น การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลเว้นแต่การฟ้องคดีขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน อันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตราร้อยละ ๒.๕ ของทุนทรัพย์ แต่ไม่เกิน ๒๐๐,๐๐๐ บาท

วุฒิสภาได้พิจารณาบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวในวาระที่ ๒ เมื่อวันที่ ๒๕ มิถุนายน ๒๕๔๒ สรุปความเห็นได้ว่า คดีเกี่ยวกับสัญญาซึ่งมีรัฐเข้าไปเกี่ยวข้องนั้นมีอยู่ด้วยกัน ๒ ลักษณะ โดยส่วนหนึ่งเป็น “สัญญาทางปกครอง” ซึ่งอยู่ในเขตอ านาจพิจารณาของศาลปกครอง และอีกส่วนหนึ่งเป็น “สัญญาทั่วไป” ซึ่งอยู่ในอ านาจพิจารณาของศาลยุติธรรม ดังนั้น หากคดีหนึ่ง เสียค่าธรรมเนียมอย่างหนึ่ง แต่อีกคดีหนึ่งเสียค่าธรรมเนียมต่างออกไปก็คงจะไม่เหมาะสม จึงควร

๑๕ อ้างใน นวกร ค าดี, การเสียค่าธรรมเนียมศาลปกครอง : ศึกษากรณีการร้องขอให้ศาลบังคับตาม หรือเพิกถอนค าช้ีขาดของอนุญาโตตุลาการ, รายงานการศึกษาส่วนบุคคล หลักสูตรพนักงานคดีปกครองระดับสูง รุ่นท่ี ๑๒ ส านักงานศาลปกครอง, ๒๕๖๐, ๑๕.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๙๓ ก าหนดให้เป็นอัตราเดียวกันหรือมาตรฐานเดียวกันทั้งหมด นอกจากนี้ การก าหนดให้เสียค่าธรรมเนียมศาล ยังมีวัตถุประสงค์เพ่ือป้องกันการกลั่นแกล้งยื่นฟ้องคดีต่อกันได้อีกทางหนึ่ง รวมทั้ง หากมีฝ่ายใดชนะคดี กฎหมายยังบัญญัติให้ศาลคืนค่าธรรมเนียมให้ตามส่วนแห่งการชนะคดีอยู่แล้ว ส าหรับการพิจารณาในวาระ ๓ ไม่มีการแก้ไขเพ่ิมเติมแต่อย่างใด บทบัญญัติมาตรา ๔๕ วรรคสี่ จึงเป็นไปตามมติคณะกรรมาธิการวิสามัญฯ วุฒิสภา ดังที่กล่าวมาแล้ว

ต่อมา พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๔๕ วรรคสี่ ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติมโดยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘ บัญญัติว่า “การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้ศาลสั่งให้ใช้เงิน หรือส่งมอบ ทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง ๑ ท้ายประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ส าหรับคดีที่มีค าขอให้ปลดเปลื้องทุกข์ อันค านวณเป็นราคาเงินได้” จะเห็นได้ว่า กฎหมายวางหลักไว้ว่า การฟ้องคดีปกครองไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล แต่ถ้าเป็นการฟ้องขอให้ศาลสั่งให้มีการใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องมาจากคดีพิพาทเกี่ยวกับ การกระท าละเมิดหรือความรับผิดอย่างอ่ืนของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือคดีพิพาท เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ผู้ฟ้องคดีจะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล ซึ่งค่าธรรมเนียมศาลถือเป็นเงื่อนไข การฟ้องคดี หากผู้ฟ้องคดีไม่เสียหรือเสียไม่ครบถ้วนถูกต้อง ศาลจะสั่งรับค าฟ้องไว้พิจารณาไม่ได้ แต่ศาลจะสั่งให้ ผู้ฟ้องคดีน าเงินค่าธรรมเนียมศาลมาช าระต่อศาลภายในระยะเวลาที่ศาลก าหนด หากผู้ฟ้องคดีไม่ปฏิบัติตาม ศาลจะมีค าสั่งไม่รับค าฟ้องไว้พิจารณา ทั้งนี้ ตามข้อ ๓๗ วรรคสอง ของระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการ ในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๓

๓.๒.๒ แนวทางการใช้และการตีความของศาลปกครองไทยในปัจจุบัน (๑) คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่มีกฎหมายก าหนดให้อยู่ ใน

เขตอ านาจศาลปกครอง โดยทั่วไปแล้ว กรณีข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาทางปกครอง คู่สัญญา

อาจก าหนดให้มีการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีการอนุญาโตตุลาการได้ ซึ่งกรณีที่เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ทางปกครอง ศาลปกครองย่อมมีอ านาจพิจารณาพิพากษาตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แต่เนื่องจากคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการนั้น พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการบัญญัติให้ต้องยื่นค าร้อง (ค าฟ้อง) ต่อศาลที่มีเขตอ านาจ เช่น มาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ก าหนดให้การคัดค้านค าชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ อาจท าได้โดยการขอให้ศาลที่มีเขตอ านาจเพิกถอนค าชี้ขาด จึงท าให้คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ เป็นคดีพิพาทที่มีกฎหมายก าหนดให้อยู่ในเขตอ านาจศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองฯ ตัวอย่างเช่น กรณีที่ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยว่าข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญาเป็นข้อพิพาท เกี่ยวกับสัญญาเข้าร่วมงานและด าเนินการวิทยุโทรทัศน์ ระบบ ยู เอช เอฟ อันมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว การที่ผู้ร้องได้เสนอข้อพิพาทต่อสถาบันอนุญาโตตุลาการขอให้ อนุญาโตตุลาการมีค าชี้ขาดข้อพิพาทเกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญา จึงเป็นกรณีที่ผู้ร้องเสนอให้ระงับข้อพิพาท ด้วยวิธีทางอนุญาโตตุลาการตามมาตรา ๑๕ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการฯ และเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับเรื่องที่มีกฎหมายก าหนดให้อยู่ในเขตอ านาจศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) แห่งพระราชบัญญัติ

๙๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ จัดตั้งศาลปกครองฯ ประกอบมาตรา ๙ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการฯ๑๖ หรือกรณีที่ศาลปกครองสูงสุด วินิจฉัยว่า การฟ้องคดีเพ่ือขอให้บังคับตามค าชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ เป็นการด าเนินการตามมาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการฯ ซึ่งเป็นอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ๑๗ เป็นต้น

(๒) สัญญาทางปกครองในฐานะที่เป็นจุดก าเนิดของข้อพิพาทเกี่ยวกับ อนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง

เมื่อการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้นโดยอาศัย “เจตนารมณ์ ของคู่สัญญา” เป็นฐานในการระงับข้อพิพาทที่เกิดจาก “สัญญา” แสดงให้เห็นว่าการด าเนินการทางอนุญาโตตุลาการ ประกอบด้วยสัญญา ๒ สัญญาด้วยกัน ไม่ว่าสัญญาทั้งสองจะรวมกันเป็นสัญญาเดียว หรือแยกเป็นอิสระ จากกันก็ตาม๑๘ คือ สัญญาหลักท่ีก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ของคู่สัญญา และสัญญาประกอบ คือ สัญญา

๑๖ ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ว่า การที่ผู้ร้องได้เสนอข้อพิพาทในฐานะผู้เรียกร้องต่อสถาบัน

อนุญาโตตุลาการ ส านักระงับข้อพิพาท ส านักงานศาลยุติธรรม ขอให้อนุญาโตตุลาการมีค าช้ีขาดข้อพิพาทเกี่ยวกับ การปฏิบัติตามสัญญา เป็นกรณีที่ผู้ร้องเสนอให้ระงับข้อพิพาทด้วยวิธีทางอนุญาโตตุลาการ ตามมาตรา ๑๕ แห่งพระราชบัญญัติ อนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ และเมื่อผู้ร้องด าเนินการตั้งอนุญาโตตุลาการฝ่ายตนแล้ว จึงมีหนังสือแจ้งการตั้งอนุญาโตตุลาการ ฝ่ายตนเพื่อให้ผู้คัดค้านด าเนินการตั้งอนุญาโตตุลาการฝ่ายผู้คัดค้านภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้ง แต่ผู้คัดค้านมิได้ ด าเนินการตามวิธีการที่ก าหนดไว้ จึงเป็นกรณีที่ผู้คัดค้านไม่ประสงค์ที่จะใช้สิทธิต้ังอนุญาโตตุลาการฝ่ายตน ดังนั้น ผู้ร้องจึงมีสิทธิยื่นค าร้องต่อศาลที่มีเขตอ านาจ คือ ศาลปกครอง เนื่องจากข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญานี้เป็นข้อพิพาท เกี่ยวกับสัญญาเข้าร่วมงานและด าเนินการวิทยุโทรทัศน์ ระบบ ยู เอช เอฟ อันมีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง ตามมาตรา ๓ และเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับเรื่องที่มีกฎหมายก าหนดให้อยู่ในเขตอ านาจศาลปกครองตาม มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ประกอบมาตรา ๙ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ (ค าสั่ง ศาลปกครองสูงสุดที่ ๖๘๕/๒๕๕๐)

๑๗ ในส่วนการฟ้องคดีเพื่อขอให้บังคับตามค าช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการนั้น เป็นการด าเนินการ ตามมาตรา ๔๑ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการฯ ซึ่งเป็นอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) แห่งพระราชบัญญัติจัดต้ังศาลปกครองฯ คดีจึงมิได้มีลักษณะเป็นการฟ้องคดีเพื่อขอให้ศาลมีค าพิพากษา ให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน อันจะท าให้เป็นคดีที่มีทุนทรัพย์ตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว นอกจากนี้ ในช้ันพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ คู่กรณีที่ยื่นค าร้องต่อคณะอนุญาโตตุลาการ จ าต้องช าระค่าใช้จ่ายในการพิจารณาคดีแล้วช้ันหนึ่ง ดังนั้น การที่ก าหนดให้คู่กรณีต้องช าระค่าธรรมเนียมศาลในการฟ้องคดี เพื่อขอให้บังคับตามค าช้ีขาดของคณะอนุญาโตตุลาการ นอกจากจะไม่สอดคล้องกับบทบัญญัติในมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันแล้ว ยังเป็นการสร้างภาระให้แก่คู่กรณีที่น าคดีมาฟ้องศาลอีกด้วย อย่างไรก็ตาม เมื่อคดีนี้ ศาลปกครองได้วินิจฉัยให้ผูร้้องชนะคดีแล้ว ศาลจึงต้องสั่งให้คืนค่าธรรมเนียมศาลทั้งหมดแก่ผู้ร้อง ทั้งนี้ ตามมาตรา ๗๒/๑ แห่งพระราชบัญญัติข้างต้น ที่ศาลปกครองช้ันต้นพิพากษาให้ผู้คัดค้านทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันช าระเงินจ านวน ๗๙๗,๑๙๐ บาท ให้แก่ผู้ร้อง โดยให้ช าระให้แล้วเสร็จภายใน ๖๐ วัน นับแต่วันที่คดีถึงที่สุด และให้คืนค่าธรรมเนียมศาล ทั้งหมดจ านวน ๓,๙๘๖ บาท แก่ผู้ร้องนั้น ศาลปกครองสูงสุดเห็นพ้องด้วยบางส่วน พิพากษาแก้เป็นให้บังคับตามค าช้ีขาด ของคณะอนุญาโตตุลาการ สถาบันอนุญาโตตุลาการ ข้อพิพาทหมายเลขด าที่ ๔/๒๕๕๐ ข้อพิพาทหมายเลขแดงที่ ๔๘/๒๕๕๑ ลงวันที่ ๗ กรกฎาคม ๒๕๕๑ และคืนค่าธรรมเนียมศาลในช้ันอุทธรณ์ทั้งหมดแก่ผู้ร้อง (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๗/๒๕๖๐)

๑๘ เมื่อข้อก าหนดในสัญญาจ้างก่อสร้างคูระบายน้ าในเขตเทศบาลของคู่สัญญาก าหนดให้การระงับข้อพิพาท เกี่ยวกับสัญญาจ้างโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ ซึ่งการตกลงระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการอาจกระท าได้โดยก าหนดไว้ เป็นส่วนหนึ่งของสัญญาหลักหรือท าเป็นสัญญาแยกต่างหากก็ได้ แต่ต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๙๒๐/๒๕๔๘)

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๙๕ ให้มีการระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาหลักโดยวิธีอนุญาโตตุลาการ กรณีจึงต้อง พิจารณาในเบื้องต้นก่อนว่า จะถือเอาสัญญาใดเป็นสัญญาที่ก าหนดชี้ขาดเกี่ยวกับอ านาจพิจารณาพิพากษา ของศาล แต่เนื่องจากข้อตกลงหรือสัญญาเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการไม่ได้แสดงให้เห็นถึง ลักษณะของคดีพิพาทว่าเป็นคดีพิพาทที่อยู่ในอ านาจของศาลใด ดังนั้น การพิจารณาว่าคดีพิพาทจะอยู่ใน อ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง ควรจะต้องพิจารณาจากสัญญาหลักที่ก าหนดสิทธิ และหน้าที่ของคู่สัญญาเป็นส าคัญ และแม้ว่าสัญญาอนุญาโตตุลาการจะก าหนดให้ฟ้องคดีต่อ “ศาลยุติธรรม” ก็ตาม แต่หากว่าคดีนั้นเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสิทธิหน้าที่ตามสัญญาทางปกครองแล้ว คู่กรณีชอบที่จะยื่นค าร้อง ต่อศาลปกครองได้๑๙ ด้วยเหตุนี้ คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษา ของศาลปกครองจึงมีเนื้อหาสาระท่ีเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอย่างชัดเจน

(๓) แนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดเกี่ยวกับการเสียค่าธรรมเนียมศาล ในคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง

แม้ว่าคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณา พิพากษาของศาลปกครองจะมีเนื้อหาสาระที่เป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองอย่างชัดเจนก็ตาม แต่ศาลปกครองสูงสุดโดยมติที่ประชุมใหญ่ได้วินิจฉัยโดยใช้และตีความมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติมโดยพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘ ที่บัญญัติว่า “การฟ้องคดีไม่ต้องเสีย ค่าธรรมเนียมศาล เว้นแต่การฟ้องคดีขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สินอันสืบเนื่องจากคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง ๑ ท้ายประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ส าหรับคดีที่มีค าขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจค านวณเป็นราคาเงินได้ ” ซึ่งในคดีพิพาทเกี่ยวกับการด าเนินการก่อสร้างผิดรูปแบบอันเป็นการปฏิบัติผิดสัญญา (ค าพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๙๒/๒๕๖๔) คดีพิพาทเกี่ยวกับการไม่ช าระค่าการงานตามสัญญาจ้างเหมาขุดลอกคลอง (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๐๗๘/๒๕๖๔) คดีพิพาทเกี่ยวกับการช าระเงินค่าจ้างตามสัญญาจ้างเหมา ก่อสร้างถนน (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๑๓๘/๒๕๖๔) หรือคดีพิพาทเกี่ยวกับการให้หักเงิน

๑๙ ภายใต้บังคับแห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ซึ่งได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับศาลที่มี เขตอ านาจไว้ในมาตรา ๙ ว่า ให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางหรือศาลทรัพย์สินทางปัญญา และการค้าระหว่างประเทศภาค หรือศาลที่มีการพิจารณาช้ันอนุญาโตตุลาการอยู่ในเขตศาล หรือศาลที่คู่พิพาทฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง มีภูมิล าเนาอยู่ในเขตศาล หรือศาลที่มีเขตอ านาจพิจารณาพิพากษาข้อพิพาทซึ่งได้เสนอต่ออนุญาโตตุลาการนั้น เป็นศาลที่มี เขตอ านาจตามพระราชบัญญัตินี้ และตามมาตรา ๔๕ วรรคสอง บัญญัติว่า การอุทธรณ์ค าสั่งหรือค าพิพากษาของศาล ตามพระราชบัญญัตินี้ ให้อุทธรณ์ต่อศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดแล้วแต่กรณี จากบทบัญญัติมาตรา ๙ และมาตรา ๔๕ วรรคสอง แสดงให้เห็นว่าพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ มุ่งประสงค์ให้พิจารณาลักษณะเนื้อหาแห่งประเด็น ข้อขัดแย้งหรือข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญาว่าเป็นคดีแพ่งหรือคดีปกครอง โดยมิอาจพิจารณาข้อตกลงเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ แยกออกต่างหากเป็นอีกส่วนหนึ่ง หากข้อขัดแย้งหรือข้อพิพาทใดมีลักษณะเป็นคดีแพ่ง ศาลที่มีเขตอ านาจย่อมได้แก่ ศาลยุติธรรม แต่หากข้อขัดแย้งหรือข้อพิพาทใดมีลักษณะเป็นคดีปกครอง ศาลที่มีเขตอ านาจย่อมได้แก่ศาลปกครอง เมื่อข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญานี้เป็นข้อพิพาทอันเกี่ยวกับสัญญาจ้างก่อสร้างคูระบายน้ าในเขตเทศบาล อันมีลักษณะเป็น สัญญาทางปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ศาลปกครองจึงเป็นศาลที่มีเขตอ านาจเหนือคดีนี้ มิใช่ศาลยุติธรรมตามมาตรา ๙ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ แม้ข้อก าหนดในสัญญาจ้างจะได้ก าหนดว่าในกรณีคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่แต่งตั้งอนุญาโตตุลาการฝ่ายตน คู่สัญญาแต่ละฝ่ายมีสิทธิร้องขอต่อศาลแพ่ง เพื่อแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการก็ตาม (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๙๒๐/๒๕๔๘)

๙๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ค่าจ้างเพ่ือคืนให้แก่ส่วนราชการ (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๑๑๙๒/๒๕๖๔) เป็นต้น ซึ่งเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญาทั้งสิ้น แต่ศาลปกครองสูงสุดในคดีดังกล่าวได้วินิจฉัยว่า “คดีพิพาทเกี่ยวกับ อนุญาโตตุลาการมิใช่คดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แต่เป็นคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๖) แห่งพระราชบัญญัติ ดังกล่าว ดังนั้น คู่กรณีจึงไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล” แสดงให้เห็นว่า ในการตีความบทบัญญัติเกี่ยวกับ ค่าธรรมเนียมศาล ศาลปกครองสูงสุดได้ให้ความส าคัญกับบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเจาะจงไปที่ ถ้อยค าว่า “คดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔)” เป็นหลัก

๓.๒.๓ ตัวอย่างการเก็บค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ ในระบบกฎหมายอิตาลี

เดิมการเสียค่าธรรมเนียมศาลในประเทศอิตาลีเป็นเรื่องที่แต่ละศาลสามารถ บริหารจัดการได้เอง จนกระทั่งในปี ค.ศ. ๒๐๐๒ มีการประกาศใช้รัฐกฤษฎีกาฉบับที่ ๒๘/๒๐๐๒ ลงประกาศ ในรัฐกิจจานุเบกษาวันที่ ๑๒ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๒ ว่าด้วยตารางกลางการเสียค่าธรรมเนียมศาล โดยให้ใช้บังคับ กับศาลยุติธรรม ศาลปกครอง และศาลภาษีอากร ทั้งนี้ ตารางกลางการเสียค่าธรรมเนียมศาล (Tabella contributo unificato) เป็นค่าขึ้นศาลที่เรียกเก็บโดยอาศัยฐานของการจัดเก็บค่าอากรแสตมป์ (ซึ่งปัจจุบัน ได้ยกเลิกไป) ค่าใช้ทรัพยากรของศาล และค่าบริการในกระบวนการยุติธรรมร่วมกับจ านวนทุนทรัพย์ของคดีพิพาท

ตารางกลางการเสียค่าธรรมเนียมศาลนี้ก าหนดอัตราการเสียค่าธรรมเนียมศาล ส าหรับการพิจารณาคดีแพ่ง (ศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ และศาลฎีกา) คดีปกครอง (ศาลปกครอง) และ คดีภาษีอากร (ศาลภาษีอากร) ซึ่งแต่ละศาลจะมีช่องทางให้คู่กรณีสามารถค านวณค่าธรรมเนียมศาลที่ต้องเสีย ตามจ านวนทุนทรัพย์ของคดีที่ยื่นฟ้อง อย่างไรก็ตาม ศาลอาจมีการก าหนดหลักเกณฑ์การขอยกเว้น ค่าธรรมเนียมศาลไว้ในกฎหมายของศาลนั้น ๆ

ส าหรับอัตราการเสียค่าธรรมเนียมศาลที่ใช้บังคับในปัจจุบันมีการแก้ไขเพ่ิมเติม โดยรัฐกฤษฎีกาฉบับที่ ๑๓๒/๒๐๑๔ ซึ่งก าหนดอัตราการเสียค่าธรรมเนียมศาลไว้ ดังนี้

คดีแพ่ง – ศาลชั้นต้น

ทุนทรัพย์ของคดีพิพาท อัตราค่าธรรมเนียมศาล

ทุนทรัพย์ตั้งแต่ ๐ ถึง ๑,๑๐๐ ยูโร ๔๓ ยโูร ทุนทรัพย์เกิน ๑,๑๐๐ ถึง ๕,๒๐๐ ยูโร ๙๘ ยโูร

ทุนทรัพย์เกิน ๕,๒๐๐ ยูโร ถึง ๒๖,๐๐๐ ยูโร ๒๓๗ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๒๖,๐๐๐ ถึง ๕๒,๐๐๐ ยโูร ๕๑๘ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๕๒,๐๐๐ ยโูร ถึง ๒๖๐,๐๐๐ ยโูร ๗๕๙ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๒๖๐,๐๐๐ ยูโร ถึง ๕๒๐,๐๐๐ ยูโร ๑,๒๑๔ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๕๒๐,๐๐๐ ยูโร ขึ้นไป ๑,๖๘๖ ยูโร

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๙๗

คดีแพ่ง – ศาลอุทธรณ์

ทุนทรัพย์ของคดีพิพาท อัตราค่าธรรมเนียมศาล ทุนทรัพย์ตั้งแต่ ๐ ถึง ๑,๑๐๐ ยูโร ๖๔ ยโูร

ทุนทรัพย์เกิน ๑,๑๐๐ ถึง ๕,๒๐๐ ยูโร ๑๔๗ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๕,๒๐๐ ยูโร ถึง ๒๖,๐๐๐ ยูโร ๓๕๕.๕๐ ยโูร

ทุนทรัพย์เกิน ๒๖,๐๐๐ ยโูร ถึง ๕๒,๐๐๐ ยูโร ๗๗๗ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๕๒,๐๐๐ ยโูร ถึง ๒๖๐,๐๐๐ ยโูร ๑,๑๓๘.๕๐ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๒๖๐,๐๐๐ ยูโร ถึง ๕๒๐,๐๐๐ ยูโร ๑,๘๒๑ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๕๒๐,๐๐๐ ยูโร ขึ้นไป ๒,๕๒๙ ยูโร

คดีแพ่ง – ศาลฎีกา

ทุนทรัพย์ของคดีพิพาท อัตราค่าธรรมเนียมศาล

ทุนทรัพย์ตั้งแต่ ๐ ถึง ๑,๑๐๐ ยูโร ๘๖ ยโูร ทุนทรัพย์เกิน ๑,๑๐๐ ถึง ๕,๒๐๐ ยูโร ๑๙๖ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๕,๒๐๐ ยูโร ถึง ๒๖,๐๐๐ ยูโร ๔๗๔ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๒๖,๐๐๐ ยโูร ถึง ๕๒,๐๐๐ ยูโร ๑,๐๓๖ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๕๒,๐๐๐ ยโูร ถึง ๒๖๐,๐๐๐ ยโูร ๑,๕๑๘ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๒๖๐,๐๐๐ ยูโร ถึง ๕๒๐,๐๐๐ ยูโร ๒,๔๒๘ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๕๒๐,๐๐๐ ยูโร ขึ้นไป ๓,๓๗๒ ยูโร

คดีภาษีอากร – ศาลภาษีอากรจังหวัด และภูมิภาค

ทุนทรัพย์ของคดีพิพาท อัตราค่าธรรมเนียมศาล ทุนทรัพย์ตั้งแต่ ๐ ถึง ๒,๕๘๒.๒๘ ยูโร ๓๐ ยโูร

ทุนทรัพย์เกิน ๒,๕๘๒.๒๘ ยโูร ถึง ๕,๐๐๐ ยโูร ๖๐ ยโูร ทุนทรัพย์เกิน ๕,๐๐๐ ยูโร ถึง ๒๕,๐๐๐ ยูโร ๑๒๐ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๒๕,๐๐๐ ยโูร ถึง ๗๕,๐๐๐ ยูโร ๒๕๐ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๗๕,๐๐๐ ยโูร ถึง ๒๐๐,๐๐๐ ยโูร ๕๐๐ ยูโร

ทุนทรัพย์เกิน ๒๐๐,๐๐๐ ยูโร ขึ้นไป ๑,๕๐๐ ยูโร

๙๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

คดีปกครอง – ศาลปกครองชั้นต้น / ศาลปกครองสูงสุด คดีปกครองโดยทั่วไปต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลในอัตรา ๖๕๐ ยูโร ยกเว้นคดีตาม

มาตรา ๒๕ ของกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ซึ่งเป็นคดีฟ้องโต้แย้งค าสั่งปฏิเสธสิทธิเข้าถึงข้อมูล ข่าวสารของราชการที่ต้องปฏิบัติตามข้อบังคับของสหภาพยุโรปว่าด้วยการเข้าถึงข้อมูลด้านสิ่งแวดล้อม ๒๐ ไมต่้องเสียค่าธรรมเนียมศาล

นอกจากนี้ ให้ใช้บังคับตารางกลางการเสียค่าธรรมเนียมส าหรับคดีดังต่อไปนี้

คดีปกครองเกี่ยวกับงานโยธาสาธารณะ การจัดซื้อจัดจ้างและการบริการ ค าสั่งของหน่วยงานอิสระ (Lavori pubblici, forniture e servizi, provvedimenti autorità indipendenti)

ทุนทรัพย ์ ค่าธรรมเนียม

ศาลปกครองชั้นต้น ค่าธรรมเนียม

ศาลปกครองสูงสุด ทุนทรัพย์ตั้งแต่ ๐ ถึง ๒๐๐,๐๐๐ ยูโร ๒,๐๐๐ ยูโร ๓,๐๐๐ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๒๐๐,๐๐๐ ยูโร ถึง ๑,๐๐๐,๐๐๐ ยูโร ๔,๐๐๐ ยูโร ๖,๐๐๐ ยูโร ทุนทรัพย์เกิน ๑,๐๐๐,๐๐๐ ยูโร ขึ้นไป ๖,๐๐๐ ยูโร ๙,๐๐๐ ยูโร

คดีปกครองตามที่กฎหมายก าหนด

ศาลปกครองชั้นต้นและศาลปกครองสูงสุด ค่าธรรมเนียม

คดีเกี่ยวกับการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารของราชการ ตามมาตรา ๑๑๖ แห่งประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาคดีปกครอง (ricorsi in materia di accesso ai documenti amministrativi secondo l’art. 116 del D.Lgs n.104/2010)

๓๐๐ ยูโร

คดีฟ้องกรณีหน่วยงานละเลยไม่ปฏิบัติหน้าท่ีตามที่กฎหมายก าหนดให้ต้องปฏิบัติหรือปฏิบัติหน้าท่ี ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควรตามมาตรา ๑๑๗ แห่งประมวลกฎหมายวิธพีิจารณาคดีปกครอง (ricorsi avverso il silenzio secondo l’art. 117 del D.Lgs n.104/2010)

๓๐๐ ยูโร

คดีฟ้องเกี่ยวกับการใช้สิทธิในการขอสัญชาติหรือขอภูมิล าเนา (ricorsi aventi ad oggetto il diritto di cittadinanza, diritto di residenza)

๓๐๐ ยูโร

คดีฟ้องเกี่ยวกับการใช้สิทธิพ านักอาศัยในประเทศหรือสิทธิเดินทางเข้าประเทศ (ricorsi aventi ad oggetto il diritto di soggiorno o il diritto di ingresso nel territorio dello Stato)

๓๐๐ ยูโร

คดีร้องขอให้ศาลมีค าบังคับหรือขอให้บังคับคดีตามค าพิพากษา (ricorsi di esecuzione della sentenza o ottemperanza del giudicato)

๓๐๐ ยูโร

ส าหรับคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองนั้น ภายใต้รัฐกฤษฎีกา เลขที่ ๕๐ ลงวันที่ ๑๘ เมษายน ๒๐๑๖ หรือประมวลกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครอง๒๑ ปรากฏมาตราส าคัญ ๒ มาตรา คือ มาตรา ๒๐๙ (อนุญาโตตุลาการ) และมาตรา ๒๑๐ (สถาบันอนุญาโตตุลาการ การขึ้นทะเบียน

๒๐ I ricorsi previsti dall’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241 avverso il diniego di

accesso alle informazioni di cui al D. Lgs n. 195/2005, di attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale

๒๑ Decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 - Codice dei contratti pubblici

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๙๙ อนุญาโตตุลาการ และบัญชีรายชื่อเลขานุการ) โดยก าหนดสาระส าคัญไว้ว่า ในสัญญาทางปกครอง คู่กรณี สามารถก าหนดวิธีการประนอมข้อพิพาทได้เสมอ (รวมถึงวิธีอนุญาโตตุลาการ) และกระบวนการโต้แย้ง คัดค้านและการเพิกถอนค าชี้ขาดให้เป็นไปตามระบบอนุญาโตตุลาการปกติ โดยให้ใช้ประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่งอิตาลี มาตรา ๘๑๕ และมาตราที่เกี่ยวข้องซึ่งระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญา ทางปกครองโดยส่วนใหญ่แล้วจะคล้ายคลึงกับระบบอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางแพ่ง แต่จะมีเงื่อนไข พิเศษบางประการที่แตกต่างออกไปจากอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางแพ่ง๒๒

เมื่อพิจารณาประเภทคดีที่ก าหนดในตารางกลางการเสียค่าธรรมเนียมศาลข้างต้น คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครองจึงต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลใน ๒ ลักษณะ กล่าวคือ

ประการแรก หากเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ประเภทที่พิพาทกันในเรื่องงานโยธาสาธารณะ การจัดซื้อจัดจ้างและการบริการ ต้องค านวณทุนทรัพย์ ตามตารางกลางการเสียค่าธรรมเนียมศาลส าหรับคดีปกครองเกี่ยวกับงานโยธาสาธารณะ การจัดซื้อจัดจ้าง และการบริการ ค าสั่งของหน่วยงานอิสระ

ประการที่สอง หากเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการในสัญญาทางปกครอง ประเภทอ่ืนนอกเหนือจากที่กล่าวในประการแรก ย่อมถือเป็นคดีปกครองทั่วไปที่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล ในอัตรา ๖๕๐ ยูโร

๔. การเสียค่าธรรมเนียมศาลตามลักษณะคดีพิพาท เมื่อพิจารณาจากหลักกฎหมายเกี่ยวกับการก าหนดค่าธรรมเนียมศาล จะเห็นได้ว่า

ค่าธรรมเนียมศาลเป็นรายจ่ายที่ผู้ใช้บริการพึงจ่ายเพ่ือเป็นค่าตอบแทนการรับบริการหรือการใช้ทรัพยากรของรัฐ ในกระบวนการยุติธรรม ดังนั้น แบบมาตรฐานส าหรับค่าธรรมเนียมศาลควรครอบคลุมค่าใช้จ่ายทั้งหมด ที่เกิดขึ้นจริง โดยผู้ที่ใช้ทรัพยากรศาลมากกว่าควรต้องรับภาระค่าใช้จ่ายมากกว่า ในทางตรงข้ามผู้ที่ใช้ ทรัพยากรศาลน้อยกว่าก็ควรรับภาระค่าใช้จ่ายที่น้อยกว่า นอกจากนี้ การน าคดีเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ย่อมก่อให้เกิดผลดีหรือผลเสียทางสังคม ผู้ที่น าคดีดังกล่าวเข้าสู่ศาลควรได้รับการลดหย่อนหรือ คิดค่าธรรมเนียมศาลเพ่ิมเพ่ือให้สะท้อนถึงผลดีหรือผลเสียทางสังคมตามแต่กรณี กล่าวคือ คดีที่เป็นไป เพ่ือผลประโยชน์ทางทรัพย์สินส่วนตัว ซึ่งก่อให้เกิดผลประโยชน์ต่อส่วนรวมน้อยต้องแบกภาระค่าธรรมเนียมศาล ที่มากกว่าคดีที่ฟ้องเพ่ือประโยชน์ส่วนรวม ประกอบกับเมื่อพิจารณาการเสียค่าธรรมเนียมศาลในระบบ กฎหมายอิตาลีแล้ว เห็นได้ว่า วัตถุประสงค์ของการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมศาลเพ่ือเป็นค่าใช้จ่ายในบริการ สาธารณะด้านกระบวนการยุติธรรม ท าให้คดีพิพาททุกคดีต้องก าหนดให้มีทุนทรัพย์ เพ่ือน ามาค านวณ อัตราส่วนร้อยละในการเสียค่าธรรมเนียมศาล

๔.๑ การเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจ พิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง

เมื่อพิจารณาประเภทของคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณา พิพากษาของศาลปกครองสามารถจ าแนกได้เป็น

๒๒ Claudio Mellone, Schemi Schede di diritto processuale civile, VI Edizione, Gruppo Editoriale

Esselibri – Simone, Napoli, 2008 pp. 235-246.

๑๐๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

(๑) ประเภทคดีพิพาทเกี่ยวกับการด าเนินการทางอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในเขตอ านาจ ศาลปกครองชั้นต้นตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ได้แก่ การขอให้ศาลสั่งจ าหน่ายคดี เพ่ือให้คู่สัญญาไปด าเนินการทางอนุญาโตตุลาการ (มาตรา ๑๔) การขอให้ศาลมีค าสั่งใช้วิธีการชั่วคราว เพ่ือคุ้มครองประโยชน์ของตน (มาตรา ๑๖) การขอให้ศาลตั้งอนุญาโตตุลาการ (มาตรา ๑๘) การคัดค้าน อนุญาโตตุลาการ (มาตรา ๒๐) การขอให้ศาลวินิจฉัยถึงการสิ้นสุดของการเป็นอนุญาโตตุลาการ (มาตรา ๒๑) การขอให้ศาลวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาเกี่ยวกับเขตอ านาจของอนุญาโตตุลาการ (มาตรา ๒๔) การขอให้ศาล มีหมายเรียกเพ่ือการแสวงหาข้อเท็จจริง (มาตรา ๓๓) การคัดค้านค าชี้ขาด (มาตรา ๔๐) การขอให้บังคับ ตามค าชี้ขาด (มาตรา ๔๒) การขอให้ศาลมีค าสั่งเรื่องค่าธรรมเนียม (มาตรา ๔๖)

(๒) ประเภทคดีพิพาทเกี่ยวกับการด าเนินการทางอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในเขตอ านาจ ศาลปกครองสูงสุดตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ กรณีการอุทธรณ์ค าสั่งหรือค าพิพากษา ตามมาตรา ๔๕ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕

เมื่อพิจารณาจากประเภทของคดีพิพาทดังกล่าวข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่า คดีพิพาท ที่ผู้ฟ้องคดีเรียกร้องเอาทรัพย์สินหรือสิทธิเรียกร้องที่สามารถค านวณเป็นทรัพย์สินได้อย่างชัดเจน ได้แก่ การคัดค้านค าชี้ขาดตามมาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ และการขอให้บังคับ ตามค าชี้ขาดตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ ส่วนคดีพิพาทประเภทอ่ืน มีลักษณะเป็นคดีพิพาทที่เป็นเพียงกระบวนการขั้นตอนที่จะน าไปสู่การท าค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ เท่านั้น ซึ่งอาจยังถือไม่ได้ว่าคดีพิพาทดังกล่าวเป็นคดีพิพาทที่มีทุนทรัพย์

๔.๒ การใช้และตีความบทบัญญัติมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับท่ี ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘

เมื่อพิจารณาจากประวัติศาสตร์ความเป็นมาในการร่างบทบัญญัติมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แล้ว จะเห็นว่า ผู้ร่างกฎหมาย (วุฒิสภา) ได้พิจารณาบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าวในส่วนที่เกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาลในคดีสัญญาทางปกครอง ในวาระที่ ๒ เมื่อวันที่ ๒๕ มิถุนายน ๒๕๔๒ สรุปความเห็นได้ว่า คดีเกี่ยวกับสัญญาซึ่งมีรัฐเข้าไปเกี่ยวข้องนั้น มีอยู่ด้วยกัน ๒ ลักษณะ โดยส่วนหนึ่งเป็น “สัญญาทางปกครอง” ซึ่งอยู่ในเขตอ านาจพิจารณา ของศาลปกครอง และอีกส่วนหนึ่งเป็น “สัญญาทั่วไป” ซึ่งอยู่ในอ านาจพิจารณาของศาลยุติธรรม ดังนั้น หากคดีหนึ่งเสียค่าธรรมเนียมอย่างหนึ่ง แต่อีกคดีหนึ่งเสียค่าธรรมเนียมต่างออกไปซึ่งอาจไม่เหมาะสม จึงควรก าหนดให้เป็นอัตราหรือมาตรฐานเดียวกันทั้งหมด ซึ่งแสดงให้เห็นถึงเจตนารมณ์ของผู้ร่างกฎหมาย ที่ไม่ต้องการสร้างความแตกต่างระหว่างคดีที่มีลักษณะเดียวกันที่สามารถอยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษา ของทั้งศาลยุติธรรมและศาลปกครอง ดังนั้น ในคดีพิพาทเก่ียวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณา พิพากษาทั้งในศาลยุติธรรมและศาลปกครองและมีลักษณะของคดีพิพาทคล้ายคลึงกัน จึงสามารถสรุปได้ว่า ข้อความคิดของบทบัญญัติมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ต้องการที่จะให้คดีปกครองที่มีทุนทรัพย์เสียค่าธรรมเนียมศาลเช่นเดียวกับคดีพิพาทที่มีทุนทรัพย์ ในศาลยุติธรรม ด้วยเหตุนี้ การแปลถ้อยค าของบทบัญญัติดังกล่าวประกอบกับเจตนารมณ์ของกฎหมาย จึงควรให้ความส าคัญกับการใช้และการตีความถ้อยค าที่เป็นหลักการทั่วไปของการเสียค่าธรรมเนียมศาล ที่ปรากฏในมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ว่า

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๐๑ “การฟ้องคดีที่ขอให้สั่งให้ใช้เงินหรือส่งมอบทรัพย์สิน หรือคดีที่มีค าขอให้ปลดเปลื้องทุกข์อันอาจค านวณ เป็นราคาเงินได ้ให้เสียค่าธรรมเนียมศาลตามทุนทรัพย์ในอัตราตามที่ระบุไว้ในตาราง ๑ ท้ายประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความแพ่ง” โดยที่หลักการทั่วไปที่บัญญัติว่า “การฟ้องคดีไม่ต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล” ก็ยังคงใช้ได้ กับคดีปกครองที่ไม่เก่ียวข้องกับทรัพย์สินหรือสิทธิเรียกร้องอันอาจค านวณเป็นราคาเงินได้

นอกเหนือจากการพิจารณาเจตนารมณ์ของกฎหมายแล้ว การใช้และการตีความ กฎหมายต้องค านึงถึงระบบกฎหมายที่ต้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน มิเช่นนั้นการใช้และการตีความกฎหมาย จะก่อให้เกิดการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม ดังนั้น คดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการเช่นใดที่ต้องเสีย ค่าธรรมเนียมศาลในศาลยุติธรรม พึงต้องเสียค่าธรรมเนียมศาลเช่นนั้นในศาลปกครองด้วย

อีกทั้ง การใช้และการตีความบทบัญญัติมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ โดยให้ความส าคัญกับมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) หรือ (๔) ก่อนข้อความคิดพ้ืนฐานของการเสียค่าธรรมเนียมศาลย่อมไม่เหมาะสม เนื่องจากบทบัญญัติตามมาตรา ๙ เป็นเพียงบทบัญญัติเกี่ยวกับประเภทคดีที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองเท่านั้น (เขตอ านาจศาล ตามประเภทคดี) ไม่ใช่บทบัญญัติเกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาลแต่อย่างใด ดังนั้น การใช้และการตีความบทบัญญัติ เกี่ยวกับค่าธรรมเนียมศาลต้องพิจารณาเป็นบทบัญญัติที่เป็นเอกเทศแยกต่างหากจากประเภทคดีได้ โดยพิจารณาหลักการพ้ืนฐานที่เป็นสาระส าคัญของการเสียค่าธรรมเนียมศาลที่กล่าวมาแล้วข้างต้นว่า การเสียค่าธรรมเนียมศาลถือเป็นการสร้างความเป็นธรรมตามกระบวนการยุติธรรมประเภทหนึ่ง ผู้ที่จะได้ประโยชน์จากกระบวนการยุติธรรมย่อมต้องรับภาระค่าใช้จ่ายในกระบวนการยุติธรรมที่มากตามไปด้วย

๔.๓ ประเภทของคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการ “ที่ควร” เสียค่าธรรมเนียมศาล เมื่อคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง

เป็นคดีพิพาทท่ีมีสาระส าคัญของเนื้อหาแห่งคดีเก่ียวกับ “การโต้แย้งสิทธิหน้าที่ตามสัญญา” เช่น คดีพิพาท เกี่ยวกับการด าเนินการก่อสร้างผิดรูปแบบอันเป็นการปฏิบัติผิดสัญญา (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๙๒/๒๕๖๔) คดีพิพาทเกี่ยวกับการไม่ช าระค่าการงานตามสัญญาจ้างเหมาขุดลอกคลอง (ค าพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๐๗๘/๒๕๖๔) คดีพิพาทเกี่ยวกับการช าระเงินค่าจ้างตามสัญญาจ้างเหมาก่อสร้างถนน (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๑๓๘/๒๕๖๔) หรือคดีพิพาทเกี่ยวกับการให้หักเงินค่าจ้างเพ่ือคืนให้แก่ ส่วนราชการ (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๑๑๙๒/๒๕๖๔) เป็นต้น ซึ่งคดีดังกล่าวเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับสิทธิหน้าที่ของคู่สัญญาทั้งสิ้น และเมื่อพิจารณาจากประเภทของคดีพิพาทดังกล่าวข้างต้นแล้ว จะเห็นได้ว่า คดีพิพาทท่ีผู้ฟ้องคดีเรียกร้องเอาทรัพย์สินหรือสิทธิเรียกร้องที่สามารถค านวณเป็นราคาเงินได้ อย่างชัดเจน ได้แก่ การคัดค้านค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการตามมาตรา ๔๐ แห่งพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ และการขอให้บังคับตามค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติ ฉบับเดียวกัน ดังนั้น การคัดค้าน (เพิกถอน) ค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการหรือการขอให้บังคับตามค าชี้ขาด ของอนุญาโตตุลาการก็คือ การฟ้องคดีเกี่ยวกับสิทธิหน้าที่ตามสัญญาทางปกครอง จึงต้องถือว่าคดีพิพาท ดังกล่าวเป็นคดีพิพาทท่ีมีทุนทรัพย์ที่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมศาล

๑๐๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ๕. บทสรุป

บทบัญญัติว่าด้วยค่าธรรมเนียมศาลเป็นบทบัญญัติที่มีวัตถุประสงค์เฉพาะเจาะจง และครอบคลุมทั้งมิติของการเข้าถึงบริการด้านกระบวนการยุติธรรม และมิติทางด้านภาระด้านงบประมาณ อันเป็นค่าใช้จ่ายในกระบวนการยุติธรรม ซึ่งบทบัญญัติแห่งกฎหมายเกี่ยวกับการเสียค่าธรรมเนียมศาล ในคดีท่ีฟ้องต่อศาลปกครองตามมาตรา ๔๕ วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณา คดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งแก้ไขเพ่ิมเติมโดยพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๘ ก็มีวัตถุประสงค์เช่นเดียวกัน ประกอบกับเจตนารมณ์ของการร่างกฎหมาย และการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมศาลที่ยึดตามโครงสร้างของการคิดค่าธรรมเนียมศาลในคดีแพ่งเป็นส าคัญ กล่าวคือ การแบ่งแยกระหว่างคดีที่มีทุนทรัพย์ออกจากคดีที่ไม่ทีทุนทรัพย์ ดังนั้น การวินิจฉัยหรือตีความ เกี่ยวกับการเสียค่าธรรมเนียมศาลในคดีพิพาทเกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษา ของศาลปกครองจึงต้องพิจารณาการใช้และตีความการเสียค่าธรรมเนียมศาลของคดีลักษณะเดียวกัน ในศาลยุติธรรมประกอบด้วย

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๐๓

บรรณานุกรม

นฤดล เฮงเจริญ, ระบบค่าฤชาธรรมเนียมในการด าเนินคดีแพ่ง . วิทยานิพนธ์ปริญญา มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๒.

นวกร ค าดี, การเสียค่าธรรมเนียมศาลปกครอง : ศึกษากรณีการร้องขอให้ศาลบังคับตาม หรือเพิกถอนค าชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ, รายงานการศึกษาส่วนบุคคล หลักสูตรพนักงานคดีปกครอง ระดับสูง รุ่นที่ ๑๒ ประจ าปี ๒๕๖๐.

สถาบันวิจัยเพ่ือการพัฒนาประเทศไทย, โครงการวิเคราะห์ระบบค่าฤชาธรรมเนียม และค่าขึ้นศาลด้วยวิธีการทางเศรษฐศาสตร์ , เสนอต่อสถาบันวิจัยและพัฒนารพีพัฒนศักดิ์ ส านักงาน ศาลยุติธรรม”.

บุญอนันต์ วรรณพานิชย์, เอกสารประกอบการสัมมนา โครงการฝึกอบรมตุลาการประจ า ศาลปกครองชั้นต้นผู้เข้ารับต าแหน่งใหม่ รุ่นที่ ๑ เรื่อง สัมมนาคดีปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง : คดีพิพาท เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง และสัมมนาคดีปกครองเรื่องต่าง ๆ : คดีพิพาทเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาท โดยอนุญาโตตุลาการ, กรุงเทพฯ : ส านักงานศาลปกครอง, ๒๕๖๒.

ธวัชชัย สุวรรณพานิช, ค าอธิบายพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕, กรุงเทพฯ : นิติธรรม, ๒๕๕๘

ภาษาต่างประเทศ

Claudio Mellone, Schemi Schede di diritto processuale civile, VI Edizione, Gruppo Editoriale Esselibri – Simone, Napoli, 2008

Han Ping, The role of the court in arbitration : a comparative study of the Chinese law and the laws of the UK, PhD thesis, University of Glasgow 2007

H. Varian, Microeconomic Analysis (W. W. Norton & Company, 1992). Jan Paulsson, Arbitration in Three Dimensions (2010).

รายงานประจ าปี พ.ศ. ๒๕๖๕ ของสภาแห่งรัฐ เรื่อง เครือข่ายออนไลน์ : ความท้าทายและโอกาสในการใช้อ านาจรัฐ

(Les réseaux sociaux : enjeux et opportunités pour la puissance publique)

ปาลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์

ค าโปรย รายงานประจ าปี พ.ศ. ๒๕๖๕ ของสภาแห่งรัฐฉบับนี้ถือเป็นเอกสารอีกฉบับที่แสดงให้เห็นถึง

ความสนใจอันมีมาเป็นเวลายาวนานของสภาแห่งรัฐในประเด็นดิจิทัล ดังปรากฏผ่านการเผยแพร่รายงาน ประจ าปี พ.ศ. ๒๕๕๐ เรื่อง “อินเทอร์เน็ตและเครือข่ายดิจิทัล”๑ อันถือเป็นรายงานประจ าปีฉบับแรก ที่สภาแห่งรัฐศึกษาในหัวข้อดังกล่าว เรื่อยมาจนถึงการจัดท ารายงานประจ าปี พ.ศ. ๒๕๕๗ และ พ.ศ. ๒๕๕๖ เรื่อง “ดิจิทัลและสิทธิขั้นพ้ืนฐาน”๒ และ “แพลตฟอร์มดิจิทัลกับการใช้บริการผ่านระบบอูเบอร์ (« ubérisation ») ทางเศรษฐกิจ”๓ ตามล าดับ รวมถึงการจัดส่งรายงานการศึกษา เรื่อง “ปัญญาประดิษฐ์ : ศักยภาพและความเสี่ยง แก่ภาคประชาชน”๔ ซึ่งเป็นรายงานการศึกษาฉบับล่าสุดในหัวข้อนี้ที่ด าเนินการแล้วเสร็จตามการสั่งการ ของนายกรัฐมนตรี

รายงานประจ าปีและรายงานการศึกษาทั้ง ๔ ฉบับดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ได้รับการก าหนด หัวข้อการศึกษาที่เหมาะสมกับสถานการณ์ที่ เกิดขึ้นในประเทศฝรั่งเศสตามช่วงเวลานั้น อัน เป็นไป เพ่ือเติมเต็มภารกิจของสภาแห่งรัฐที่มีทั้งภารกิจด้านการให้ค าปรึกษากฎหมาย ภารกิจด้านการตัดสิน คดีพิพาท ภารกิจด้านการศึกษาและจัดท าข้อเสนอแนะ ตลอดจนภารกิจในฐานะผู้เชี่ยวชาญกฎหมาย ในสาขาต่าง ๆ จึงอาจกล่าวได้ว่าการจัดท ารายงานประจ าปีและรายงานการศึกษาทั้งหลายเหล่านี้ถือเป็น ภารกิจส าคัญของสภาแห่งรัฐในการให้ความกระจ่างในประเด็นทางกฎหมายเพ่ือสนับสนุนภารกิจของรัฐ ในสังคมประชาธิปไตย

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนกันยายน ๒๕๖๖  น.บ. (เกียรตินิยมอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย , น.ม. กฎหมายเอกชนและธุรกิจ

จากมหาวิทยาลัยเดียวกัน, Master 2 Droits fondamentaux และ Doctorat en droit public : mention très honorable จากมหาวิทยาลัย Auvergne แห่งประเทศฝรั่งเศส, พนักงานคดีปกครองช านาญการพิเศษ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

๑ « Internet et les réseaux numériques » ๒ « Le numérique et les droits fondamentaux » ๓ « Les plateformes numériques et l’ « ubérisation » de l’économie » ทั้งนี้ « ubérisation »

หรือ uberization (ภาษาอังกฤษ) หมายถึง การที่แอปพลิเคช่ันเข้ามาแทนที่คนกลางในการเช่ือมต่อความประสงค์ของผู้ให้บริการ และผู้รับบริการ แต่เนื่องจากค าอธิบายนี้ค่อนข้างยาว จึงขอใช้ “การใช้บริการผ่านระบบอูเบอร์”

๔ « L’intelligence artificielle, ses potentialités et ses risques pour l’action publique »

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๐๕

ประเด็นเกี่ยวกับเครือข่ายออนไลน์ถือเป็นประเด็นที่เป็นที่ยอมรับถึงความส าคัญเป็นต้นมา ราวสองศตวรรษ และยังถือเป็นประเด็นที่อยู่ในความสนใจของประเทศทั้งหลายทั่วโลก จึงมีความจ าเป็น ที่สภาแห่งรัฐในนามของประเทศฝรั่งเศสต้องท าการศึกษาค้นคว้าให้ลึกซึ้งเพ่ือตอบค าถามทั้งหลายก่อนที่จะ ด าเนินการยกร่างกฎหมายหรือออกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายเป็นล าดับต่อไป

การศึกษาเกี่ยวกับเครือข่ายออนไลน์ : ความท้าทายและโอกาสในการใช้อ านาจรัฐ จึงเริ่มจาก การตั้งค าถามที่ว่าเครือข่ายออนไลน์คืออะไร ? เทคโนโลยีรูปแบบใดที่จะตอบสนองเครือข่ายออนไลน์ได้ดีที่สุด ? ศักยภาพและความเสี่ยงของเครือข่ายออนไลน์คืออะไร ? ทั้งนี้ ประเด็นค าถามทั้งหลายเหล่านี้ตั้งอยู่ บนความเข้าใจตรงกันที่ว่า เครือข่ายออนไลน์ก็เช่นเดียวกับเทคโนโลยี ซึ่งก็คือสามารถส่งผลให้เกิดนวัตกรรม เช่นเดียวกับส่งผลให้เกิดสิ่งเลวร้ายทั้งหลาย จึงเป็นการเหมาะสมที่จะหยิบยกหัวข้อนี้มาศึกษาให้ถ่องแท้ เพ่ือที่จะป้องกันภยันตรายทั้งหลายเป็นการล่วงหน้า ทั้งนี้ บรรดารัฐสมาชิกของสหภาพยุโรปก็มีความเข้าใจ ตรงกันในประเด็นดังที่กล่าวมานี้ อันน ามาสู่การที่รัฐสภายุโรปผลักดันให้มีการตรากฎหมาย ๒ ฉบับ คือ กฎหมาย ตลาดดิจิทัล (Digital Market Act) และกฎหมายบริการดิจิทัล (Digital Service Act) โดยกฎหมายตลาดดิจิทัล เป็นกฎหมายที่วางกรอบและจัดสรรเครื่องมือทั้งหลาย โดยมีวัตถุประสงค์เพ่ือให้ธุรกรรมทางดิจิทัลด าเนินไป ด้วยความเป็นธรรมและมีลักษณะเป็นการแข่งขันอย่างสมบูรณ์ กฎหมายทั้งสองฉบับจึงได้วางหลักเกี่ยวกับ รูปแบบใหม่ในการควบคุมก ากับดูแล พร้อมทั้งจัดตั้งให้มีระบบอสมมาตรเพ่ือตรวจสอบและอนุญาต ในการเปิดแพลตฟอร์มดิจิทัล ส าหรับกฎหมายบริการดิจิทัลนั้น ก็มีวัตถุประสงค์เพ่ือเฝ้าระวังและตรวจสอบ ให้การด าเนินธุรกรรมดิจิทัลเต็มไปด้วยความโปร่งใส โดยมีคณะกรรมาธิการยุโรปเป็นองค์กรก ากับดูแลเพ่ือเป็น หลักประกันในการขับเคลื่อนธุรกรรมดิจิทัลที่มีความสามารถรับกับผู้เข้าสู่ธุรกรรมนี้

ประเทศฝรั่งเศสจึงมีภารกิจในการเตรียมการเพ่ือขับเคลื่อนให้การบังคับใช้กฎหมาย ทั้งสองฉบับดังที่กล่าวมาข้างต้นด าเนินไปอย่างมีประสิทธิภาพ จึงน ามาสู่ความจ าเป็นที่สภาแห่งรัฐต้องจัดท า รายงานการศึกษาฉบับนี้พร้อมทั้งจัดท าข้อเสนอจ านวน ๑๗ ข้อ เพ่ือน าเสนอในตอนท้ายของรายงานฉบับนี้ โดยมีวัตถุประสงค์เพ่ือให้รัฐบาลตระหนักถึงความจ าเป็นและความส าคัญในการเตรียมการและยกร่างกฎหมาย ส าคัญที่มีเนื้อหาสาระเชื่อมโยงกับกฎหมายตลาดดิจิทัลและกฎหมายบริการดิจิทัล อันเป็นกรอบกฎหมาย ของสหภาพยุโรปทั้งสองฉบับเกี่ยวกับเครือข่ายดิจิทัล ดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้น

บทวิเคราะห์ การประมาณเชิงสถิติใน พ.ศ. ๒๕๖๕ ระบุว่าประชากรทั่วโลกร้อยละ ๖๐ เข้าใช้เครือข่าย

ออนไลน์ (ถือเป็นผู้ใช้บริการจ านวนราว ๔.๒ พันล้านคน) และใช้เวลารายละประมาณ ๑๔๕ นาทีต่อคน ต่อวัน เครือข่ายออนไลน์จึงกลายมาเป็นช่องทางหลักที่ส าคัญอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะก่อให้เกิดผลลัพธ์ ทั้งแง่บวกและแง่ลบ อันน ามาสู่ข้อพิจารณาถึงบทบาทของภาครัฐในเครือข่ายออนไลน์ แม้ว่าเครือข่าย ออนไลน์จะเป็นเครือข่ายเพ่ือติดต่อสื่อสารระหว่างบุคคลธรรมดาทั้งสองฝ่ายก็ตาม

รายงานฉบับนี้จัดท าขึ้นภายหลังจากสหภาพยุโรปตรากฎหมายจ านวน ๒ ฉบับ คือ กฎหมายตลาดดิจิทัลและกฎหมายบริการดิจิทัล อันเป็นกฎหมายสองฉบับที่วางหลักทั่วไป ตลอดจนกฎเกณฑ์ ทั้งหลายเกี่ยวกับตลาดดิจิทัลและบริการดิจิทัลซึ่งปรากฏในแพลตฟอร์มทุกประเภททั่วทั้งทวีปยุโรป โดยรายงาน ฉบับนี้มุ่งเน้นน าเสนอถึงบทบาทของรัฐที่เกี่ยวข้องกับตลาดดิจิทัลและบริการดิจิทัล แม้ว่าทั้งตลาดดิจิทัล และบริการดิจิทัลจะเป็นดินแดนที่เอกชนเป็นผู้มีบทบาทหลักก็ตาม อนึ่ง รายงานฉบับนี้ได้ให้ความกระจ่าง ของนิยาม “เครือข่ายออนไลน์ (le réseau social)” รวมทั้งกรอบทางกฎหมายที่น ามาปรับใช้ ดังปรากฏใน

๑๐๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ส่วนที่ ๑ และจะน าเสนอถึงข้อดีข้อเสียของเครือข่ายออนไลน์ อันน าไปสู่บทบาทของฝ่ายปกครองในส่วนที่ ๒ และปิดท้ายในส่วนที่ ๓ ด้วยการกล่าวถึงข้อเสนอที่ภาครัฐพึงตระหนักและด าเนินการเพ่ือสร้างสมดุล แก่การเข้าใช้เครือข่าย

ดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้นว่าส่วนที่ ๑ นั้น เป็นการศึกษาข้อมูลทั้งหลายเพ่ือน าไปสู่การก าหนด นิยามของ “เครือข่ายออนไลน์” ซึ่งในเบื้องต้นนั้น สภาแห่งรัฐได้ส ารวจพ้ืนที่ออนไลน์ที่ใช้สนทนา ซึ่งมีลักษณะแตกต่างและมีความหลากหลายเป็นอย่างยิ่ง โดยพื้นที่ดังกล่าวอาจมีลักษณะเป็นพ้ืนที่เปิดกว้าง ส าหรับทุกคนหรือจ ากัดผู้ใช้บริการเพียงบางรายหรือเพียงบางกลุ่ม อาจเป็นการใช้เพ่ือการประกอบอาชีพ หรือเพ่ือความบันเทิง อาจเป็นการแลกเปลี่ยนข้อมูลหรือเป็นการสนทนาโต้ตอบ ซึ่งลักษณะเหล่านี้เป็นไป ตามการออกแบบพ้ืนที่ออนไลน์หรือแพลตฟอร์มแต่ละประเภทให้สอดคล้องกับความต้องการ อันส่งผลให้เกิด สื่อที่มีลักษณะเป็นโซเชียลมีเดียหรือสื่อสังคม (les médias sociaux) และกระดานข้อความ อีกทั้งพัฒนาการ ทางเทคโนโลยีในปัจจุบันยังส่งผลให้แพลตฟอร์มออนไลน์มีลักษณะผสมผสาน ดังที่พบในแพลตฟอร์ม ที่มีวัตถุประสงค์เพ่ือเป็นตลาดการค้า (le market place) หรือแพลตฟอร์มที่มีลักษณะเป็นการแลกเปลี่ยน บริการที่เปิดโอกาสให้ผู้ใช้งานพูดคุยสนทนาแลกเปลี่ยนควบคู่ไปด้วย จากความข้างต้นจึงแสดงให้เห็นถึง ความยากล าบากในการก าหนดนิยามของ “เครือข่ายออนไลน์” ซึ่งท้ายสุดเห็นว่า ควรก าหนดนิยามในเชิง ความหมายโดยกว้าง (une définition large) เพ่ือจะได้สอดคล้องกับนิยามที่ปรากฏในกฎหมายตลาดดิจิทัล ของสหภาพยุโรป ที่อาจถือเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับแรกที่ให้ค าจ ากัดความ ของ “เครือข่ายออนไลน์” ว่าหมายถึง “แพลตฟอร์มที่เปิดให้ผู้ใช้บริการติดต่อ แบ่งปัน ค้นพบ และสื่อสาร ระหว่างผู้ใช้บริการทั้งหลาย โดยด าเนินการผ่านอุปกรณ์ต่าง ๆ เช่น การแชท (le chat) หรือการสนทนา การประกาศหรือการแจ้ง วีดิทัศน์ และการให้ค าแนะน าหรือการให้ข้อสังเกต”

เพ่ือเป็นการให้ความกระจ่างแก่บุคคลทั้งหลายอันเป็นการเสริมสร้างระบบนิเวศทางดิจิทัลที่ดี รายงานของสภาแห่งรัฐความยาว ๓๒๔ หน้าฉบับนี้ จึงน าเสนอในส่วนของเนื้อหาโดยแบ่งออกเป็น ๓ บท กล่าวคือ บทที่หนึ่ง ปรากฏการณ์เครือข่ายออนไลน์ในยุคที่ถือเป็นยุคทองในการแลกเปลี่ยนทางความคิด บทที่สอง เครือข่ายออนไลน์ในมุมมองทางเทคนิคอันอยู่ภายใต้กรอบทางกฎหมาย และบทที่สาม เครือข่าย ออนไลน์กับการใช้งานให้เหมาะสมและเป็นการสร้างโอกาส ทั้งนี้ รายงานฉบับนี้ยังได้น าเสนอบทสรุป ในตอนท้าย โดยเน้นย้ าถึงความมุ่งมั่นของประเทศฝรั่งเศสในการปรับตัวและปรับเปลี่ยนกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ที่เกี่ยวกับเครือข่ายดิจิทัลให้ทันสมัยและสอดคล้องกับกฎหมายของสหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ ซึ่งก็คือ กฎหมายตลาดดิจิทัลและกฎหมายบริการดิจิทัล

ดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้นว่าเนื้อหาส่วนที่ ๑ จะน าเสนอถึงกรอบทางกฎหมายที่น ามาปรับใช้ กับเครือข่ายออนไลน์ ซึ่งการศึกษาค้นคว้าในประเด็นนี้อยู่บนหลักคิดที่ว่าล าพังกฎหมายเฉพาะเพียงสาขาเดียว ย่อมไม่อาจน ามาปรับใช้กับเครือข่ายดิจิทัล แต่จะต้องใช้กฎหมายเฉพาะหลากหลายสาขาอันสอดคล้องกับ ลักษณะของเครือข่ายดิจิทัลที่ประกอบด้วยหลายองค์ประกอบและเกี่ยวข้องกับหลากหลายสาขา เช่น กฎหมาย โทรคมนาคม ส าหรับวิศวกรที่ด าเนินการวางแผนเครือข่าย ข้อมูลส่วนบุคคล ระบบอัลกอริทึม (l’algorithme) หรือขั้นตอนวิธี และปัญญาประดิษฐ์ (l’intelligence artificielle) กฎหมายการแข่งขันทางการค้าและกฎหมาย พาณิชย์ ในฐานะผู้ประกอบการที่เข้าแข่งขันในตลาด กฎหมายสัญญาและกฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค ส าหรับ ผู้ใช้บริการที่มีสถานะเอกชนและปัจเจกบุคคล เพ่ือเป็นการตกลงเกี่ยวกับความสัมพันธ์ของผู้บริการ และผู้ใช้บริการ ยิ่งไปกว่านั้น การท างานของเครือข่ายดิจิทัลยังต้องด าเนินไปควบคู่กับการแลกเปลี่ยนข้อมูล

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๐๗ อันอยู่ภายใต้การเคารพต่อสิทธิทั้งหลายซึ่งคุ้มครองเสรีภาพในการแสดงออก (la liberté d’expression) สิทธิส่วนบุคคล (la vie privée) ความสงบเรียบร้อย (l’ordre public) ความมั่นคงภายใน ศรัทธาและความเชื่อ คุณค่าของประชาชน (โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ผู้เยาว์)

อนึ่ง ไม่ว่าจะมีการแบ่งประเภทของกฎหมายเกี่ยวกับเครือข่ายไว้อย่างไร ก็เป็นที่ยอมรับ เป็นการทั่วไปว่ากฎหมายเกี่ยวกับเครือข่ายจะต้องมีลักษณะร่วมกัน คือ เสรีภาพในการประกอบกิจการ (la liberté d’entreprendre) เสรีภาพในการแสดงออก การคุ้มครองสิทธิส่วนบุคคลและการคุ้มครอง ความสงบเรียบร้อย ดังนั้น รายงานการศึกษาฉบับนี้จึงเห็นว่า การพิจารณากรอบทางกฎหมายเกี่ยวกับ เครือข่ายดิจิทัลจะต้องประกอบด้วยกฎเกณฑ์ทางกฎหมายจ านวน ๓ กลุ่ม ซึ่งมีเนื้อหาสาระและผลกระทบ ที่สัมพันธ์กัน กล่าวคือ กลุ่มที่หนึ่ง กฎหมายดิจิทัล ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะที่วางกรอบเกี่ยวกับโครงสร้างเฉพาะ ของระบบดิจิทัล กลุ่มที่สอง กฎหมายเกี่ยวกับแพลตฟอร์ม (le droit des plateformes) เป็นกฎหมายเฉพาะ ซึ่งมีเนื้อหาเฉพาะทางครอบคลุมการใช้เครือข่ายดิจิทัลเพ่ือเป็นสื่อกลางในการติดต่อสื่อสารทางเศรษฐกิจ โดยกฎหมายกลุ่มที่ ๒ นี้ จะต้องน าเนื้อหาของกฎหมายของสหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ คือ กฎหมายตลาดดิจิทัล และกฎหมายบริการดิจิทัล มาบรรจุไว้เป็นเนื้อหาสาระด้วย กลุ่มที่สาม กฎหมายที่มีอยู่แล้วซึ่งมีเนื้อหา สาระเกี่ยวกับความสัมพันธ์ของเอกชนในสังคมกับเครือข่ายดิจิทัล อันเป็นความสัมพันธ์ที่กฎหมายจะต้อง รับรองและคุ้มครองเป็นการทั่วไป กฎหมายส่วนที่ ๓ นี้ จึงหมายถึงกฎหมายที่เนื้อหาสาระเป็นการก าหนดโทษ หากมีการละเมิดบรรดากฎหมายหรือข้อความคิดท้ังหลายที่กฎหมายรับรองและคุ้มครอง อันได้แก่ เสรีภาพ ในการแสดงออก กฎหมายอาญา กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค กฎหมายโฆษณา กฎหมายการแข่งขันทางการค้า กฎหมายคุ้มครองข้อมูลข่าวสารส่วนบุคคล ซึ่งกฎหมายในกลุ่มที่ ๓ นี้จะต้องแก้ไขเพ่ิมเติมให้สอดรับ กับลักษณะของเครือข่ายดิจิทัล ท้ายสุด กฎหมายทั้ง ๓ กลุ่มซึ่งมีเนื้อหาสาระและผลกระทบที่สัมพันธ์กันนี้ จะน าไปสู่การผลักดันและขับเคลื่อนเครือข่ายดิจิทัลที่มีประสิทธิภาพในประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป อีกทั้ง ยังเป็นการเติมเต็มกฎหมายของสหภาพยุโรปหลายฉบับที่อยู่ในระหว่างการด าเนินการเพ่ือให้มีผลบังคับใช้ เช่น กฎหมายปัญญาประดิษฐ์ กฎหมายเสรีภาพของสื่อมวลชน กฎหมายข้อมูล กฎหมายคุ้มครองความเป็นส่วนตัว ทางอิเล็กทรอนิกส์

ส าหรับส่วนที่ ๒ ของรายงานฉบับนี้กล่าวถึงอัตลักษณ์ของความท้าทาย (les défis) และกระแสสังคมอันเป็นผลจากการใช้เครือข่ายดิจิทัล เพ่ือมุ่งสู่การแสวงหาค าตอบว่าเหตุใดจึงยังคงมีความจ าเป็น ที่ฝ่ายปกครองต้องเข้ามาแทรกแซงหรือควบคุมก ากับเครือข่ายดิจิทัล

รายงานฉบับนี้พบว่าความท้าทายในการใช้เครือข่ายดิจิทัลมีทั้งสิ้น ๖ ประการ กล่าวคือ ความท้าทายประการที่หนึ่ ง คือ ความท้าทายเชิงนโยบายเศรษฐกิจที่ เป็นเอกเทศ

ทั้งในระดับประเทศและในระดับสหภาพยุโรป เนื่องจากเครือข่ายดิจิทัลอันเป็นผลพวงมาจากเทคโนโลยีนั้น มีบทบาทที่สูงมากเชิงเศรษฐกิจ ทั้งในแง่รูปแบบหรือลักษณะการใช้เครือข่ายดิจิทัล หรือในแง่ปริมาณข้อมูล มหาศาลอันเป็นข้อมูลส่วนบุคคล หรือในแง่ความสามารถในการก้าวผ่านข้อจ ากัดการแข่งขันทั้งในแง่กายภาพ และเวลา เพ่ือน าเสนอกฎเกณฑ์ข้อตกลงทั้งหลายในลักษณะไร้พรมแดน ตลอดจนด าเนินการทุกวิถีทาง ให้มีผลบังคับใช้ (อันหมายความรวมถึงกฎเกณฑ์เกี่ยวกับภาษีอากร) ซึ่งประเด็นเหล่านี้ถือเป็นประเด็นที่ค่อนข้าง อ่อนไหวส าหรับประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป การครองตลาดของสหรัฐอเมริกาและสาธารณรัฐประชาชนจีน ก็นับเป็นปัจจัยส าคัญที่น ามาสู่การพิจารณาถึงการวางแผนยุทธศาสตร์ที่มีความเป็นเอกเทศของผู้ประกอบการ ทั้งหลายตลอดจนรัฐสมาชิกของสหภาพยุโรป อีกทั้งยังเป็นการวางแผนถึงทางเลือกใหม่ทางเทคนิคให้แก่

๑๐๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ผู้บริโภค ดังเช่นตัวอย่างของเทคโนโลยีการประมวลผลระบบคลาวด์ (cloud) ที่ใช้ในกลุ่มประเทศสมาชิก สหภาพยุโรป

ความท้าทายประการที่สอง คือ ความท้าทายในมุมมองประชาธิปไตย อันสอดคล้องกับ ลักษณะของเครือข่ายดิจิทัลที่เปิดกว้างแก่ประชาชนทุกคนในการแสดงออกทางความคิด อันหมายความ รวมถึงการจัดหาอุปกรณ์ที่เหมาะสมและมีลักษณะเป็นการสนับสนุนการเลือกตั้ง แต่ก็ต้องค านึงด้วยว่า สภาวการณ์ดังกล่าวอาจน ามาซึ่งความเสี่ยงหลายประการ เช่น การให้ข้อมูลบิดเบือนหรือข้อมูลอันเป็นเท็จ การครอบง าทางความคดิ หรือการเป็นชนวนก่อความไม่สงบ

ความท้าทายประการที่สาม คือ ความท้าทายในการยอมรับว่าเครือข่ายดิจิทัลน ามาซึ่งสังคม รูปแบบใหม่ที่เรียกว่า สังคมออนไลน์ ซึ่งหากมองในเชิงบวกก็ถือว่าเป็นสังคมที่เปิดกว้างให้ปัจเจกชน แลกเปลี่ยนกันอย่างเสรี ควบคู่ไปกับการรับฟังทุกฝ่ายไม่ว่าในฐานะปัจเจกบุคคลหรือในฐานะเสียงส่วนน้อย แต่หากมองในเชิงลบก็จะพบว่าเครือข่ายดิจิทัลอันน ามาซึ่งสังคมออนไลน์นั้น มีลักษณะเป็นสังคมรูปแบบใหม่ ที่แยกส่วนและไม่มีความเป็นอันหนึ่งอันเดียว ท าให้ยากต่อการบริหารจัดการ จึงไม่เป็นที่น่าแปลกใจ ที่พบว่ามีการก่อตั้งกลุ่มตามความชอบและความสนใจโดยอิสระที่ไม่จ าต้องขึ้นตรงต่อกัน ซึ่งแต่ละกลุ่ม ก็จะเรียกร้องเสรีภาพในการแสดงความเห็นผ่านการน าเสนอข่าวที่มีความเป็นอิสระและไม่อยู่ภายใต้ การตรวจสอบหรือทบทวนข้อเท็จจริง อันน ามาสู่ความยากในการบริหารจัดการสภาวการณ์ดังกล่าว เนื่องจากมีลักษณะที่แตกต่างอย่างสิ้นเชิงกับการเผยแพร่ข่าวผ่านสิ่งพิมพ์ดังที่เคยเป็นมาในอดีต

ความท้าทายประการที่ สี่ คือ ความท้าทายในบริบทที่ เกี่ ยวข้องกับ อัตลักษณ์ และความเป็นส่วนตัวของปัจเจกบุคคลในสังคม ซึ่งเป็นบริบทที่พึงพิจารณาเสมอเนื่องจาก “มนุษย์เป็นสัตว์สังคม” ทั้งนี้ เป็นที่แน่นอนว่าข้อความคิดเกี่ยวกับกับอัตลักษณ์และความเป็นส่วนตัวของปัจเจกบุคคลในสังคม ออนไลน์ย่อมมีความแตกต่างไม่มากก็น้อยจากข้อความคิดเดียวกันที่ปรากฏในสังคมรูปแบบดั้งเดิม เนื่องจากสภาวะของเครือข่ายออนไลน์อันส่งผลให้ความเป็นส่วนตัวของปัจเจกบุคคลลดทอนลง ตัวอย่าง ในกรณีนี้ก็เช่น การเผยแพร่ภาพถ่าย การเปิดเผยข้อมูลอายุหรือความชอบความนิยม ตลอดจนการลบร่องรอย ทางดิจิทัลของปัจเจกชน

ความท้าทายประการที่ห้า คือ ความท้าทายในการเผชิญหน้ากับสภาพเศรษฐกิจที่เปลี่ยนแปลง ไปจากเดิมอย่างสิ้นเชิงอันเป็นผลมาจากเครือข่ายดิจิทัล ซึ่งส่งผลต่อมาถึงข้อพิจารณาเกี่ยวกับสภาพแวดล้อม เชิงเศรษฐกิจในลักษณะที่เป็นการขยายตลาด ตลอดจนเพ่ิมช่องทางในการโฆษณาและน าเสนอข้อมูล เป็นการเพ่ิมเติม อันน ามาสู่การเกิดขึ้นของอาชีพใหม่ ๆ เช่น อินฟลูเอนเซอร์หรือกลุ่มคนที่มีอิทธิพลต่อความคิด และการตัดสินใจของกลุ่มเป้าหมาย นักสร้างคอนเทนต์หรือผู้สร้างสรรค์และผลิตสื่อดิจิทัล ซึ่งอาจเรียก ในภาพรวมว่าเป็น “ผู้ท างานผ่านการคลิก” ทั้งนี้ รายงานการศึกษาฉบับนี้พบว่า ผู้ใช้บริการเครือข่ายออนไลน์ ได้ให้ความส าคัญกับสภาพแวดล้อม โดยก าหนดเป้าหมายในการลดปริมาณก๊าซเรือนกระจกให้ได้ร้อยละ ๗ ในปี ค.ศ. ๒๐๔๐

ความท้าทายประการที่หก (ประการสุดท้าย) คือ ความท้าทายในการเตรียมการเพ่ือเผชิญหน้า กับภยันตรายรูปแบบใหม่อันเป็นผลมาจากเครือข่ายดิจิทัล โดยเฉพาะอย่างยิ่งภยันตรายที่จะเกิดกับผู้เยาว์ เช่น โรคติดจอ ภาวะติดเกมส์ สื่อลามก การคุกคามทางเพศออนไลน์ ความวิตกกังวล ภาวะโดดเดี่ยว ตลอดจนภยันตรายทั้งหลายที่ส่งผลต่อความสงบสุขของสังคม เช่น การเสื่อมเสียชื่อเสียง การหลอกลวงฉ้อฉล การแก้แค้นและผูกใจเจ็บ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๐๙

นอกเหนือจากความท้าทายทั้งหกประการดังที่กล่าวไปแล้วข้างต้น เครือข่ายออนไลน์ ยังถือเป็นโอกาสหรือช่องทางที่ฝ่ายปกครองอาจเลือกใช้ในการน าเสนอนโยบายต่าง ๆ ให้ประชาชนได้รับทราบ ทั้งนี้ เครือข่ายออนไลน์ถือเป็นช่องทางที่ทันสมัย คล่องตัว และสื่อสารตรงไปสู่กลุ่มเป้าหมายได้เป็นอย่างดี กับทั้งอาจถือเป็นทางเลือกท่ีน่าสนใจในอันที่จะแสดงให้เห็นถึงความมุ่งมั่นของฝ่ายปกครองในการพัฒนาตน ให้ทันสมัยยิ่งขึ้น การน าเครือข่ายดิจิทัลมาใช้เพ่ือเป็นช่องทางในการสื่อสารกับประชาชนจึงต้องผ่านการคิด วิเคราะห์และทบทวนนโยบายอย่างรอบคอบ

เมื่อได้ท าการวิเคราะห์ถึงความท้าทายทั้งหกประการตลอดจนโอกาสที่จะได้รับ จากเครือข่ายดิจิทัลแล้ว ในตอนท้ายของส่วนที่ ๒ ได้น าเสนอถึงกลไกอัตโนมัติที่ใช้ควบคุมแพลตฟอร์ม อันมีลักษณะเป็นเครื่องมือทางเทคนิคท่ีต้องประกอบไปด้วยความเชี่ยวชาญอย่างยิ่ง เพ่ือใช้ในการวิเคราะห์ และควบคุมข้อมูลอันเป็นขั้นตอนที่ฝ่ายปกครองต้องด าเนินการ รายงานฉบับนี้ได้กล่าวถึงบทบาทของตุลาการ ศาลปกครองที่เข้ามาเกี่ยวข้องในส่วนที่เป็นการออกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายของฝ่ายบริหารที่มีเนื้อหาสาระ เกี่ยวกับเสรีภาพในการแสดงออก ทั้งนี้ ประเทศฝรั่งเศสให้ความส าคัญกับการป้องกันและต่อต้านการกระท า ความผิดอาญาทางเครือข่ายดิจิทัล โดยทุกภาคส่วนยอมรับถึงความส าคัญของการด าเนินการนี้

สืบเนื่องจากฝ่ายปกครองต้องพิจารณาถึงบทบาทของตนที่มีต่อเครือข่ายดิจิทัล อีกทั้ง เมื่อผนวกกับเนื้อหาสาระของกฎหมายสหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ คือ กฎหมายตลาดดิจิทัลและกฎหมาย บริการดิจิทัล จึงส่งผลให้รายงานการศึกษาฉบับนี้พบว่า กฎเกณฑ์ทางกฎหมายของสหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ ได้น าเสนอข้อความคิดเกี่ยวกับการวางกรอบทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเครือข่ายดิจิทัลว่าจะต้องอยู่บนพ้ืนฐาน ของตรรกะเรื่องความได้สัดส่วน (la proportionnalité ซึ่งก็คือการที่กฎเกณฑ์นั้นอาจไม่ได้มีลักษณะสมมาตร แต่มุ่งคุ้มครองบางกรณียิ่งไปกว่าอีกกรณี) ความรับผิดชอบ (la responsabilisation) ของผู้อยู่ในเครือข่ายดิจิทัล และการก ากับดูแล (une supervision) ที่เข้มงวดจากคณะกรรมาธิการยุโรปซึ่งถือเป็นแพลตฟอร์มที่มี ขนาดใหญ่ที่สุด ยิ่งไปกว่านั้น กฎหมายสหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ ยังเสนอให้มีกลไกการตรากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ที่ตั้งอยู่บนพ้ืนฐานการประเมินเหตุการณ์ในอนาคตที่จะเกิดขึ้นกับผู้อยู่ในเครือข่ายดิจิทัลอีกด้วย หลักการ ดังกล่าวจะต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานแนวคิดท่ีว่า “สิ่งใดที่นอกระบบดิจิทัลถือว่าชอบด้วยกฎหมาย ก็จะเป็นสิ่งที่ ระบบดิจิทัลถือว่าชอบด้วยกฎหมายเช่นเดียวกัน และหากสิ่งใดที่นอกระบบดิจิทัลถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็จะเป็นสิ่งที่ระบบดิจิทัลถือว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นเดียวกัน” ดังนั้น กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่จะบังคับใช้ ในอนาคตจึงควรมีเนื้อหาสาระที่เป็นการต่อต้านการกระท าทั้งหลายที่ผิดกฎหมาย มุ่งเน้นให้มีการปฏิบัติการ หรือการด าเนินงานที่สุจริตและโปร่งใส ยับยั้งการสร้างกฎเกณฑ์หรือเงื่อนไขเพ่ิมเติมที่ไม่เป็นธรรมจากแพลตฟอร์ม ขนาดใหญ่ เพ่ือเป็นการสร้างความสมดุลและเป็นหลักประกันในการรับรองเสรีภาพในการแสดงออก เปิดโอกาสให้มีการวิเคราะห์วิจัย ตลอดจนตรวจสอบทางบัญชีของผู้ประกอบการอันมีวัตถุประสงค์ในการขจัด หรือลดทอนการผูกขาดทางการค้า สนับสนุนการตลาดที่เป็นธรรม ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่าการตรา กฎเกณฑ์ทางกฎหมายภายในของบรรดารัฐสมาชิกก็ต้องค านึงถึงกรอบทั้งหลายที่ปรากฏในกฎหมาย สหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ คือ กฎหมายตลาดดิจิทัลและกฎหมายบริการดิจิทัล ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น

ส าหรับในส่วนที่ ๓ ของรายงานการศึกษาฉบับนี้ เป็นการน าข้อมูลที่ได้จากส่วนที่ ๑ และส่วนที่ ๒ มาจัดท าเป็นข้อเสนอเพ่ือมุ่งที่จะตอบค าถามถึงความสัมพันธ์ระหว่างกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ของสหภาพยุโรปและกฎเกณฑ์ทางกฎหมายภายในซึ่งมีเนื้อหาสาระเก่ียวกับเครือข่ายดิจิทัล ทั้งนี้ ข้อเสนอ เหล่านี้มิได้เป็นการน าเสนอประเด็นใหม่ทางกฎหมายแต่อย่างใด แต่เป็นการจัดท าโดยค านึงถึงเนื้อหาสาระ

๑๑๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ข้อความคิด ตลอดจนกรอบทางกฎหมายที่ปรากฏในกฎหมายสหภาพยุโรปทั้ง ๒ ฉบับ (คือ กฎหมาย ตลาดดิจิทัลและกฎหมายบริการดิจิทัล) ซึ่งสภาแห่งรัฐเห็นว่า มีถ้อยค าที่เอ้ือต่อการตีความโดยกว้าง โดยข้อเสนอ ของสภาแห่งรัฐมีทั้งสิ้น ๑๗ ข้อเพ่ือมุ่งตอบสนองวัตถุประสงค์หลักรวมทั้งสิ้น ๓ ด้าน คือ ด้านที่หนึ่ง การสร้างความสมดุลโดยเอ้ือประโยชน์ให้แก่ผู้ใช้บริการ ด้านที่สอง จัดให้มีมาตรการหรือเครื่องมือเพ่ือให้ ฝ่ายปกครองมีอ านาจในการด าเนินการจัดการหรือควบคุมและสร้างความเข้าใจที่ถูกต้องให้แก่ผู้ใช้บริการ เครือข่ายดิจิทัล โดยไม่ละเลยที่จะปกป้องคุ้มครองอ านาจอธิปไตย และด้านที่สาม วิสัยทัศน์ในอนาคต

การสร้างความสมดุลโดยเอ้ือประโยชน์ให้แก่ผู้ใช้บริการอันเป็นวัตถุประสงค์หลักด้านที่หนึ่งนั้น หมายถึงการด าเนินการใด ๆ เพ่ือเป็นแนวทางให้ฝ่ายปกครองน ากฎเกณฑ์ทางกฎหมายของสหภาพยุโรป มาปรับใช้ในการปฏิบัติหน้าที่ อันหมายความรวมถึงการด าเนินการใด ๆ เพ่ือให้ศาลภายในน ากฎเกณฑ์ ทางกฎหมายเหล่านั้นมาปรับใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดี โดยมีวัตถุประสงค์ในการสร้างสมดุลให้มีการค านึงถึง ประโยชน์ของผู้ใช้บริการมากยิ่งขึ้น วัตถุประสงค์หลักด้านที่หนึ่งนี้ยังครอบคลุมถึงการสร้างความม่ันใจ และสนับสนุนให้มีการใช้เครื่องมืออันเป็นหลักประกันความเป็นอิสระและธ ารงรักษาความมีประสิทธิภาพ ของสิทธิขั้นพ้ืนฐานของพลเมืองแห่งสหภาพยุโรป ทั้งนี้ สภาแห่งรัฐเห็นว่าเนื้อหาสาระของกฎเกณฑ์ ทางกฎหมายของสหภาพยุโรปมีความครอบคลุมสอดคล้องกับวัตถุประสงค์หลักด้านที่หนึ่งแล้ว คงเหลือเพียง การด าเนินการให้เป็นรูปธรรมที่ยังคงไม่ปรากฏให้เห็นเป็นที่ประจักษ์

การสร้างสมดุลโดยเอ้ือประโยชน์ให้แก่ผู้ใช้บริการอาจเริ่มต้นตั้งแต่ชั้นการเข้าท าสัญญา โดยสัญญาเหล่านี้เป็นสัญญาระหว่างผู้บริโภคกับแพลตฟอร์มซึ่งโดยหลักแล้วจะเอ้ือประโยชน์อย่างยิ่งให้กับ แพลตฟอร์ม จึงมีความจ าเป็นที่จะต้องผลักดันตั้งแต่ในชั้นท าสัญญาอันถือเป็นขั้นแรกเริ่มในการเข้าสู่ เครือข่ายดิจิทัล โดยให้การตกลงท าสัญญาระหว่างผู้ใช้บริการและแพลตฟอร์มต้องค านึงถึงผู้ใช้บริการให้มากขึ้น อีกทั้งจะต้องทราบถึงสถานการณ์ที่แท้จริงของผู้ใช้บริการแต่ละรายเพ่ือที่น าไปสู่การก าหนดในข้อสัญญา ที่เหมาะสม ในการนี้ สภาแห่งรัฐจึงเห็นว่ารัฐบาลควรมีนโยบายที่ชัดเจนในเรื่องนี้ เพ่ือที่จะเป็นการสนับสนุน ให้สมาคมในนามของผู้ใช้บริการมีอ านาจในการต่อรองมากยิ่งขึ้น หรืออย่างน้อยก็ควรมีกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ที่วางหลักเกี่ยวกับการตรวจสอบอายุขั้นต่ าของผู้ใช้บริการควบคู่ไปกับการตรวจสอบความถูกต้องทางอัตลักษณ์ ทั้งนี้ เพื่อการคุ้มครองความปลอดภัยและการต่อต้านการแสดงการกลั่นแกล้งบนโลกออนไลน์

การสนับสนุนมาตรการทั้งหลายเพื่อให้ผู้ใช้บริการคุ้นเคยและมีความช านาญในการใช้งาน อุปกรณ์ดิจิทัล กับทั้งการให้การสนับสนุนข้อมูลที่เอ้ือประโยชน์กับการใช้งานแพลตฟอร์ม ก็ถือเป็น การด าเนินการอีกสองประการที่เป็นการเติมเต็มวัตถุประสงค์หลักด้านที่หนึ่ง เช่นเดียวกับการจัดให้มีระบบ เครือข่ายทางเลือกและการสนับสนุนให้มีการสร้างสังคมดิจิทัลในระดับทวีปยุโรป

วัตถุประสงค์หลักด้านที่สอง เป็นการให้ค าแนะน าเพ่ือให้เกิดการพัฒนาและปรับโครงสร้าง ฝ่ายปกครองให้สอดรับกับบทบาทของเครือข่ายดิจิทัล ซึ่งจะต้องด าเนินการให้สอดคล้องกับกรอบทางกฎหมาย ที่กฎเกณฑ์ทางกฎหมายของสหภาพยุโรปทั้งสองฉบับก าหนดไว้ อันน ามาสู่ภาระหน้าที่ของฝ่ายปกครอง ในการจัดให้มีมาตรการหรือเครื่องมือเพ่ือให้ตนมีอ านาจในการด าเนินการจัดการหรือควบคุม ตลอดจน สร้างความเข้าใจที่ถูกต้องให้แก่ผู้ใช้บริการเครือข่ายดิจิทัลโดยไม่ละเลยที่จะปกป้องคุ้มครองอ านาจอธิปไตย ซึ่งการขับเคลื่อนให้บรรลุวัตถุประสงค์หลักด้านที่สองนี้จะต้องด าเนินการภายใต้ความร่วมมือระหว่าง คณะกรรมาธิการยุโรปและรัฐสมาชิก ตลอดจนความร่วมมือระหว่างภาคส่วนทั้งหลายที่เกี่ยวข้อง อันสอดคล้องกับ ลักษณะของกฎหมายเครือข่ายดิจิทัลที่สภาแห่งรัฐได้น าเสนอไปในส่วนที่ ๑ ของรายงานการศึกษาฉบับนี้ ที่ว่ากฎหมายเฉพาะเพียงสาขาเดียวย่อมไม่อาจน ามาปรับใช้กับเครือข่ายดิจิทัล แต่จะต้องใช้กฎหมายเฉพาะ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๑๑ หลากหลายสาขา อันสอดคล้องกับลักษณะของเครือข่ายดิจิทัลที่เกี่ยวข้องและประกอบด้วยศาสตร์ หลากหลายสาขา ซึ่งลักษณะดังกล่าวนี้เองที่ส่งผลให้ต้องมีการออกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีความหลากหลาย เพ่ือให้ครอบคลุมในทุกภาคส่วน

จึงอาจแบ่งการออกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายเพ่ือให้บรรลุตามวัตถุประสงค์ด้านที่สอง ออกเป็น ๓ ขั้นตอน กล่าวคือ ขั้นตอนที่ ๑ ประเทศสมาชิกจะต้องจัดให้มีความร่วมมืออันเป็นภารกิจ ระหว่างกระทรวง (un service interministériel) ซึ่งท าหน้าที่วิเคราะห์และให้ความกระจ่างแก่ปัญหา ทั้งหลายที่เกิดขึ้นจากการใช้เครือข่ายดิจิทัล กับทั้งมีภารกิจในการติดตามการปรับใช้กฎเกณฑ์ทั้งหลาย ที่เกี่ยวข้องอันเชื่อมต่อกับการด าเนินการตามขั้นตอนที่ ๒ ซึ่งก็คือ การออกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีผลใช้บังคับ กับผู้ประกอบการแพลตฟอร์มดิจิทัล โดยสภาแห่งรัฐอ านวยความสะดวกในการให้ค าแนะน าผู้ประกอบการ ที่เกี่ยวข้อง ซึ่งการด าเนินการตามขั้นตอนนี้เป็นการปูพ้ืนฐานเพ่ือน าไปสู่การด าเนินการตามขั้นตอนที่ ๓ ซึ่งก็คือการวางกลยุทธ์เชิงนโยบายเพื่อเป็นการป้องกันความเสี่ยง ตลอดจนต่อต้านพฤติกรรมที่ไม่เหมาะสม และเนื้อหาที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่น าเสนอผ่านเครือข่ายดิจิทัล เพ่ือเป็นการเสริมสร้างประสิทธิภาพ ในการรักษาความสงบเรียบร้อยของฝ่ายปกครอง ตลอดจนการพิจารณาพิพากษาคดีที่เป็นไปด้วยความยุติธรรม ขององค์กรศาล โดยอาจมีการออกกฎเกณฑ์ทางกฎหมายภายในเป็นการเพ่ิมเติมตามความเหมาะสม

เพ่ือให้การด าเนินการตามวัตถุประสงค์ด้านที่สองเป็นไปโดยมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น สภาแห่งรัฐจึงเสนอให้มีการจัดอบรมและแนะแนวเพ่ือเป็นการให้ข้อมูล กับทั้งสนับสนุนให้มีการจัดตั้งองค์กร ที่มีภารกิจเทียบเคียงกับสถาบันชั้นสูงว่าด้วยการวิจัยเพ่ือการป้องกันประเทศ (l’Institution des Hautes Études de Défense Nationale) แต่ให้สถาบันที่จัดตั้งขึ้นใหม่นี้ด าเนินภารกิจเกี่ยวกับด้านเครือข่ายดิจิทัล เป็นการเฉพาะ ทั้งนี้ สถาบันนี้จะต้องก าหนดนิยามของข้อความคิดทั้งหลายที่เกี่ยวข้องกับการใช้งาน เครือข่ายดิจิทัลให้มีความชัดเจนอีกประการหนึ่งเป็นการเพ่ิมเติมด้วย ข้อค านึงประการสุดท้ายในประเด็นนี้ ก็คือ จะต้องตระหนักว่าการใช้งานเครือข่ายดิจิทัลอาจเป็นปัจจัยส าคัญในการสร้างปรากฏการณ์ที่ไม่คาดคิด ทางสังคม จึงมีความจ าเป็นที่จะต้องให้ผู้ ใช้บริการเครือข่ายดิจิทัลทราบถึงข้อตระหนักประการนี้ และในขณะเดียวกัน ฝ่ายปกครองก็จะต้องเท่าทันต่อสภาวการณ์ทั้งหลายที่เกิดขึ้นหรืออาจเกิดขึ้น เพ่ือที่จะบริหารจัดการการด าเนินการของตนให้เหมาะสม

ส าหรับข้อเสนอด้านที่ ๓ วิสัยทัศน์ในอนาคตนั้น เป็นข้อเสนอที่อาจต้องใช้เวลานาน เพ่ือด าเนินการให้บรรลุเป้าหมาย โดยสภาแห่งรัฐเห็นว่าฝ่ายปกครองควรเริ่มผลักดันให้มีการศึกษาวิเคราะห์ ตลอดจนตระหนักถึงวิวัฒนาการของสังคมที่เกี่ยวข้องกับเครือข่ายดิจิทัล ทั้งนี้ ปัจจุบันมีการด าเนินการ บางส่วนที่เกี่ยวกับการโฆษณาที่เจาะกลุ่มเป้าหมาย (la publicité ciblée) ตลอดจนการวางกฎเกณฑ์ ทางกฎหมายที่เกี่ยวกับกระดานสนทนาส่วนบุคคลหรือการรับส่งข้อความส่วนบุคคล (la messagerie privée) แต่ส าหรับการด าเนินการเกี่ยวกับเมตาเวิร์ส (le métavers) หรือจักรวาลนฤมิต๕ นั้น ยังคงอยู่ในช่วงเริ่มต้น แต่เป็นประเด็นที่ควรให้ความส าคัญเนื่องจากยังคงปรากฏประเด็นปัญหาทั้งทางกฎหมาย ทางเศรษฐกิจ และทางสังคมซึ่งจะชัดเจนขึ้นตามเวลาที่ผ่านไป สภาแห่งรัฐจึงเล็งเห็นถึงความส าคัญที่ประเทศฝรั่งเศส

๕ หมายถึง เทคโนโลยีที่สามารถเช่ือมต่อทุกการสื่อสารบนโลกออนไลน์ ให้รวมกันเป็นหนึ่งเดียว,

โปรดดูรายละเอียดเพิ่มเติม ที่ [online] Available from : https://www.bbc.com/thai/international-58946076 [๑๔ มิถุนายน ๒๕๖๖] – หมายเหตุจากผู้สรุปความและเรียบเรียง

๑๑๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ จะท าการศึกษาและผลักดันในประเด็นสิทธิมนุษยชนในยุคดิจิทัล (les droits de l’homme de l’ère du numérique) ร่วมกับประเทศสมาชิกท้ังหลายของสหภาพยุโรป

ความที่น าเสนอมาในบทวิเคราะห์จึงน ามาสู่ข้อสรุปที่ว่า หนทางแก้ปัญหาอันมีสาเหตุมาจาก การใช้งานเครือข่ายดิจิทัลย่อมไม่อาจเกิดขึ้นโดยปาฏิหาริย์ แต่จะส าเร็จได้ด้วยการด าเนินการอันเป็นผล มาจากความร่วมมือจากหลายภาคส่วน กับทั้งการตระหนักถึงความรับผิดชอบของทุกฝ่ายในการผลักดันให้สังคม เครือข่ายดิจิทัลเป็นสังคมที่น่าอยู่ภายใต้กรอบของกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่เป็นธรรม

อนึ่ง ในตอนท้าย สภาแห่งรัฐได้แนบรายการข้อเสนออันเป็นผลมาจากการศึกษาวิเคราะห์ จัดท ารายงานประจ าปีฉบับนี้ โดยข้อเสนอเหล่านี้มีทั้งสิ้น ๑๗ ข้อ และอาจแบ่งออกเป็น ๓ กลุ่ม คือ กลุ่มที่ ๑ การสร้างความสมดุลโดยเอื้อประโยชน์ให้กับผู้ใช้งานเครือข่ายดิจิทัล ดังปรากฏเป็นข้อเสนอล าดับที่ ๑-๑๐ ซึ่งจ าแนกตามแต่ละประเด็นโดยละเอียด กลุ่มที่ ๒ การเสริมสร้างเครื่องมือให้กับฝ่ายปกครองโดยเอ้ือประโยชน์ ให้แก่ผู้ใช้งานเครือข่ายดิจิทัล ดังปรากฏเป็นข้อเสนอล าดับที่ ๑๑-๑๖ ซึ่งจ าแนกตามภารกิจที่ฝ่ายปกครอง พึงกระท า และกลุ่มท่ี ๓ วิสัยทัศน์ในอนาคต ปรากฏเพียงข้อเสนอล าดับที่ ๑๗ ข้อเดียวเท่านั้น

ข้อเสนอกลุ่มที่ ๑ การสร้างความสมดุลโดยเอ้ือประโยชน์ให้กับผู้ใช้งานเครือข่ายดิจิทัล อาจแบ่งออกเป็น ๑๐ ประเด็น กล่าวคือ

๑.๑ ข้อเสนอล าดับที่ ๑ การสร้างสมดุลด้านความสัมพันธ์ของคู่สัญญา – เป้าหมาย ของการสร้างสมดุลด้านความสัมพันธ์ของคู่สัญญาก็คือ การสร้างกลุ่มเพ่ือให้มีอ านาจต่อรอง (une négociation collective) ไม่ว่าจะเป็นการต่อรองเกี่ยวกับเงื่อนไขทั่วไปในการท าสัญญาระหว่างผู้ใช้บริการกับแพลตฟอร์ม ตลอดจนการต่อรองกับภาครัฐในการด าเนินการควบคุมก ากับการใช้งานเครือข่ายดิจิทัล

สภาแห่งรัฐเห็นว่าการด าเนินการเพ่ือให้บรรลุเป้าหมายนี้จะต้องมี ๔ ขั้นตอน คือ (๑) การระบุอัตลักษณ์ของสมาคมและกลุ่มบุคคลซึ่งมีภารกิจในการต่อรองดังกล่าว (๒) การสร้างเครือข่าย ในระดับต่าง ๆ จนถึงระดับคณะกรรมาธิการยุโรป เพ่ือใช้เป็นเวทีในการเจรจาต่อรอง ตลอดจนรับฟังข้อดี ข้อเสีย หรือข้อขัดข้องที่อาจเกิดขึ้นจากการใช้งานเครือข่ายดิจิทัล (๓) ด าเนินการให้มีการออกกฎเกณฑ์ มาตรฐานภายหลังการเจรจาตามขั้นตอนที่ (๒) แล้วเสร็จ เพ่ือที่ประเทศสมาชิกทั้งหลายจะอยู่ภายใต้ นโยบายหรือกรอบเดียวกันในเรื่องเครือข่ายดิจิทัล และ (๔) ศึกษาและให้ความส าคัญ ตลอดจนประชาสัมพันธ์ ให้ผู้ใช้บริการทราบถึง “สิทธิในการมีส่วนร่วม (le droit à la participation)” ที่ตนหรือผู้แทนอาจใช้ในการพัฒนา เครือข่ายดิจิทัลให้เป็นไปตามแนวทางที่พึงประสงค์

๑.๒ ข้อเสนอล าดับที่ ๒ การสร้างสมดุลเพ่ือความปลอดภัยผ่านการก าหนดอัตลักษณ์ และอายุของผู้ใช้บริการ

ข้อเสนอประการนี้ยังหมายความถึงการมีระบบร้องเรียนที่เหมาะสมเพ่ือเป็น การแก้ปัญหาเกี่ยวกับการก าหนดอัตลักษณ์และบุคคลที่เกี่ยวข้องเพ่ือวัตถุประสงค์คุ้มครองผู้เยาว์ การตรวจสอบความถูกต้องแท้จริงของเครือข่ายดิจิทัล ตลอดจนการสร้างความเชื่อมั่นในการแลกเปลี่ยน ข้อมูลผ่านเครือข่ายทางสังคม อนึ่ง กฎหมายสหภาพยุโรปว่าด้วยบริการดิจิทัลก็ได้กล่าวถึงระบบ การร้องเรียนนี้ว่าถือเป็นภารกิจที่ต้องด าเนินการในระดับสหภาพยุโรป

๑.๓ ข้อเสนอล าดับที่ ๓ การสร้างสมดุลทางขอบเขตที่ชัดเจนของการเชื่อมต่อในเครือข่าย ดิจิทัล

จุดประสงค์ของการสร้างสมดุลทางขอบเขตที่ชัดเจนของการเชื่อมต่อในเครือข่าย ดิจิทัลก็คือ การให้ผู้ใช้บริการสามารถจัดการหรือปรับแต่งแพลตฟอร์มตามความต้องการของตน ควรจัดให้มี

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๑๓ ตารางแสดงข้อมูลรายละเอียดแพลตฟอร์มทั้งหลายเพ่ือให้ผู้บริโภคทราบข้อมูลอันจะน าไปสู่การตัดสินใจ อย่างเหมาะสม ตลอดจนต้องด าเนินการควบคู่ไปกับการค านึงถึงสิทธิทั้งหลายของผู้ใช้บริการ

๑.๔ ข้อเสนอล าดับที่ ๔ การสร้างสมดุลด้านการสื่อสารประชาสัมพันธ์ให้ผู้ใช้บริการ ทราบถึงการใช้งานเครือข่ายดิจิทัล

ข้อเสนอล าดับที่ ๔ หมายถึง การจัดให้มีช่องทางหรือวิธีการที่หลากหลาย ในการเผยแพร่ข้อมูลเพ่ือประชาสัมพันธ์ให้แก่ผู้ใช้บริการเครือข่าย เช่น การบอกถึงชนิดของแพลตฟอร์ม คะแนน ความน่าเชื่อถือของแพลตฟอร์ม ตลอดจนการประชาสัมพันธ์ผ่านข้อความสั้นเพ่ือดึงดูดความสนใจ (le flash)

๑.๕ ข้อเสนอล าดับที่ ๕ การสร้างสมดุลด้านการให้ข้อมูลแก่ผู้ใช้บริการเกี่ยวกับกระบวนการ ในการแจ้งเตือนและการให้ค าแนะน าในระหว่างการใช้บริการ

ข้อเสนอล าดับที่ ๕ มุ่งเน้นการสร้างสมดุลในด้านนี้สอดรับกับความตระหนักเรื่อง ความแตกต่างของแพลตฟอร์มอันน ามาสู่ความจ าเป็นที่แตกต่างกันในการจัดให้มีการแจ้งเตือนและการให้ ค าแนะน าระหว่างการใช้บริการ เพ่ือมุ่งคุ้มครองสิทธิของประชาชนให้ดียิ่งขึ้น การสร้างสมดุลด้านนี้ ยังหมายความรวมถึงการพัฒนาแอปพลิเคชั่นที่สามารถดาวน์โหลดได้ผ่านสมาร์ทโฟน

๑.๖ ข้อเสนอล าดับที่ ๖ การสร้างสมดุลด้านการเข้าถึงและรับรู้ข้อมูล อันน าไปต่อยอด สู่การจัดท ารายงานการศึกษาวิจัย

การด าเนินการตามข้อเสนอล าดับที่ ๖ เป็นไปโดยได้รับความร่วมมือจากองค์การมหาชน ทั้งหลายที่มีภารกิจด้านดิจิทัล ซึ่งควบคู่ไปกับนโยบายด้านการเข้าถึงข้อมูลที่มีประสิทธิภาพและสอดคล้อง กับความท่ีปรากฏในกฎหมายของสหภาพยุโรปเรื่องบริการดิจิทัล

๑.๗ ข้อเสนอล าดับที่ ๗ การสร้างสมดุลให้มีกฎเกณฑ์กฎหมายที่เข้าใจง่ายและเข้าถึงง่าย ประเทศฝรั่งเศสควรมีการด าเนินการภายในที่ชัดเจนเพ่ือให้บรรลุวัตถุประสงค์

ของการสร้างสมดุลในด้านนี้ ซึ่งก็คือการรวบรวมกฎเกณฑ์ทางกฎหมายภายในและกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ของสหภาพยุโรปที่มีเนื้อหาสาระเกี่ยวกับเครือข่ายดิจิทัลให้เป็นหมวดหมู่ เพ่ือให้ผู้ใช้บริการและทุกภาคส่วน ที่อยู่ในระบบเครือข่ายดิจิทัลรับทราบข้อมูล ทั้งที่เป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายและแนวปฏิบัติทั้งหลายที่เกี่ยวข้อง โดยอาจพัฒนาต่อไปถึงการรวบรวมเป็นประมวลกฎหมาย

๑.๘ ข้อเสนอล าดับที่ ๘ การสร้างสมดุลในการชี้น าให้ผู้ใช้บริการเข้าถึงเนื้อหาสาระข้อมูล ที่มีคุณภาพ

ข้อเสนอล าดับที่ ๘ เป็นข้อเสนอเพ่ือความต่อเนื่องกับการสร้างสมดุลผ่านการระบุชนิด ของแพลตฟอร์ม เพ่ือให้ผู้ใช้บริการได้รับข้อมูลที่เชื่อถือได้ มีคุณภาพและตรวจสอบได้ โดยเป็นการเพ่ิมบทบาท ให้แก่สถาบันระดับชาติด้านสารสนเทศ (le Conseil national du numérique)๖ ในการจัดเตรียมข้อมูล และประเด็นทั้งหลายที่ประชาชนพึงทราบในฐานะผู้ใช้บริการเครือข่ายดิจิทัล

๖ สถาบันระดับชาติด้านสารสนเทศมีสถานะเป็นองค์กรให้ค าปรึกษาที่มีความเป็นอิสระ โดยมีภาระหน้าที่ ในการทบทวนความสัมพันธ์ทั้งหลายที่เกี่ยวข้องกับระบบดิจิทัล สมาชิกของสถาบันแต่งตั้งโดยนายกรัฐมนตรี มีวาระ ๒ ปี และอาจแบ่งได้เป็น ๒ กลุ่มคือ กลุ่มที่ ๑ มาจากหลากหลายสาขาอาชีพ ไม่ว่าจะเป็นสังคมศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ ปรัชญา จิตวิทยา มนุษยศาสตร์ ประชาสัมพันธ์ ทนายความ หรือนักหนังสือพิมพ์ กับกลุ่มที่ ๒ ตัวแทนจากสภานิติบัญญัติแห่งชาติ จากการเสนอช่ือโดยประธานสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ปัจจุบันสถาบันระดับชาติด้านสารสนเทศเผยแพร่ผลงานในรูปแบบ รายงานการศึกษาและรวมความเห็น (l’avis) ผ่าน www.service-public.fr, โปรดดูรายละเอียดเพิ่มเติม ที่ [online] Available from : http://cnnumerique.fr [๒๒ มิถุนายน ๒๕๖๖]

๑๑๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๑.๙ ข้อเสนอล าดับที่ ๙ การสร้างสมดุลผ่านการฝึกอบรมและการให้ความรู้ เป้าหมายของการสร้างสมดุลผ่านการฝึกอบรมและการให้ความรู้ก็คือ การให้ประชาชน

ทั้งหลายมีความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับเครือข่ายดิจิทัล โดยอาจเป็นการเผยแพร่วีดิทัศน์ทางการศึกษาเพ่ือเป็น การแนะน าให้ข้อมูล ตลอดจนตระหนักรู้เกีย่วกับภัยที่อาจเกิดขึ้นในฐานะผู้ใช้งานเครือข่ายดิจิทัล

๑.๑๐ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๐ การสร้างสมดุลโดยธ ารงไว้ซึ่งอธิปไตย ข้อเสนอล าดับสุดท้ายในกลุ่มที่ ๑ นี้ เป็นไปในทางเดียวกับคณะท างาน

ของสหภาพยุโรปที่ศึกษาเรื่องประชาคมดิจิทัล อันมุ่งหมายให้ฝ่ายปกครองใช้สังคมดิจิทัลและกระแสสังคม เป็นทางเลือกหนึ่งในการด าเนินการของฝ่ายปกครอง ผ่านการสนับสนุนให้ฝ่ายปกครองและองค์กรปกครอง ส่วนท้องถิ่นน าเสนอทางเลือกในการยื่นฟ้องคดีผ่านสื่อดิจิทัลให้แก่ประชาชน โดยอาจเริ่มจากการให้ค าแนะน า ประชาชนผ่านระบบออนไลน์ การรับแจ้งเรื่องร้องเรียนผ่านระบบออนไลน์ การแลกเปลี่ยนเอกสารทั้งหลาย แล้วพัฒนาระบบเรื่อยไปจนถึงขั้นตอนการฟ้องคดีผ่านสื่อดิจิทัล โดยการด าเนินการตามข้อเสนอนี้จะต้อง ควบคู่ไปกับความชัดเจนทางกลยุทธ์ที่จะจัดให้มีเครือข่ายดิจิทัลที่เป็นเอกเทศของสหภาพยุโรป

ข้อเสนอกลุ่มที่ ๒ การเสริมสร้างเครื่องมือให้กับฝ่ายปกครองโดยเอ้ือประโยชน์ให้แก่ ผู้ใช้งานเครือข่ายดิจิทัล อาจแบ่งออกเป็น ๖ ประเด็น กล่าวคือ

๒.๑ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๑ การน ากฎเกณฑ์ทางกฎหมายของสหภาพยุโรปมาบังคับใช้ กรณีนี้หมายความถึงการเตรียมความพร้อมโดยเร่งด่วนที่จะน ากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย

ของสหภาพยุโรปมาปรับใช้ให้สอดคล้องกับกฎหมายภายใน โดยจัดให้มีคณะท างานที่ไม่เป็นทางการด าเนินการ ดังกล่าว ทั้งนี้ สภาแห่งรัฐเล็งเห็นถึงความจ าเป็นในการจัดตั้งคณะกรรมาธิการ (le comité) เพ่ือสานต่อบรรดา นโยบายและกฎเกณฑ์ทางกฎหมายของสหภาพยุโรป

๒.๒ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๒ การผนึกก าลังและปฏิรูปองค์การฝ่ายปกครอง ประเทศฝรั่งเศสควรจัดให้มีการประสานงานระหว่างกระทรวงเพ่ือแลกเปลี่ยน

ผู้เชี่ยวชาญ ตลอดจนผู้วิเคราะห์กฎเกณฑ์ทางกฎหมายทั้งหลายที่ใช้ในแพลตฟอร์มดิจิทัล โดยอาจมี การแบ่งประเภทหรือระดับของผู้เชี่ยวชาญให้สอดคล้องกับภารกิจที่แตกต่างกันของแต่ละหน่วยงาน ทั้งนี้ จะต้องมีการด าเนินการที่สอดประสานอย่างมีประสิทธิภาพระหว่างเครื่องมือทางเทคนิค เครื่องมือ ของฝ่ายปกครอง และเครื่องมือทางกฎหมาย เพ่ือที่จะบริหารจัดการข้อมูลส่วนบุคคลได้อย่างมีประสิทธิภาพ ตามแนวทางแบบมืออาชีพ

สภาแห่งรัฐเห็นว่าการสร้างเครือข่ายดิจิทัลระดับชาติก็เป็นเครื่องมือส าคัญที่จะท าให้ ข้อเสนอนี้ด าเนินไปอย่างลุล่วง รวมทั้งการรวบรวมและเป็นหลักประกันให้ประชาชนทราบถึงภาระหน้าที่ ขององค์กรหรือหน่วยงานทั้งหลายที่เกี่ยวข้อง และทบทวนภารกิจขององค์กรหรือหน่วยงานดังกล่าว ไปในคราวเดียวกัน

๒.๓ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๓ การต่อต้านพฤติกรรมไม่เหมาะสมและเนื้อหาที่ผิดกฎหมาย การต่อต้านพฤติกรรมไม่เหมาะสมและเนื้อหาที่ผิดกฎหมายจะต้องเริ่มจากการก าหนด

ค านิยามและวางโครงสร้างกลยุทธ์เพ่ือด าเนินการดังกล่าว จัดให้มีเครื่องมือทางเทคนิคเพ่ือเฝ้าระวังเหตุ ที่จะเกิดข้ึน กับท้ังจัดให้มีเครื่องมือเพ่ือลงโทษหากมีเหตุเกิดขึ้น อีกทั้งยังควรมีการจัดท าสื่อประชาสัมพันธ์ ให้แก่กลุ่มเปราะบางเพ่ือให้ทราบถึงความเสี่ยงที่อาจเกิดขึ้นจากการใช้เครือข่ายดิจิทัล

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๑๕

๒.๔ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๔ การพัฒนาวัฒนธรรมดิจิทัล ข้อเสนอล าดับที่ ๑๔ มุ่งให้ประเทศฝรั่งเศสจัดให้มีการฝึกอบรมที่ต่อเนื่องเพ่ือให้

ประชาชนเข้าใจเกี่ยวกับวัฒนธรรมดิจิทัล โดยมีสถาบันชั้นสูงว่าด้วยการวิจัยเพ่ือการป้องกันประเทศเป็นต้นแบบ ในการด าเนินการ ทั้งนี้ การพัฒนาวัฒนธรรมดิจิทัลยังหมายความรวมถึงการสร้างโอกาสและจัดหลักสูตร ประกาศนียบัตรส าหรับผู้เชี่ยวชาญด้านระบบอัลกอริทึมหรือข้ันตอนวิธี

๒.๕ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๕ การสร้างความแข็งแกร่งผ่านการให้ค าแนะน าแก่ผู้ประกอบการ ภาครัฐและภาคเอกชนในประเด็นการน าข้อมูลกลับมาใช้ให้เป็นประโยชน์

การด าเนินการให้ข้อเสนอนี้บรรลุผลจะต้องมีการให้ความชัดเจนด้านแนวคิด หากจะมีการน าข้อมูลกลับมาใช้ให้เป็นประโยชน์ โดยจะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ทั่วไปว่าด้วยการคุ้มครองข้อมูล (le règlement général sur la protection des données) ซึ่งก าหนดโดยคณะกรรมการระดับชาติ ด้านข้อมูลข่าวสารและเสรีภาพ (la Commission nationale de l’informatique et libertés) พร้อมทั้ง ปรับปรุงแก้ไขกฎเกณฑ์เหล่านั้นให้มีประสิทธิภาพในการใช้งานมากยิ่งข้ึน

๒.๖ ข้อเสนอล าดับที่ ๑๖ ฝ่ายปกครองควรเสริมสร้างแนวคิดเพ่ือให้ใช้เครือข่ายดิจิทัล เชิงสร้างสรรค์

การเสริมสร้างแนวคิดเพ่ือให้ใช้เครือข่ายดิจิทัลเชิงสร้างสรรค์อาจด าเนินการผ่าน การจัดให้มีช่องทางการร้องเรียนต่อผู้จัดการระบบ (community manager) เพ่ือให้ความสัมพันธ์ระหว่าง ฝ่ายปกครองและประชาชนเป็นไปอย่างราบรื่นและทันเหตุการณ์ การปรับปรุงเครือข่ายภายในให้มีประสิทธิภาพ ก็เป็นอีกวิธีการหนึ่งที่ส่งผลให้บรรลุตามข้อเสนอล าดับที่ ๑๖ เนื่องจากทัศนคติเชิงสร้างสรรค์ที่เกิดขึ้น จากการใช้งานเครือข่ายภายในย่อมส่งผลโดยตรงต่อการจูงใจให้บุคคลภายนอกมีทัศนคติในท านองเดียวกัน

ข้อเสนอกลุ่มที่ ๓ วิสัยทัศน์ในอนาคต ปรากฏในข้อเสนอล าดับสุดท้ายหรือ ๓.๑ ข้อเสนอ ล าดับที่ ๑๗ ซึ่งเป็นข้อเสนอเกี่ยวกับการวางแผนเกี่ยวกับเครือข่ายดิจิทัลส าหรับอนาคต โดยสภาแห่งรัฐ ก็เน้นย้ าการวางแผนงานในอนาคตที่เก่ียวข้องกับการโฆษณาเจาะกลุ่มเป้าหมาย การส่งข้อความส่วนบุคคล และจักรวาลนฤมิตรหรือ metaverse รวมทั้งกระตุ้นให้ประเทศอ่ืนที่มีความสนใจในประเด็นดังกล่าว ให้ความร่วมมือและผลักดันให้มีการจัดท ากฎบัตรสิทธิขั้นพ้ืนฐานส าหรับยุคดิจิทัล (une chart des droits fondamentaux à l’ère du numérique) ในระดับสหภาพยุโรป

บทส่งท้าย อาจกล่าวได้ว่ากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเนื้อหาสาระที่ปรากฏ ในรายงานการศึกษาฉบับนี้มีเพียง ๔ สาขากฎหมายพ้ืนฐาน อันได้แก่ เสรีภาพในการประกอบกิจการ (la liberté d’entreprendre) เสรีภาพในการแสดงออกและการสื่อสาร (la liberté d’expression et de communication) กฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล กับทั้งการคุ้มครองความปลอดภัยสาธารณะ ทั้งนี้ ความสัมพันธ์บนเครือข่ายดิจิทัลเริ่มต้นจากการเข้าเป็นคู่สัญญาระหว่างผู้ใช้บริการกับแพลตฟอร์ม โดยแพลตฟอร์มเป็นผู้น าเสนอบริการตลอดจนข้อมูลทั้งหลาย ซึ่งการด าเนินการดังกล่าวอาจพิจารณาแยกส่วน เพ่ือให้สอดคล้องกับกฎหมายเฉพาะทางที่เกี่ยวข้อง เช่น กรณีที่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายเกี่ยวกับเสรีภาพ ในการแสดงออก กรณีที่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่ห้ามการแสดงข้อมูลผิดกฎหมาย กรณีที่ขัดหรือแย้ง กับกฎหมายเกี่ยวกับสินค้าหรือบริการที่ไม่ปลอดภัย ทั้งนี้ ระบบปฏิบัติการของแพลตฟอร์มก็ต้องอยู่ภายใต้ หลักการของกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการบริหารจัดการข้อมูล ตลอดจนการใช้ระบบอัลกอริทึม (l’algorithme) หรือขั้นตอนวิธีกับท้ังจะต้องค านึงถึงกฎหมายสิ่งแวดล้อม ตลอดจนกฎหมายการแข่งขันทางการค้า

๑๑๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

แม้ว่าความที่ปรากฏในรายงานฉบับนี้อาจไม่ได้กล่าวถึงทุกมุมมองในการใช้เครือข่าย ตลอดจนกฎเกณฑ์ทางกฎหมายทุกฉบับที่น ามาปรับใช้กับเครือข่ายดิจิทัลก็ตาม แต่ก็กล่าวได้ว่าการแบ่งประเภท ข้อพิจารณาเกี่ยวกับเครือข่ายดิจิทัลอาจกระท าได้เป็น ๒ ภาคส่วน คือ จากมุมมองแพลตฟอร์มและจากมุมมอง ผู้ใช้บริการ โดยถือว่าผู้ใช้บริการเป็นเป้าหมายที่ให้ความส าคัญเป็นอันดับแรก ซึ่งเครือข่ายดิจิทัล ควรให้ความรับผิดชอบหากเกิดกรณีหรือพฤติการณ์ที่ไม่เหมาะสมหรือผิดกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการดูหมิ่น การหมิ่นประมาท การคุกคาม หรือการขู่เข็ญเอาเงินโดยอ้างว่าจะเปิดเผยความลับ ซึ่งความผิดดังกล่าว อาจเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาหรืออาจเป็นความผิดตามรัฐบัญญัติ ค.ศ. ๑๘๘๑๗ ตลอดจน อาจเป็นความรับผิดทางสัญญาหากปรากฏชัดว่ามีการกระท าที่ไม่เคารพต่อข้อตกลงในสัญญา ตลอดจน อาจเป็นความรับผิดในทางวิชาชีพ ความรับผิดทางวินัยของเจ้าหน้าที่รัฐ หรือความรับผิดตามประมวล กฎหมายเลือกตั้ง โดยผู้ใช้บริการอาจต้องร่วมรับผิดในบางกรณีและอาจต้องรับผิดในฐานะอินฟลูเอนเซอร์ หรือผู้มีอิทธิพลต่อความคิดและการตัดสินใจเชื้อเชิญให้ลงทุนเพ่ือที่จะฉ้อโกงในภายหลัง ส าหรับแพลตฟอร์มนั้น จะต้องด าเนินการโดยเคารพต่อกฎเกณฑ์มาตรฐานเกี่ยวกับสัญญา และต้องด าเนินการด้วยความสุจริต กับทั้งไม่เป็นการละเมิดต่อชีวิตส่วนตัวของผู้ใช้บริการ (นโยบาย e-privacy) ต้องอยู่ภายใต้กฎหมายคุ้มครอง ข้อมูลส่วนบุคคล กฎหมายห้ามเผยแพร่ข้อความผิดกฎหมายและศีลธรรม ตลอดจนเคารพกฎหมายลิขสิทธิ์ ไม่กระท าการใดที่เป็นการชักจูงให้หลงเชื่อ

๗ รัฐบัญญัติว่าด้วยเสรีภาพของสิ่งพิมพ์ (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) – หมายเหตุ

จากผู้ถอดความและเรียบเรียง

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับระบบโครงข่ายสายส่งไฟฟ้าของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยในคดีปกครอง

รัชดาพร นิ่มพงษ์ศักดิ์

ไฟฟ้าเป็นพลังงานรูปแบบหนึ่งที่มีความส าคัญในทุกขณะของการด าเนินชีวิตของมนุษย์ ในความเป็นจริงแล้ว พลังงานประเภทต่าง ๆ ไม่ว่าจะเป็นพลังงานที่เกิดจากกลไกในร่างกายมนุษย์เอง หรือพลังงานที่เกิดจากภายนอกตัวมนุษย์ที่ได้ถูกคิดค้นและพัฒนาขึ้นมาใช้ให้เกิดประโยชน์ เช่น พลังงานลม พลังงานแสงอาทิตย์ พลังงานน้ า พลังงานปิโตรเลียม พลังงานนิวเคลียร์ พลังงานชีวมวล และพลังงานไฟฟ้า พลังงานเหล่านี้ล้วนถือเป็นปัจจัยส าคัญในการขับเคลื่อนเศรษฐกิจของประเทศ หากมองการเจริญเติบโต ของประเทศในระดับมหภาค หน้าที่ส าคัญของรัฐในส่วนทีเ่กี่ยวข้องกับพลังงาน คือ การที่รัฐต้องจัดหาพลังงาน มาให้ประชาชนในประเทศมีใช้อย่างพอเพียงและต่อเนื่อง ซึ่งการจัดหาและการจัดให้มีใช้อย่างต่อเนื่อง ในกระบวนการส ารวจและผลิตโดยการด าเนินการบริหารควบคุมของรัฐบาลตั้งแต่ขั้นต้นน้ า กลางน้ า และปลายน้ าเพ่ือจัดหาและน ามาซึ่งพลังงานเพ่ือให้ประชาชนในประเทศใช้ในชีวิตประจ าวันเป็นเรื่องที่ ไม่สามารถหลีกเลี่ยงการบั่นทอนสภาพความเป็นอยู่แบบสมดุลดั้งเดิมของธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมได้ ดังเช่นที่มีการกล่าวกันว่า ความเจริญทางเศรษฐกิจมักจะสวนทางกับการรักษาคงอยู่ไว้ซึ่งสภาพแวดล้อมที่ดี เช่น เมื่อต้องมีการน าพลังงานปิโตรเลียมมาใช้ รัฐจ าเป็นต้องมีการอนุญาตให้บริษัทเอกชนที่มีความสามารถ ในการด าเนินการเข้ามาส ารวจพ้ืนดิน พ้ืนน้ า ขุดเจาะ ผลิต และพัฒนาปิโตรเลียมที่ค้นพบนั้นเนื่องจาก ขั้นตอนการส ารวจต้องใช้เทคโนโลยีและเงินลงทุนสูงและอาจมีความเสี่ยงในการค้นพบ ในขั้นตอนเหล่านี้ จ าเป็นต้องมีการรบกวนสิ่งแวดล้อมอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ หรือเมื่อประชากรของประเทศมีจ านวนมากขึ้น ท าให้เขตชุมชนต้องขยายออกไป ผลตามมาคือ การตัดถนน สร้างสะพาน ทางด่วน รถไฟฟ้า คลองสาธารณะ และสิ่งที่เพ่ิมเติมจากนั้น คือ การที่รัฐต้องจัดให้มีสาธารณูปโภคพ้ืนฐาน ดังตัวอย่างด้านพลังงานไฟฟ้า เช่น การผลิตไฟฟ้าจากศูนย์กลางแล้วจ่ายผ่านสายส่งไฟฟ้าที่เดินสายเป็นระยะทางต่าง ๆ ไปตามบ้านเรือน ชุมชน โรงงาน จึงต้องมีการจัดให้มีพ้ืนที่การวางแนวสายไฟฟ้าเพ่ือเชื่อมโยงเครือข่าย ในกรณีนี้มักจะมีประเด็น เรื่องปัญหาข้อพิพาททางปกครอง เช่น ข้อพิพาทเกี่ยวกับการใช้อ านาจรัฐในการเวนคืนที่ดินและสิ่งปลูกสร้าง สิทธิในเขตทาง การคุ้มครองสิ่งแวดล้อม การค านวณเงินค่าทดแทน หรือการที่ที่ดินนั้นตั้งอยู่ในเขตพ้ืนที่ คุ้มครอง พ้ืนที่อนุรักษ์ พ้ืนที่ชุมชน พ้ืนที่นิคมอุตสาหกรรม เช่น ข้อพิพาทที่ขึ้นสู่ศาลปกครองเกี่ยวกับ การชดใช้เงินค่าทดแทนที่ดินที่ถูกรอนสิทธิจากการวางโครงข่ายไฟฟ้า การจ ากัดสิทธิในที่ดินเพ่ือด าเนินกิจการไฟฟ้า การก าหนดค่าทดแทนไม่เป็นธรรม การคัดค้านต าแหน่งที่ตั้งเสาสายส่งไฟฟ้า การจ่ายเงินค่าทดแทนเพิ่มข้ึน และรับซื้อที่ดินส่วนที่เหลือ การขอให้ผู้ถูกฟ้องคดีชดใช้ค่าเสียหายจากการขยายเขตเดินสายไฟฟ้าแรงสูง๑ การขอให้ผู้ถูกฟ้องคดีจ่ายค่าทดแทนจากการเข้าท าการปักเสาพาดสายไฟฟ้าแรงสูง และการก่อสร้าง

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนกรกฎาคม ๒๕๖๖  พนักงานคดีปกครองช านาญการ กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๒ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑ ค าว่า “เขตเดินสายไฟฟ้า” มีความส าคัญเกี่ยวเนื่องกับค าว่า “สายส่งไฟฟ้า” เนื่องจากการส่งไฟฟ้า

โดยการไฟฟ้าฝ่ายผลติแห่งประเทศไทยเป็นการส่งไฟฟ้าระยะทางไกล จึงจ าเป็นต้องก าหนดเป็นเขตเดินสายไฟฟ้า เพื่อให้มี ความมั่นคง ความปลอดภัย ในการส่งไฟฟ้าจากแหล่งผลิตไปยังจังหวัดต่าง ๆ และเพื่อป้องกันอุบัติภัยทางไฟฟ้า หรืออันตราย จากกระแสไฟฟ้าต่อชีวิตและทรัพย์สินของประชาชน และเพื่อป้องกันปัญหาไฟฟ้าขัดข้อง เช่น ไฟฟ้าดับเป็นบริเวณกว้าง หรือท้ังพื้นที่จังหวัด

๑๑๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ แนวสายส่งไฟฟ้าแรงสูงผ่านที่ดินผู้ฟ้องคดี โดยตัวอย่างข้อพิพาทส่วนใหญ่เหล่านี้ ผู้ฟ้องคดีฟ้องต่อศาลปกครอง โดยอาศัยอ านาจพิจารณาพิพากษาคดีตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒๒ และลักษณะคดีส่วนใหญ่เป็นคดีท่ีฟ้องเรียกค่าทดแทนกรณีผู้ฟ้องคดี ถูกรอนสิทธิจากการปักเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงและการวางเสาไฟฟ้าแรงสูงพาดผ่านที่ดินของผู้ฟ้องคดี โดยหน่วยงานทางปกครองที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อ านาจทางปกครองหรือให้ด าเนินกิจการทางปกครอง ในเรื่องนี้ คือ การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) ที่มีอ านาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑ ในการผลิตไฟฟ้า การก่อสร้างสายส่งไฟฟ้า และการเข้าไปใช้ที่ดิน ของประชาชนเพ่ือปักหรือตั้งเสาส่งไฟฟ้า ซึ่งพิจารณาได้ว่าในอดีตที่ผ่านมา บทบัญญัติที่ศาลน ามาใช้ ประกอบการพิจารณาในส่วนที่เกี่ยวข้องกับแนวปฏิบัติเรื่องการปักหรือตั้งเสาส่งไฟฟ้าและการพาดสายส่ง กับการหลีกเลี่ยงผลกระทบโดยก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า คือ มาตรา ๒๘ แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑๓ และในส่วนของอ านาจในการส่งและจ าหน่ายพลังงานไฟฟ้า

๒ มาตรา ๙ ศาลปกครองมีอ านาจพิจารณาพิพากษาหรือมีค าสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้ (...) (๓) คดีพิพาทเกี่ยวกับการกระท าละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของหน่วยงานทางปกครอง

หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อ านาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ ค าสั่งทางปกครอง หรือค าสั่งอื่น หรือจากการละเลย ต่อหน้าท่ีตามที่กฎหมายก าหนดให้ต้องปฏิบัติหรือปฏิบัติหน้าท่ีดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร

๓ หมวด ๓ การสร้างและบ ารุงรักษา มาตรา ๒๘ เพื่อประโยชน์ในการส ารวจเพื่อหาแหล่งพลังงานตามมาตรา ๖ (๒) หรือเพื่อหาสถานที่

ส าหรับใช้ในกิจการตามมาตรา ๙ (๔) หรือเพื่อสร้างและบ ารุงรักษาระบบไฟฟ้า ให้พนักงานหรือลูกจ้างมีอ านาจที่จะใช้สอย หรือเข้าครอบครองอสังหาริมทรัพย์ในความครอบครองของบุคคลใด ๆ ซึ่งมิใช่เคหสถานเป็นการช่ัวคราวภายใต้เง่ือนไข ดังต่อไปนี ้

(๑) การใช้สอยหรือเข้าครอบครองนั้นเป็นการจ าเป็นส าหรับการส ารวจระบบไฟฟ้า หรือการป้องกัน อันตราย หรือความเสียหายที่จะเกิดแก่ระบบไฟฟ้า การส ารวจเพื่อหาแหล่งพลังงาน ตามมาตรา ๖ (๒) หรือเพื่อหาสถานท่ี ส าหรับใช้ในกิจการตามมาตรา ๙ (๔) หรือการบ ารุงรักษาระบบไฟฟ้า

(๒) ได้แจ้งหรือประกาศให้เจ้าของหรือผูค้รอบครองอสังหาริมทรพัย์หรือผูท้รงสิทธิอื่นทราบล่วงหน้า ดังต่อไปนี้

(ก) ในการส ารวจระบบไฟฟ้า หรือการป้องกันอันตราย หรือความเสียหายที่จะเกิดแก่ระบบไฟฟ้า หรือการบ ารุงรักษาระบบไฟฟ้า ให้แจ้งเป็นหนังสือให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์หรือผู้ทรงสิทธิอื่นทราบ ล่วงหน้าเป็นการเฉพาะรายภายในเวลาอันสมควร แต่ไม่น้อยกว่าสามวัน

(ข) ในการส ารวจทั่วไปเพื่อเลือกแนวหรือที่ตั้งระบบไฟฟ้าหรือเพื่อหาแหล่งพลังงานตามมาตรา ๖ (๒) หรือเพื่อหาสถานท่ีส าหรับใช้ในกิจการตามมาตรา ๙ (๔) ที่เหมาะสม ให้ประกาศก าหนดเขตส ารวจไว้ ณ ที่ว่าการอ าเภอ หรือกิ่งอ าเภอหรือส านักงานเขต และที่ท าการต าบลหรือแขวงซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้นตั้งอยู่ และในราชกิจจานุเบกษา ก่อนวันส ารวจไม่น้อยกว่าสามสิบวัน

(ค) ในการส ารวจเฉพาะแห่งภายหลังที่เลือกแนวหรือที่ตั้งระบบไฟฟ้า หรือหาแหล่งพลังงาน ตามมาตรา ๖ (๒) หรือหาสถานท่ีส าหรับใช้ในกิจการตามมาตรา ๙ (๔) ที่เหมาะสมได้แล้ว หากเจ้าของหรือผู้ครอบครอง อสังหาริมทรัพย์หรือผู้ทรงสิทธิอ่ืนมิได้อาศัยอยู่ในเขตต าบลหรือแขวงที่ก าลังส ารวจอยู่ และเป็นกรณีที่จะต้องส ารวจโดยเร่งด่วน ให้ประกาศก าหนดเขตส ารวจไว้ ณ ที่ว่าการอ าเภอหรือกิ่งอ าเภอหรือส านักงานเขต ท่ีท าการต าบลหรือแขวง และที่ท าการ ผู้ใหญ่บ้าน ซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้นตั้งอยู่ ก่อนวันส ารวจไม่น้อยกว่าสามสิบวัน

ในการปฏิบัติตามมาตรานี้ให้พนักงานหรือลูกจ้างแสดงบัตรประจ าตัวเมื่อบุคคลผู้เกี่ยวข้องร้องขอ ถ้ามีความเสียหายเกิดขึ้นแก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองอสังหาริมทรัพย์หรือผู้ทรงสิทธิอื่น

เนื่องจากการกระท าของพนักงานหรือลูกจ้าง บุคคลนั้นย่อมเรียกค่าทดแทนจาก กฟผ . ได้ และถ้าไม่สามารถตกลงกัน ในจ านวนค่าทดแทน ให้น ามาตรา ๓๐ และมาตรา ๓๐ ทวิ มาใช้บังคับโดยอนุโลม

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๑๙ ของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย คือ มาตรา ๒๙ แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑๔

๑. การเชื่อมโยงพลังงานระหว่างประเทศเพื่อความม่ันคงด้านพลังงาน ความเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจโลกที่พุ่งสูงขึ้นประกอบกับการลงทุนในโครงการก่อสร้างต่าง ๆ

เกิดขึ้นอย่างไม่หยุดยั้งซึ่งด าเนินไปทั่วโลกพร้อมกับการแสดงออกของตัวแทนภาคประชาชนในการประชุม ระดับนานาชาติเกี่ยวกับความมั่นคงด้านพลังงาน โดยต่างเห็นพ้องกันว่าปริมาณเชื้อเพลิงฟอสซิลลดลง อย่างเห็นได้ชัด ท าให้หลักการพัฒนาอย่างยั่งยืนเข้ามามีบทบาทในเชิงความคิดที่ว่าเราต้องมีการตระเตรียม พลังงานทดแทนรูปแบบอ่ืน ๆ เพื่อส ารองไว้ให้คนรุ่นปัจจุบันและอนาคต ซึ่งประเทศไทยก็อยู่ในสถานการณ์ ดังกล่าวเช่นเดียวกัน โดยรัฐมีหน้าที่ต้องจัดหาพลังงานมาให้ประชาชนภายในประเทศมีใช้อย่างพอเพียง และต่อเนื่อง ดังจะเห็นได้จากการอนุมัติโครงการความร่วมมือด้านพลังงานระหว่างประเทศในเรื่องการเชื่อมโยง ระบบสายส่งไฟฟ้าจากต่างประเทศ ท าให้นับแต่ปลายปี พ.ศ. ๒๕๕๘ เป็นต้นไป ประเทศสมาชิกอาเซียน จะต้องปฏิบัติตามความตกลงระหว่างประเทศ เพ่ือบรรลุผลร่วมกันในเรื่องเกี่ยวกับการวางแนวสายส่งไฟฟ้า เพ่ือเชื่อมโยงเครือข่ายระหว่างประเทศที่จ าเป็นต้องได้รับการปฏิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศ ซึ่งในแทบทุกพ้ืนที่จะเป็นการเชื่อมโยงโครงข่ายสายส่งไฟฟ้าบริเวณแนวเขตชายแดนหรือแนวเขตชายฝั่งทะเล และในแผนปฏิบัติการระบบโครงข่ายโยงไฟฟ้าอาเซียน (ASEAN Power Grid) จะได้มีการวางระบบโครงข่าย เส้นใยแก้วน าแสง (Optic Fiber) คู่ไปกับระบบโครงข่ายไฟฟ้าซึ่งเชื่อมโยงประเทศในกลุ่มอาเซียนเข้าด้วยกัน โดยโครงข่ายเส้นใยแก้วน าแสงนี้สามารถรับส่งผ่านข้อมูลข้ามพรมแดนระหว่างประเทศด้วยความเร็วสูง รัฐจึงมีความจ าเป็นต้องด าเนินการให้เป็นผลตามบทบัญญัติแห่งความตกลงระหว่างประเทศโดยการตรากฎหมาย ภายในประเทศหรือปรับแก้กฎหมายภายในประเทศ เพ่ือให้สอดคล้องกับพันธกรณีความตกลงเกี่ยวกับ แผนปฏิบัติการระบบโครงข่ายโยงไฟฟ้าอาเซียน เนื่องจากกิจการพลังงานมีความส าคัญต่อโครงสร้างด้านสังคม เศรษฐกิจ และสิ่งแวดล้อมของประเทศ ดังนั้น จึงมีความจ าเป็นต้องปรับโครงสร้างการบริหารกิจการพลังงาน โดยแยกงานนโยบาย งานก ากับดูแล และการประกอบกิจการพลังงานออกจากกัน เพ่ือเปิดโอกาส ให้ภาคเอกชน ชุมชน และประชาชนมีส่วนร่วมและมีบทบาทมากขึ้น เพ่ือให้การประกอบกิจการพลังงาน เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ มีความมั่นคง มีปริมาณเพียงพอและทั่วถึงในราคาที่เป็นธรรมและมีคุณภาพ ที่ได้มาตรฐาน ตอบสนองต่อความต้องการภายในประเทศและต่อการพัฒนาประเทศอย่างยั่งยืนในด้านสังคม

๔ มาตรา ๒๙ ในการส่งและการจ าหน่ายพลังงานไฟฟ้า ให้ กฟผ. มีอ านาจ

(๑) เดินสายส่งไฟฟ้าหรือสายจ าหน่ายไฟฟ้าไปใต้ เหนือ ตามหรือข้ามพื้นดินของบุคคลใด ปักหรือตั้งเสา สถานีไฟฟ้าย่อยหรืออุปกรณ์อื่น ลงในหรือบนพ้ืนดินของบุคคลใดซึ่งมิใช่เป็นที่ตั้งโรงเรือน

(๒) ประกาศก าหนดเขตเดินสายไฟฟ้าเพื่อประโยชน์แห่งความปลอดภัยในการส่งพลังงานไฟฟ้า โดยประกาศไว้ ณ ที่ว่าการอ าเภอแห่งท้องที่ซึ่งที่ดินนั้นตั้งอยู่ และจัดท าเครื่องหมายแสดงไว้ในที่ที่ประกาศก าหนดเขตนั้น ตามสมควร

(๓) รื้อถอนโรงเรือนหรือท าลายสิ่งอื่นที่สร้างขึ้นหรือท าขึ้น หรือท าลาย หรือตัดฟัน ตัดต้น กิ่ง หรือ รากของต้นไม้หรือพืชผลในเขตเดินสายไฟฟ้า

ก่อนที่จะด าเนินการตาม (๑) หรือ (๓) ให้ กฟผ. แจ้งเป็นหนังสือให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สิน ที่เกี่ยวข้องทราบ เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินนั้นอาจยื่นค าร้องแสดงเหตุที่ไม่สมควรท าเช่นนั้น ไปยังคณะกรรมการ เพื่อวินิจฉัยภายในก าหนดสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้ง ค าวินิจฉัยของคณะกรรมการให้เป็นท่ีสุด

๑๒๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เศรษฐกิจ และสิ่งแวดล้อม อันสอดคล้องกับหลักปรัชญาเศรษฐกิจพอเพียง จึงจ าเป็นต้องจัดตั้งคณะกรรมการ ก ากับกิจการพลังงานขึ้นเพ่ือก ากับดูแลกิจการพลังงาน โดยก าหนดให้มีหน้าที่ป้องกันการใช้อ านาจผูกขาด โดยมิชอบ ให้การคุ้มครองผู้ใช้พลังงานและผู้ได้รับผลกระทบจากการประกอบกิจการพลังงาน และเพ่ือให้ คณะกรรมการสามารถปฏิบัติงานได้อย่างมีประสิทธิภาพ๕ จึงได้มีการตราพระราชบัญญัติการประกอบกิจการ พลังงาน พ.ศ. ๒๕๕๐ เพ่ือจัดตั้งส านักงานคณะกรรมการก ากับกิจการพลังงานขึ้นเป็นหน่วยงานของรัฐ มีฐานะเป็นนิติบุคคล ท าหน้าที่เป็นส านักงานเลขานุการของคณะกรรมการก ากับกิจการพลังงาน (กกพ.) โดยมีอ านาจอนุมัติให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยซึ่งเป็นผู้รับใบอนุญาตที่จ าเป็นต้องเข้าไปในที่ดิน ของประชาชนเพ่ือส ารวจ ประกาศก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าและวางระบบโครงข่ายไฟฟ้าในที่ดิน ของประชาชน การแก้ไขและบังคับใช้พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. ๒๕๕๐ ในครั้งนี้ เป็นผลให้การด าเนินการตามอ านาจหน้าที่ของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยในการเข้าไปใช้ที่ดิน ของราษฎรเพ่ือปักหรือตั้งเสาส่งไฟฟ้าตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ .ศ. ๒๕๑๑ ยุติลงนับแต่ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ เป็นต้นไป

ดังนั้น ในการด าเนินงานเกี่ยวกับการวางระบบโครงข่ายไฟฟ้าในปัจจุบัน การไฟฟ้าฝ่ายผลิต แห่งประเทศไทยอาศัยอ านาจตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑ เพ่ือการก่อสร้าง สายส่งไฟฟ้าเดิมก่อนมีการตราพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงานฯ และอาศัยอ านาจตามพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. ๒๕๕๐ เพ่ือการก่อสร้างสายส่งไฟฟ้าใหม่ ซึ่งถือว่าเป็นการเข้าไปจ ากัด สิทธิในทรัพย์สินของราษฎรผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในที่ดินและทรัพย์สิน การจัดระบบโครงข่ายไฟฟ้า จึงเป็นเรื่องพ้ืนฐานที่มีความส าคัญก่อนที่จะพิจารณาในประเด็นอ่ืนที่เกี่ยวข้องต่อไป

๒. การบริหารจัดการระบบโครงข่ายไฟฟ้า ระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่สามารถตอบสนองต่อการบริหารจัดการด้านไฟฟ้าได้อย่างมีประสิทธิภาพ

ครอบคลุมทั้งระบบโครงข่ายในขั้นตอนต้นน้ า กลางน้ า และปลายน้ า โดยในทุกข้ันตอนจ าต้องมีข้อมูลพ้ืนฐาน ในเชิงวิศวกรรม เชิงเศรษฐศาสตร์ และเชิงสิ่งแวดล้อมประกอบการพิจารณา โดยการจัดการระบบโครงข่าย ไฟฟ้าทีก่ล่าวถึงข้างต้น ได้แก่ :

๑. ระบบผลิตไฟฟ้า (Generation) เช่น โรงไฟฟ้า ๒. ระบบส่งไฟฟ้า (Transmission) เช่น สายส่ง เสาส่ง สถานีไฟฟ้าแรงสูง ๓. ระบบจ าหน่ายไฟฟ้า (Distribution) เช่น สายจ าหน่าย สถานีไฟฟ้าย่อย เมื่อประเทศไทยมีความร่วมมือระหว่างประเทศในการพัฒนาโครงข่ายไฟฟ้าข้ามประเทศ

จ าต้องมีข้อมูลในเชิงกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้ร่วมด้วย เพ่ือประโยชน์ในการใช้ทรัพยากรพลังงานไฟฟ้า ให้เกิดประโยชน์สูงสุด ส่วนในเรื่องการจ่ายก าลังไฟฟ้าในประเทศไทยในปัจจุบันนั้น มีการด าเนินการผลิต และส่งก าลังไฟฟ้าโดย ๓ รัฐวิสาหกิจ คือ ๑) การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย (กฟผ.) (Electricity Generating Authority of Thailand) (EGAT) ๒) การไฟฟ้านครหลวง (กฟน.) (Metropolitan Electricity Authority) (MEA) และ ๓) การไฟฟ้าส่วนภูมิภาค (กฟภ.) (Provincial Electricity Authority) (PEA)

๕ หมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. ๒๕๕๐

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๒๑

ทั้งนี้ หน่วยงานที่ท าหน้าที่หลัก คือ การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย ที่มีหน้าที่ ในการจัดหาแหล่งพลังงานและผลิตก าลังไฟฟ้าให้เพียงพอและต่อเนื่อง จัดส่งไฟฟ้าไปทั่วประเทศ ขายไฟฟ้าให้กับการไฟฟ้านครหลวงและการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค จัดซื้อหรือขายไฟฟ้าให้กับประเทศเพ่ือนบ้าน และดูแลควบคุมโรงจักรไฟฟ้า๖ และเขื่อน (ในส่วนการผลิตพลังงานไฟฟ้า) โดยในบทความนี้จะกล่าวถึง ประเด็นปัญหาของการด าเนินการของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยที่เกี่ยวข้องกับแนวปฏิบัติเรื่อง การปักหรือตั้งเสาส่งไฟฟ้าและการพาดสายส่งกับการหลีกเลี่ยงผลกระทบโดยก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า เพ่ือให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ .ศ. ๒๕๑๑ และพระราชบัญญัติ การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. ๒๕๕๐ ซึ่งประเด็นปัญหาเหล่านี้ส่วนใหญ่เป็นข้อพิพาทที่ขึ้นสู่ศาลปกครอง โดยจากข้อมูลของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยได้ระบุถึงข้อพิจารณาในการด าเนินการปักเสา สายส่งไฟฟ้าแรงสูงและก าหนดจุดวางเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงมีแนวปฏิบัติ๗ ในการพิจารณา คือ

๑. เรื่องงบประมาณ (เช่น ประเทศไทยยังไม่มีการวางแนวสายไฟฟ้าแรงสูงลงอุโมงค์ แทนการปักเสาและวางแนวเสาบนพ้ืนดิน เนื่องจากงบประมาณการด าเนินการใต้พ้ืนดินจะแพงกว่าบนดิน ประมาณ ๑๐-๒๐ เท่า)

๒. เรื่องหลักเกณฑ์การก าหนดแนวสายส่ง จะพิจารณาถึง ผลกระทบต่อชุมชนและสังคม ก. หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าผ่านไปในที่ชุมชน หรือพ้ืนที่ที่ได้รับการพัฒนาแล้ว ข. หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าเข้าไปใกล้กับโบราณสถาน หรือสิ่งก่อสร้าง

ที่เป็นศูนย์รวมจิตใจของประชาชน ค. หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าขนานและใกล้กับถนน เพ่ือบรรเทาผลกระทบ

การใช้ประโยชน์ของที่ดิน ง. หลีกเลี่ยงการก าหนดแนวสายส่งไฟฟ้าในบริเวณท่ีตั้งโรงเรือน จ. หากมีความจ าเป็นที่จะต้องวางแนวสายส่งไฟฟ้าผ่านบริเวณที่มีทั้งที่นา ที่ไร่ และที่สวน

ให้พิจารณาก าหนดแนวสายส่งไฟฟ้าให้ผ่านที่สวนให้น้อยที่สุด ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม ก. ห้ามก าหนดแนวสายส่งไฟฟ้าผ่านพ้ืนที่ต่อไปนี้

- เขตรักษาพันธุ์สัตว์ป่า - เขตอุทยานแห่งชาติ

๖ โรงจักรไฟฟ้าที่ด าเนินการโดยการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยมี ๕ รูปแบบ คือ โรงจักรไฟฟ้า

พลังงานน้ า โรงจักรไฟฟ้าพลังไอน้ า โรงจักรไฟฟ้ากังหันก๊าซและดีเซล โรงจักรไฟฟ้าพลังความร้อนร่วม และโรงจักรไฟฟ้า พลังงานทดแทน

๗ เอกสารการประชุมกิจกรรมวิชาการเกี่ยวกับความมั่นคงทางพลังงาน เรื่อง ระบบเช่ือมโยงไฟฟ้า อาเซียน (ASEAN Power Grid) : ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม วันที่ ๑ ธันวาคม ๒๕๕๗ ณ ส านักงานศาลปกครอง ; และวิบูลย์ ฤกษ์ศิระทัย, รัฏฐาภิรักษ์, แนวทางการพัฒนาการเช่ือมโยงระบบส่งไฟฟ้าในภูมิภาคอาเซียน, วารสารราย ๔ เดือน ปีท่ี ๕๘ ฉบับท่ี ๒ พฤษภาคม-สิงหาคม ๒๕๕๙

๑๒๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

- พ้ืนที่คุณภาพลุ่มน้ าชั้น ๑ เอ๘ - พ้ืนที่ป่าชายเลน

๘ พื้นที่ลุ่มน้ าช้ันที่ ๑ หมายถึง พื้นท่ีภายในลุ่มน้ าที่ควรจะต้องสงวนรักษาไว้เป็นต้นน้ าล าธารโดยเฉพาะ

ซึ่งมีองค์ประกอบรวมกัน ดังนี ้ ๑. เป็นพื้นที่สูงหรือบริเวณที่อยู่ตอนบนของลุ่มน้ าที่จ าเป็นต้องอนุรักษ์ไว้เป็นต้นน้ าล าธาร เนื่องจาก

มีลักษณะและคุณสมบัติที่อาจมีผลกระทบทางสิ่งแวดล้อมจากการเปลี่ยนแปลงการใช้ที่ดินได้ง่ายและรุนแรง ๒. ส่วนมากเป็นเทือกเขาที่เต็มไปด้วยหุบเขา หน้าผา ยอดเขาแหลม และ/หรือร่องน้ าจ านวนมาก

ซึ่งปกคลุมหรือเคยปกคลุมด้วยป่าดงดิบ ป่าดิบเขา หรือป่าสนเขา และ/หรือป่าชนิดอื่น ๆ ๓. ส่วนใหญ่มีความลาดชันโดยเฉลี่ยของพื้นที่ตั้งแต่ ๖๐% ขึ้นไป ๔. มีลักษณะทางธรณีวิทยาที่ประกอบด้วยหินซึ่งให้ก าเนิดดินที่ง่ายต่อการพังทลาย มาตรการการใช้ที่ดินในลุ่มน้ าช้ันท่ี ๑ นั้น จ าแนกออกเป็น ๒ ช้ัน คือ ๑ เอ และ ๑ บี ดังนี ้ มาตรการการใช้ที่ดินในพ้ืนท่ีลุ่มน้ าช้ัน ๑ เอ ๑) ห้ามมิให้มีการเปลี่ยนแปลงลักษณะพื้นที่ป่าไม้เป็นรูปแบบอื่นอย่างเด็ดขาด ทั้งนี้ เพื่อรักษาไว้

เป็นพื้นที่ต้นน้ าล าธารอย่างแท้จริง ๒) ให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องบ ารุงรักษาป่าธรรมชาติที่มีอยู่ และระงับการอนุญาตท าไม้โดยเด็ดขาด

และให้ด าเนินการป้องกันการลักลอบตัดไม้ท าลายป่าอย่างเข้มงวด กวดขันการเปลี่ยนแปลงการใช้ที่ดินใด ๆ ที่เกิดขึ้น ในพื้นที่ลุ่มน้ า ๑ เอ ภายหลังปี พ.ศ. ๒๕๒๕ ก าหนดให้ใช้มาตรการ ดังนี้

๓) บริเวณพื้นที่ใดที่ได้ก าหนดเป็นลุ่มน้ าช้ันที่ ๑ เอ ไว้แล้ว หากภายหลังการส ารวจพบว่าเป็นที่รกร้าง ว่างเปล่าหรือป่าเสื่อมโทรม ให้หน่วยงานท่ีเกี่ยวข้องด าเนินการปลูกป่าทดแทนต่อไป

๔) บริเวณใดที่มีราษฎรอาศัยอยู่ดั้งเดิมอย่างเป็นการถาวรแล้ว ให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องด าเนินการ จัดที่ท ากินให้เป็นการถาวร เพื่อมิให้มีการโยกย้ายและท าลายป่าให้ขยายขอบเขตออกไปอีก

มาตรการการใช้ที่ดินในพ้ืนท่ีลุ่มน้ าช้ัน ๑ บี ๑) พื้นที่ใดที่ได้มีการเปลี่ยนแปลงสภาพเพื่อประกอบการกสิกรรมรูปแบบต่าง ๆ ไปแล้ว ให้หน่วยงาน

ที่เกี่ยวข้องร่วมกันพิจารณาด าเนินการก าหนดการใช้ที่ดินให้สอดคล้องกับนโยบายของรัฐ ทั้งทางด้านสังคม เศรษฐกิจ และสิ่งแวดล้อม

๒) บริเวณใดที่ได้รับการพัฒนาเพื่อเป็นแหล่งพักผ่อนหย่อนใจในรูปแบบต่าง ๆ ไปแล้ว หากจะมี การปรับปรุงเปลี่ยนแปลงใด จะต้องด าเนินการวางแผนการใช้ที่ดินให้สอดคล้องกับสภาพธรรมชาติในลักษณะที่เอื้ออ านวย ต่อการรักษาดุลยภาพของลักษณะทางนิเวศวิทยาและการอนุรักษ์ธรรมชาติ

๓) บริเวณพื้นที่ใดที่ไม่เหมาะสมต่อการเกษตรหรือการพัฒนาในรูปแบบอื่น ๆ ให้หน่วยงาน ที่เกี่ยวข้องด าเนินการปลูกป่าฟื้นฟูสภาพต้นน้ าล าธารอย่างรีบด่วน

๔) ในกรณีที่ต้องมีการก่อสร้างถนนผ่านเข้าไปในพื้นที่ลุ่มน้ าช้ันนี้ หรือการท าเหมืองแร่ หน่วยงาน ที่รับผิดชอบในโครงการจะต้องด าเนินการควบคุมการชะล้างพังทลายของดินที่เกิดขึ้นในบริเวณโครงการเนื่องจาก การปฏิบัติงานในระหว่างด าเนินการและภายหลังเสร็จสิ้นโครงการ มิให้ลงสู่แหล่งน้ า ท าให้เกิดอันตรายแก่สัตว์น้ า และไม่สามารถน ามาอุปโภคบริโภคได้

๕) ในกรณีที่ส่วนราชการใดมีความจ าเป็นต้องใช้ที่ดินอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ในโครงการที่มีความส าคัญ ต่อเศรษฐกิจและความมั่นคงของชาติแล้ว ให้ส่วนราชการเจ้าของโครงการดังกล่าวน าโครงการนั้นเสนอต่อหน่วยงาน ที่เกี่ยวข้องและจัดท ารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อมของโครงการเสนอต่อคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ เพื่อพิจารณาต่อไป

(กองยุทธศาสตร์และแผนงาน ส านักงานคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ https://spd.onep.go.th)

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๒๓

ข. หลีกเลี่ยงการก าหนดแนวสายส่งไฟฟ้าผ่านพ้ืนที่ต่อไปนี้ - เขตวนอุทยาน - พ้ืนที่ปา่อนุรักษ์เพ่ิมเติม (ป่า C) - พ้ืนที่คุณภาพลุ่มน้ าชั้น ๑ บี๙

๓. เรื่องหลักเกณฑ์ด้านวิศวกรรม จะพิจารณาถึง ๓.๑ แนวสายส่งไฟฟ้าควรจะเป็นแนวตรงอาจมีจุดเปลี่ยนแนว (PI) น้อยที่สุด๑๐ เพ่ือให้มี

ระยะที่สั้นที่สุด ๓.๒ แนวสายส่งไฟฟ้าที่ผ่านภูมิประเทศที่ เป็นภู เขา อาจมีจุดเปลี่ยนแนวได้

ตามความเหมาะสมและไม่ควรวางแนวสายส่งไฟฟ้าผ่านยอดเขา เพ่ือหลีกเลี่ยงแรงลมและฟ้าผ่า ๓.๓ แนวสายส่งไฟฟ้าที่ข้ามทางรถยนต์ ทางรถไฟ แม่น้ า คลอง มุมตัดระหว่าง

แนวสายส่งไฟฟ้ากับทางรถยนต์ ทางรถไฟ แม่น้ า คลอง ไม่ควรน้อยกว่า ๔๕ องศา ๓.๔ หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าใกล้ทางแยกใหญ่ เพ่ือป้องกันปัญหาที่อาจจะต้อง

ย้ายสายส่งไฟฟ้าเมื่อมีการปรับปรุงหรือพัฒนาทางแยกในอนาคต ๓.๕ หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าผ่านพ้ืนที่ที่มีลักษณะดินอ่อน ๓.๖ หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าใกล้สนามบิน ๓.๗ หลีกเลี่ยงการวางแนวสายสิ่งไฟฟ้าใกล้ทะเล ๓.๘ หลีกเลี่ยงการวางแนวสายส่งไฟฟ้าขนานกับแนวสายโทรเลข โทรศัพท์เป็นระยะทางยาว ๆ ๓.๙ ระยะระหว่าง PI ที่มีระยะสั้น ๆ ควรพิจารณาให้มีระยะที่เหมาะสมกับระยะของ Span ๓.๑๐ ห้ามก าหนดต าแหน่ง PI ในภูมิประเทศที่ไม่เหมาะสมต่อต าแหน่งที่ตั้งเสา เช่น

หุบเขาทางน้ าไหลหรือที่ลุ่ม ๓.๑๑ PI ควรห่างจาก Right of Way๑๑ ของทางรถยนต์ ทางรถไฟ หรือคลองชลประทาน

ไม่น้อยกว่า ๒๐ เมตร ๓.๑๒ PI ควรห่างจากตลิ่งของแม่น้ าหรือคลองธรรมชาติไม่น้อยกว่า ๕๐ เมตร ๓.๑๓ ให้มีการออกแบบทางวิศวกรรมเพ่ือลดผลกระทบที่มีต่อสังคมและสิ่งแวดล้อม

๔. เรื่องหลักเกณฑ์ทางเศรษฐศาสตร์ แนวสายส่งไฟฟ้าควรเป็นแนวเส้นตรงและมีระยะทางสั้น เพ่ือประหยัดค่าใช้จ่าย

ในการลงทุนและลดความสูญเสียในระบบส่งไฟฟ้า

๓. ข้อก าหนดและการพิจารณาข้อพิพาทเกี่ยวกับระบบโครงข่ายไฟฟ้า ข้อก าหนดที่เป็นแนวปฏิบัติพ้ืนฐานของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย ไม่ว่าจะเป็น

เรื่องงบประมาณ หลักเกณฑ์การก าหนดแนวสายส่ง หลักเกณฑ์ด้านวิศวกรรม และหลักเกณฑ์ทางเศรษฐศาสตร์ ดังที่กล่าวไว้ในหัวข้อก่อนหน้านี้ พิจารณาได้ว่าเป็นประโยชน์ต่อประชาชนที่จะได้ทราบล่วงหน้าในส่วนที่

๙ โปรดดูเชิงอรรถท่ี ๘ ๑๐ PI ย่อมาจาก Point of Intersection หมายถึง จุดแนวเปลี่ยนหรือจุดสกัด ซึ่งเป็นจุดที่เส้นสัมผัส

สองเส้นตัดกัน ๑๑ Right of Way (ROW) หมายถึง การก าหนดพื้นที่เขตทางส าหรับถนนหรือทางรถไฟที่ได้หรือจะเวนคืน

ส่วนในกรณีระบบส่งไฟฟ้า ROW มักใช้ในความหมายว่า เขตเดินสายไฟฟ้า

๑๒๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เกี่ยวกับการเวนคืนที่ดิน สิทธิในเขตทาง ค่าทดแทนที่ควรได้รับ และเป็นประโยชน์ต่อศาลในการพิจารณา ข้อมูลเทคนิคเฉพาะทางเพ่ือประกอบการใช้ดุลพินิจในการชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานเบื้องต้น โดยข้อพิพาท ส่วนใหญ่จะเกี่ยวกับการอุทธรณ์ค่าทดแทนที่ดินและสิ่งปลูกสร้าง อนึ่ง ข้อพิพาทที่ไม่เกี่ยวข้องกับเรื่อง การก่อสร้างแนวสายส่งไฟฟ้าแรงสูงที่เคยมีการน าคดีขึ้นสู่ศาลปกครอง คือ เรื่องการด าเนินการตามขั้นตอน และวิธีการในการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายตามมาตรา ๔๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ เช่น กรณีที่การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย ประกาศก าหนดเขตสายไฟฟ้าและสายส่งไฟฟ้า โดยปิดประกาศไว้ ณ สถานที่ราชการ แต่มิได้แจ้ง เป็นหนังสือให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองทรัพย์สินที่อยู่ในเขตสายส่งไฟฟ้าพาดผ่านทราบ เนื่องจากไม่ทราบว่า ผู้ใดเป็นเจ้าของที่ดินซึ่งอยู่ในเขตสายส่งไฟฟ้าพาดผ่าน ประกาศดังกล่าวจึงเป็นค าสั่งที่มีข้อความ หรือความหมายไม่ชัดเจนเพียงพอที่ผู้ฟ้องคดีจะทราบว่าสิทธิของตนถูกกระทบหรือไม่ เมื่อต่อมาการไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยได้มีหนังสือแจ้งให้ผู้ฟ้องคดีทราบเพ่ือส ารวจและจ่ายเงินค่าทดแทน โดยผู้ฟ้องคดี ได้รับหนังสือดังกล่าวเมื่อวันที่ ๒๐ พฤศจิกายน ๒๕๕๐ และได้อุทธรณ์ค าสั่งในวันที่ ๑๙ ธันวาคม ๒๕๕๐ ซึ่งการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยได้มีค าสั่งไม่รับค าอุทธรณ์ไว้พิจารณา จึงเป็นการอุทธรณ์ภายใน ก าหนดสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งตามมาตรา ๒๙ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติการไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑ และได้มีการสั่งการตามกฎหมายนั้นแล้ว กรณีจึงถือว่าผู้ฟ้องคดี ได้ด าเนินการตามขั้นตอนและวิธีการในการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายก่อนฟ้องคดีตามมาตรา ๔๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ แล้ว (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๔๔/๒๕๕๒) ซึ่งตาม ตัวอย่างคดีข้างต้นนี้ เป็นประเด็นปัญหาเรื่องขั้นตอนการอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง นอกเหนือจากประเด็น ปัญหาเรื่องการอุทธรณ์ค่าทดแทนที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่มีการปักเสาไฟฟ้า และ/หรือที่ถูกแนวสายส่งไฟฟ้า พาดผ่าน ที่เป็นประเด็นปัญหาหรือคดีพิพาทท่ีเข้าสู่การพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองเป็นจ านวนมาก ในช่วงที่ศาลปกครองจัดตั้งขึ้นใหม่ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ และในช่วง เวลาหลายปีต่อมา มีประเด็นปัญหาในค าฟ้องและค าร้องขอที่มีลักษณะหลากหลายออกไป เช่น

- หนว่ยงานทางปกครองกระท าการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย (เช่น ผู้ฟ้องคดีฟ้องว่า ผู้ถูกฟ้องคดี (การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย) มีประกาศ

ก าหนดเขตเดินสายไฟฟ้า สายส่งไฟฟ้า ตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑ ลงวันที่ ๒๙ พฤษภาคม ๒๕๕๑ ซึ่งที่ดินของผู้ฟ้องคดีถูกเขตเดินสายไฟฟ้า สายส่งไฟฟ้าดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดี มีหนังสือถึงผู้ฟ้องคดีเพ่ือน าส ารวจทรัพย์สินโดย นาย ว. ได้น าผังแนวที่ส ารวจแจ้งให้ผู้ฟ้องคดีทราบ แต่ผู้ฟ้องคดี ไม่เห็นด้วย เนื่องจากแนวก่อสร้าง (สีแดง) เป็นการอ้อมเข้าหาที่ดินของผู้ฟ้องคดีโดยไม่จ าเป็น และเห็นว่า แนวก่อสร้าง (สีน้ าเงิน) ควรจะเป็นแนวก่อสร้างที่ดีที่สุดเพราะระยะสั้นที่สุด และมีการรอนสิทธิที่ดินของโรงไฟฟ้า เพียงรายเดียว ผู้ฟ้องคดีโต้แย้งด้วยวาจาซึ่งนาย ว. ได้รับทราบข้อโต้แย้งและจะน าไปหารือกับผู้บังคับบัญชา จากนั้นผู้ถูกฟ้องคดีก็ไม่ได้ติดต่อผู้ฟ้องคดีอีก ต่อมา ผู้ฟ้องคดีตรวจพบว่ามีการตอกหมุดก าหนดแนวเขต เดินสายไฟฟ้า สายส่งไฟฟ้า ในเขตที่ดินของผู้ฟ้องคดี ผู้ฟ้องคดีจึงมีหนังสือโต้แย้งการรอนสิทธิต่อประธาน กรรมการก ากับกิจการพลังงาน ต่อมา ส านักงานคณะกรรมการก ากับกิจการพลังงานมีหนังสือแจ้งไม่รับพิจารณา ค าร้องอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีไว้พิจารณา เนื่องจากเป็นการอุทธรณ์ที่ยื่นเมื่อพ้นก าหนดระยะเวลา ๓๐ วัน นับแต่วันที่ได้รับแจ้ง และมีหนังสือชี้แจงเหตุผลการก าหนดแนวเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าฯ ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วย จึงฟ้องคดีต่อศาลขอให้ยกเลิกการก าหนดแนวเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า และห้ามมิให้รอนสิทธิการครอบครอง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๒๕ ที่ดินของผู้ฟ้องคดี กรณีจึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองกระท าการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ ค าสั่ง หรือการกระท าอ่ืนใดตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองฯ) (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๗๕/๒๕๕๖)

- ขอให้เพิกถอนประกาศก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๗๖๙/๒๕๖๒)

- ขอให้จ่ายเงินค่าทดแทนเพ่ิมขึ้นกรณีที่ดินถูกเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าพาดผ่าน (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๗๓๓/๒๕๖๓)

- ขอให้เพิกถอนประกาศก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ. ๗๖๙/๒๕๖๒)

- ขอให้เพิกถอนประกาศก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าและให้ก าหนดแนวเขตใหม่ และเพิกถอนกรณีพิจารณาอุทธรณ์ (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๓๔๓/๒๕๖๒)

- ขอให้เพิกถอนประกาศก าหนดเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุด ที่ ๓๖๐/๒๕๖๓)

- ขอให้เคลื่อนย้ายโครงการเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๗๒/๒๕๕๕) - ขอให้จ่ายเงินค่าทดแทนที่ดินในเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าเพ่ิมขึ้น (ค าพิพากษาศาลปกครอง

สูงสุดที่ อ. ๔๗๘/๒๕๖๓) - การฟ้องขอให้ปรับเปลี่ยนแนวเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า (ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่

คร. ๗๙/๒๕๖๕) - การฟ้องขอให้พิจารณาทบทวนเปลี่ยนแปลงการก าหนดแนวเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า

(ค าสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ คผ. ๙/๒๕๖๒) การพิจารณาคดีพิพาทเก่ียวกับการปักเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงและการวางเสาไฟฟ้าแรงสูง

พาดผ่านที่ดินนั้น ศาลจะมีแนวทางการพิจารณาตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๓) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับความรับผิดอย่างอ่ืน ของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อ านาจตามกฎหมาย หรือจากกฎ ค าสั่ง ทางปกครอง หรือค าสั่งอ่ืน และข้อพิพาทข้างต้นเป็นข้อพิพาทที่ศาลพิจารณาในแนวทางเดียวกับเรื่อง การเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ ซึ่งศาลเห็นว่าเป็นความรับผิดโดยปราศจากความผิดเนื่องจากการเวนคืน เป็นการกระท าโดยชอบด้วยกฎหมาย เพ่ือวัตถุประสงค์เป็นการบริการสาธารณะและเพ่ือประโยชน์ แก่ส่วนรวม และการใช้ดุลพินิจของศาลเป็นไปตามหลักการของกฎหมายมหาชน ท าให้มีองค์ประกอบ เรื่องการชั่งน้ าหนักระหว่างผลประโยชน์ของรัฐและเอกชนอย่างเป็นธรรมเข้ามาเก่ียวข้องด้วย

กรณีของประเทศไทย ตามข้อก าหนดหลักของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยในเรื่อง การปักเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงและการวางเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงพาดผ่านบริเวณพ้ืนที่บ้านเรือนและชุมชน หากในกรณีที่จ าเป็นและไม่อาจหลีกเลี่ยงได้จากหลักเกณฑ์ต่าง ๆ สี่หลักเกณฑ์ คือ ผลกระทบต่อชุมชน และสังคม ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมหลักเกณฑ์ด้านวิศวกรรม และหลักเกณฑ์ด้านเศรษฐศาสตร์ข้างต้น เป็นผลให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยมีข้อก าหนดในการด าเนินการปักเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูง โดยแบ่งขนาดความแรงของกระแสไฟฟ้าแรงสูงเป็น ๔ ระดับ คือ ระบบโครงข่ายไฟฟ้า ๖๙ กิโลโวลต์ (KV), ๑๑๕ กิโลโวลต์ (KV), ๒๓๐ กิโลโวลต์ (KV) และ ๕๐๐ กิโลโวลต์ (KV) ตามล าดับ

๑๒๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ปัจจุบัน มีการใช้งานระบบโครงข่ายไฟฟ้า ๖๙ กิโลโวลต์อยู่น้อยมาก โดยส่วนใหญ่จะเป็น การด าเนินการก่อสร้างและวางเสาไฟฟ้าเพ่ือส่งกระแสไฟฟ้าขนาด ๑๑๕, ๒๓๐ และ ๕๐๐ กิโลโวลต์ ไปตามเส้นทางพาดผ่านที่ดินบนบก และกระทรวงพลังงานคาดการณ์ว่าความต้องการใช้ไฟฟ้าสูงสุด ในช่วงฤดูร้อน ปี พ.ศ. ๒๕๖๖ จะมีค่าสูงสุดในรอบ ๓ ปีที่ผ่านมา๑๒ ประกอบกับการขยายตัวของชุมชนเมือง ท าให้ต้องเตรียมการในส่วนของระบบโครงข่ายไฟฟ้าที่มีระดับแรงดันไฟฟ้ามากกว่า ๕๐๐ กิโลโวลต์ อนึ่ง เมื่อการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยพิจารณาแล้วเห็นว่า มีความจ าเป็นต้องวางแนวสายส่งไฟฟ้า และปักเสาส่งไฟฟ้า (ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของระบบส่งไฟฟ้า หรือที่เรียกว่า Transmission) ผ่านไปในที่ชุมชน การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยจ าเป็นต้องค านึงถึงเรื่องสายส่งไฟฟ้ากับการหลีกเลี่ยงผลกระทบซึ่งเป็น ข้อก าหนดในเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า อีกทั้งต้องค านึงถึงเรื่องเขตเดินสายไฟฟ้าของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตฯ มีความกว้างไม่เท่ากันในแต่ละภาคแต่ละพ้ืนที ่โดยก าหนดตามความจ าเป็นที่ใช้งานจริงเพ่ือมิให้เป็นการรอนสิทธิ ประชาชนเกินสมควรแก่เหตุ เช่น พ้ืนที่เป็นทุ่งนา เป็นสวนยางพารา พ้ืนที่ผ่านแนวผืนป่า พ้ืนที่มีต้นไม้สูง พ้ืนที่ผ่านหมู่บ้านชุมชน พื้นที่ผ่านข้ามแนวถนน พื้นที่ในภาคเหนือ ภาคตะวันออกเฉียงเหนือ ภาคตะวันตก ภาคกลาง ภาคใต้ ซึ่งแต่ละพ้ืนที่ที่กล่าวมามีภูมิประเทศที่ไม่เหมือนกัน อย่างไรก็ตาม ข้อก าหนดที่เป็น มาตรฐานก าหนดให้เขตเดินสายส่งไฟฟ้ามีความกว้างได้ข้างละไม่เกิน ๔๐ เมตร (จากกึ่งกลางแนวสายรวม ๒ ข้าง ๘๐ เมตร) ทั้งนี้ ในยุคปัจจุบันที่ความเจริญเติบโตของชุมชนเมืองมีการขยายตัวอย่างรวดเร็ว ดังเช่นพ้ืนที่ในอดีตที่เป็นทุ่งนามีการเปลี่ยนแปลงเป็นหมู่บ้านชุมชนที่มีความเจริญอย่างฉับพลัน ท าให้ แนวสายส่งไฟฟ้าที่มีการก่อสร้างติดตั้งไว้เดิมในพ้ืนที่บริเวณนั้นยังคงมีความกว้างของแนวสายส่งไฟฟ้า ตามข้อก าหนดความกว้างส าหรับพื้นท่ีเป็นทุ่งนา แม้ว่าในสภาพความเป็นจริงพ้ืนที่บริเวณนั้นได้เป็นหมู่บ้าน ชุมชนไปแล้ว

ประเภทของเสาส่งไฟฟ้าแรงสูงของไทย๑๓

๑๒ ข่าวเศรษฐกิจ kmc.exim.go.th/detail/economy-news/20230322133144 สืบค้นเมื่อวันที่

๙ พฤษภาคม ๒๕๖๖ ๑๓ ระบบส่งไฟฟ้า www.egat.co.th

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๒๗

ความกว้างเขตเดินสายส่งไฟฟ้าแรงสูงของไทย๑๔

นอกจากนี้ ตามที่รัฐบาลก าหนดแผนพัฒนาก าลังผลิตไฟฟ้าของประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๕๘-๒๕๗๙ โดยให้ความส าคัญในสามประเด็น คือ ด้านความม่ันคงทางพลังงาน (Security) ด้านเศรษฐกิจ (Economy) และด้านสิ่งแวดล้อม (Ecology)๑๕ ทั้งนี้ เมื่อพิจารณาในด้านความมั่นคงทางพลังงานที่มีวัตถุประสงค์ส าคัญ คือ เพ่ือให้ประเทศอยู่ในสภาวะที่มีพลังงานอย่างเพียงพอต่อความต้องการใช้พลังงานของคนในประเทศ และเพ่ือให้การจัดหา จัดให้มี และจัดให้ใช้พลังงานโดยภาครัฐเป็นไปอย่างมีเสถียรภาพในทุกปัจจัยที่เกี่ยวข้องแล้ว ปัจจัยส าคัญหลัก ๆ เช่น (๑) ระบบผลิตไฟฟ้า ระบบส่งไฟฟ้า และระบบจ าหน่ายไฟฟ้า มีความมั่นคงรายพ้ืนที่ สร้างสมดุลระบบไฟฟ้าตามรายภูมิภาค (๒) มีการพิจารณาโรงไฟฟ้าเพ่ือความมั่นคงในระดับที่ เหมาะสม เพ่ือรองรับกรณีเกิดเหตุวิกฤตด้านพลังงาน รวมถึงมีการเพิ่มความยืดหยุ่นของระบบไฟฟ้า (grid flexibility) และ (๓) พัฒนาระบบโครงข่ายไฟฟ้าสมาร์ทกริด (smart grid) รองรับแนวโน้มการเปลี่ยนแปลงของผู้ใช้ไฟฟ้า แบบ prosumer ทั้งนี้ แผนพัฒนาดังกล่าวจะด าเนินควบคู่กับโครงการต่าง ๆ ดังนี้

- โครงการพัฒนาระบบส่งไฟฟ้าเพ่ือสนองความต้องการใช้ไฟฟ้าที่เพ่ิมขึ้น - โครงการพัฒนาระบบส่งไฟฟ้าเพ่ือเสริมความมั่นคงระบบไฟฟ้า - โครงการปรับปรุงและขยายระบบส่งไฟฟ้าที่เสื่อมสภาพตามอายุการใช้งาน - โครงการระบบส่งไฟฟ้าเพ่ือรองรับการเชื่อมต่อโรงไฟฟ้า - โครงการเชื่อมโยงระบบส่งไฟฟ้าระหว่างประเทศแบบระบบต่อระบบ (grid to grid) - โครงการพัฒนาระบบไฟฟ้าตามแผนแม่บทการพัฒนาระบบโครงข่ายไฟฟ้าสมาร์ทกริด

ของประเทศไทย (smart grid)

๑๔ ประกาศการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย เรื่อง ข้อก าหนดเพื่อความปลอดภัยในเขตเดินสายไฟฟ้า,

อ้างใน https://www.reic.or.th/Activities/Documents/10 สืบค้นเมื่อวันท่ี ๒๐ มกราคม ๒๕๖๖ ๑๕ แผนพัฒนาก าลังผลิตไฟฟ้าของประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๕๘ - ๒๕๗๙ (PDP2015) กระทรวงพลังงาน,

อ้างใน https://data.opendevelopmentmekong.net>law_record สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๐ มกราคม ๒๕๖๖

๑๒๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

การพัฒนาระบบโครงสร้างสายส่งไฟฟ้าของประเทศไทยต้องมีการผสมผสานวิชาการ ด้านวิศวกรรมศาสตร์ เศรษฐศาสตร์ สิ่งแวดล้อมให้เป็นไปอย่างสมดุลและมีธรรมาภิบาล เพ่ือให้ การเกิดข้อพิพาทที่จะมาสู่ศาลมีจ านวนลดน้อยลง เช่น ประเด็นข้อพิพาทเกี่ยวกับค่าทดแทน การจัดท า รายงานการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม การท าประชาพิจารณ์ การขอให้เบี่ยงเส้นทาง เป็นต้น

๔. การเชื่อมโยงโครงข่ายระบบไฟฟ้าระหว่างประเทศ : แนวทางของประเทศไทยและประเทศมาเลเซีย ประเด็นพิจารณาเรื่องการเชื่อมโยงโครงข่ายระบบไฟฟ้าระหว่างประเทศเป็นเรื่องที่มีความส าคัญ

ในยุคแห่งการพัฒนาโครงสร้างพ้ืนฐานทางเศรษฐกิจและยกระดับคุณภาพชีวิตของผู้คนในบริเวณหนึ่ง ๆ การรวมตัวกันของระบบพลังงานไฟฟ้าในภูมิภาคหนึ่งจะส่งผลให้เกิดความมั่นคงทางพลังงานไฟฟ้า ในภูมิภาคนั้น และแผ่ขยายไปท้องที่ใกล้เคียงที่อาจเป็นประเทศเพ่ือนบ้านอาณาเขตติดกัน การมีศักยภาพ เช่นนี้ท าให้การจัดสรรการใช้ทรัพยากรพลังงานไฟฟ้าในบริเวณหนึ่ง ๆ เกิดประโยชน์สูงสุด ไม่ว่าจะเป็น การผลิตไฟฟ้าให้เพียงพอต่อการใช้งาน การจัดหาไฟฟ้าโดยการรับซื้อไฟฟ้าจากผู้ผลิตไฟฟ้าในราคา ที่เหมาะสมเพ่ือน าไปจ าหน่ายแก่ผู้ใช้ไฟฟ้าอีกทอดหนึ่ง ดังเช่นในปัจจุบันมีโครงการการเชื่อมโยงระบบไฟฟ้า ในอาเซียน (ASEAN Power Grid) (APG) ที่ไทยก าลังด าเนินการอยู่ร่วมกับประเทศต่าง ๆ ในอาเซียน๑๖

เมื่อพิจารณาโครงการที่การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยได้ด าเนินการและจะด าเนินการ เพ่ือเสริมความม่ันคงระบบไฟฟ้าเพ่ือให้รองรับ ASEAN Power Grid (APG) กล่าวคือ ๑) โครงการปรับปรุง ระบบส่งไฟฟ้าบริเวณภาคตะวันตกและภาคใต้ ๒) โครงการปรับปรุงระบบส่งไฟฟ้าบริเวณภาคตะวันออกเฉียงเหนือ ภาคเหนือตอนล่าง ภาคกลาง และกรุงเทพมหานคร ๓) โครงการปรับปรุงระบบส่งไฟฟ้าบริเวณภาคเหนือตอนบน และ ๔) โครงการปรับปรุงระบบส่งไฟฟ้าบริเวณภาคตะวันตกและภาคใต้ ระยะที่ ๒ จึงเป็นที่คาดการณ์ได้ว่า ตลอดระยะเวลาด าเนินโครงการเหล่านี้ จะเกิดปัญหาข้อพิพาทที่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครอง ในเรื่องการก าหนดค่าทดแทน เรื่องการเวนคืน เรื่องมลพิษทางสิ่งแวดล้อม เรื่องการจัดท าประชาพิจารณ์ เรื่องการจัดท าการประเมินผลกระทบสิ่งแวดล้อม (EIA) เป็นต้น

๑๖ เป็นการเช่ือมโยงสายเคเบิลในทะเล (Sea Cable) และสายเคเบิลบนบก ในลักษณะ Interconnection

ในกลุ่มประเทศอาเซียนทั้งหมดเพื่อวัตถุประสงค์ทางเศรษฐศาสตร์ ความปลอดภัย ความพร้อมต่อการแลกเปลี่ยนพลังงาน ในอนาคต ลดต้นทุนการสร้างโรงไฟฟ้าในการจ่ายกระแสไฟฟ้าของประเทศสมาชิก , อ้างใน https://energythai.com/ 2009/asean-power-grid/ สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๐ มกราคม ๒๕๖๖

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๒๙

กรณีตัวอย่าง : โครงการระบบส่งไฟฟ้าของมาเลเซีย เมื่อประเทศไทยมีการวางโครงการต้องเชื่อมต่อสายส่งพลังงานไฟฟ้าระหว่างประเทศ

จึงขอกล่าวถึงรูปแบบการจัดการของประเทศเพ่ือนบ้านของไทยที่เกี่ยวข้องกับโครงการ คือ ประเทศมาเลเซีย ซึ่งเป็นประเทศที่ด าเนินกิจการโครงการระบบส่งไฟฟ้าเชื่อมต่อกับไทยที่ใกล้ชิดกับไทยมากที่สุดและมีภูมิประเทศ ติดกัน โดยมาเลเซียมีบริษัทไฟฟ้าดูแลผูกขาดการผลิตและส่งไฟฟ้าในเขตการปกครอง ๓ พ้ืนที่ คือ๑๗

๑. คาบสมุทรมาเลเซีย โดยบริษัท Tenaga Nasional Berhad (TNB) และบริษัทเอกชนรายย่อย ๒. รัฐซาราวัค (ด้านทิศตะวันออก) โดยบริษัท Syarikat SESCO Berhad ๓. รัฐซาบาห์ (ด้านทิศตะวันออก) โดยบริษัทไฟฟ้า Sabah Sdn Berhad (SESB) ซึ่งมี TNB

ถือหุ้นร้อยละ ๘๐

ที่มา : site.google.com

มาเลเซียมีระบบสายส่งไฟฟ้าอยู่ ๓ ระบบในทั้งสามรัฐข้างต้น โดยสายส่งไฟฟ้าขนาดใหญ่ที่สุด อยู่ที่คาบสมุทรมาเลเซีย ซึ่งเป็นสายส่งที่เชื่อมต่อไปยังประเทศไทยและสิงคโปร์

๑๗ รู้จักไฟฟ้าอาเซียน, การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย, หน้า ๑๓, อ้างใน www.thaigov.go.th

สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๐ มกราคม ๒๕๖๖

๑๓๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ขนาดมาตรฐานของเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงของ Tenaga Nasional Berhad (TNB) (มาเลเซีย)

มาเลเซียก าหนดเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๑๓๒ กิโลโวลต์ให้มีความสูงที่ ๒๘.๒๒ เมตร

และฐานเสากว้าง ๕.๗๐ เมตร ส่วนเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๒๗๕ กิโลโวลต์ให้มีความสูงที่ ๓๓.๙๒ เมตร และฐานเสากว้าง ๗.๕๐ เมตร และเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๕๐๐ กิโลโวลต์ให้มีความสูงที่ระหว่าง ๔๖ ถึง ๘๗ เมตร และฐานเสากว้างระหว่าง ๑๐.๕๒๕ ถึง ๑๙.๐ เมตร

ข้อก าหนดเรื่องแนวสายส่ง / แนวปฏิบัติ / การสงวนพื้นที่ของสายส่งไฟฟ้าแรงสูง

ขนาด ๒๗๕ กิโลโวลต ์หรือ ๑๓๒ กิโลโวลต์ (มาเลเซีย)

ส าหรับเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๒๗๕ กิโลโวลต์หรือขนาด ๑๓๒ กิโลโวลต์ บริเวณ พ้ืนที่ที่ตั้งเสาไฟฟ้าและพ้ืนที่โดยรอบโคนเสาไฟฟ้าภายในระยะห่างจากแนวขาเสาไฟฟ้า ๒๐.๐๐ เมตร (ด้านละ ๒๐.๐๐ เมตร จากแนวศูนย์กลางของเสาสายส่งไฟฟ้า) ไม่อนุญาตให้ปลูกต้นไม้ยืนต้นหรือพืชผล และหากเสาสายส่งไฟฟ้าใดตั้งอยู่ในบริเวณพ้ืนที่ป่าสงวน (Forest Reserve) พ้ืนที่โดยรอบโคนเสาไฟฟ้า ภายในระยะห่างจากแนวขาเสาไฟฟ้าจะเพ่ิมขึ้นเป็น ๓๐.๐๐ เมตร (ด้านละ ๓๐.๐๐ เมตร จากแนวศูนย์กลาง ของเสาสายส่งไฟฟ้า) ที่ไม่อนุญาตให้ปลูกต้นไม้ยืนต้นหรือพืชผล

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๓๑

ข้อก าหนดเรื่องแนวสายส่ง / แนวปฏิบัติ / การสงวนพื้นที่ของสายส่งไฟฟ้าแรงสูง ขนาด ๕๐๐ กิโลโวลต์ 500 kV line

(35 m in Forest Reserve) (35 m in Forest Reserve) Total width : 50 m

(70 m in Forest Reserve)

กรณีดังภาพ คือ เสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๕๐๐ กิโลโวลต์ ที่มีข้อก าหนดส่วนหนึ่ง คล้ายคลึงกับที่กล่าวไปในส่วนเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๒๗๕ กิโลโวลต์ หรือขนาด ๑๓๒ กิโลโวลต์ แต่ได้เพ่ิมบริเวณพ้ืนที่ที่ตั้งเสาไฟฟ้าและพ้ืนที่โดยรอบโคนเสาไฟฟ้าภายในระยะห่างจากแนวขาเสาไฟฟ้า ๒๕.๐๐ เมตร (ด้านละ ๒๕.๐๐ เมตรจากแนวศูนย์กลางของเสาสายส่งไฟฟ้า) ส่วนในบริเวณที่เป็นป่าสงวน จะเป็นพ้ืนที่ที่ต้องกันไว้ ๓๕.๐๐ เมตร

ในกรณีที่จ าเป็นต้องปักเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงคู่ขนานกันไปสองแนว ระหว่างเสาสายส่ง ไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๒๗๕ กิโลโวลต์ หรือ ๑๓๒ กิโลโวลต์ และเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๕๐๐ กิโลโวลต์ ซึ่งพิจารณาได้ว่า ต้องมีความระมัดระวังในการด าเนินงานตลอดอายุการใช้งานของเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูง รวมถึงความปลอดภัยในชีวิต สุขภาพอนามัย และทรัพย์สินของประชาชนที่อาศัยหรือสัญจรบริเวณนั้น ๆ

ประเทศมาเลเซียมีข้อก าหนดดังนี้

500 kV line 275 kV or 132 kV line

๑๓๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ในบริเวณด้านที่ปักเสาส าหรับเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๒๗๕ กิโลโวลต์ หรือขนาด ๑๓๒ กิโลโวลต์ ข้อก าหนดเป็นไปตามที่กล่าวไปก่อนหน้านี้ และเช่นเดียวกับในบริเวณด้านที่ปักเสาส าหรับ เสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงขนาด ๕๐๐ กิโลโวลต์ที่ได้กล่าวไปแล้ว ส่วนในบริเวณพ้ืนที่ระหว่างเสาสายส่งไฟฟ้า ที่มีขนาดความแรงของกระแสไฟฟ้าต่างกัน จะต้องมีบริเวณพื้นที่ระหว่างโคนเสาไฟฟ้าภายในระยะห่างจาก แนวขาเสาไฟฟ้า ๓๐.๐๐ เมตร และหากเสาสายส่งไฟฟ้าเหล่านี้ตั้งอยู่ในบริเวณพ้ืนที่ป่าสงวน (Forest Reserve) พ้ืนที่ห่างระหว่างโคนเสาไฟฟ้าจะก าหนดไว้เช่นเดิม (คือ ๓๐.๐๐ เมตร) ที่ไม่อนุญาตให้ปลูกต้นไม้ยืนต้น หรือพืชผล

ข้อก าหนดต่าง ๆ ตามแนวทางของประเทศไทยและประเทศมาเลเซียมีส่วนแตกต่างกัน พอสมควรในเรื่องบริเวณพ้ืนที่ระหว่างโคนเสาไฟฟ้าที่ต้องไม่อนุญาตให้ปลูกต้นไม้ยืนต้นหรือพืชผล และกฎหมายของไทยไม่ก าหนดไว้อย่างเคร่งครัดในส่วนของพ้ืนที่เขตป่าสงวน หรือแบ่งประเภทพ้ืนที่ การใช้ประโยชน์ต่าง ๆ ประเด็นนี้ท าให้มีปัญหาในส่วนเกี่ยวกับการเรียกร้องค่าทดแทนหรือค่าเสียหาย โดยเจ้าของหรือผู้ครอบครองที่ดินอันเนื่องมาจากการปักเสาและการวางแนวสายส่งไฟฟ้าพาดผ่าน ซึ่งเป็น เรื่องเก่ียวกับการรอนสิทธิ และโดยที่การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยเป็นรัฐวิสาหกิจด้านกิจการพลังงาน ภายใต้การก ากับดูแลของกระทรวงพลังงาน จึงเป็นหน่วยงานทางปกครองตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ การใช้อ านาจของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย ในการเวนคืนที่ดินของประชาชนจึงอยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง และในการพิจารณา พิพากษาคดีปกครองเกี่ยวกับการปักเสาสายส่งไฟฟ้าและการวางเสาสายส่งไฟฟ้าพาดผ่านที่ดินเอกชน ในประเด็นเกี่ยวกับค่าทดแทนหรือค่าเสียหาย พระราชบัญญัติว่าด้วยการเวนคืนอสังหาริมทรัพย์ พ.ศ. ๒๕๓๐ เป็นกฎหมายส าคัญที่ศาลปกครองน ามาใช้ในการประกอบการพิจารณา นอกจากนั้น มีข้อสังเกตว่า นอกเหนือจาก ค าฟ้องในเรื่องค่าทดแทนจากการปักเสาหรือวางเสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูงแล้ว ในช่วงระยะหลายปีที่ผ่านมา มีประเด็นปัญหาในค าฟ้องที่ผู้ฟ้องคดียกขึ้นมาเป็นประเด็นในข้อพิพาทเพ่ิมมากขึ้น คือ เรื่องสิ่งแวดล้อม และความปลอดภัยในชีวิตและร่างกายซึ่งถือเป็นสิทธิธรรมชาติอย่างหนึ่งตามหลักกฎหมายสากล เนื่องจาก เห็นว่า การอยู่อาศัยใกล้เสาสายส่งไฟฟ้าแรงสูง หรือแนวเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้า จะท าให้เกิดสนามแม่เหล็ก ส่งผลให้ผู้อยู่อาศัยในบริเวณดังกล่าวเป็นโรคมะเร็งหรือเป็นหมันได้ ซ่ึงในประเด็นนี้ แนวทางการพิจารณา พิพากษาคดีของศาลปกครองอาจจ าเป็นต้องเชิญพยานผู้เชี่ยวชาญในด้านที่เกี่ยวข้องมาให้ความเห็น ประกอบดุลพินิจและชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานในคดีพิพาท โดยแนวปฏิบัติที่ผ่านมาของศาลปกครอง มีการศึกษาถึงผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมด้านคดีปกครองเกี่ยวกับไฟฟ้าและสรุปความเห็นโดยมีข้อสังเกต ดังนี้๑๘

“(๑) หากยังมีปัญหาการพิสูจน์ทางวิทยาศาสตร์ว่าความเสียหายเกิดขึ้นจากสิ่งที่อ้าง หรือไม่ ในปัจจุบันศาลไทยยังไม่ก าหนดค่าเสียหายได้ แต่ศาลในบางประเทศ เช่น ศาลญี่ปุ่น ถ้ายังพิสู จน์ ไม่ได้ชัดเจน ศาลอาจจะสงวนค าพิพากษาได้ ถ้าต่อมาพิสูจน์ได้ว่าเป็นความเสียหายที่เกิดขึ้นสืบเนื่องจาก เหตุแห่งการฟ้องคดีดังกล่าว

๑๘ ผลสรุปจากการสัมมนาแลกเปลี่ยนความคิดเห็น เรื่อง คดีปกครองเกี่ยวกับน้ ามันและก๊าซธรรมชาติ

โดยคณะท างานกลุ่มที่สอง รับผิดชอบคดีปกครองเกี่ยวกับไฟฟ้า บันทึกในรายงานผลโครงการพัฒนาตุลาการศาลปกครอง ด้านสิ่งแวดล้อม (Green Judge) พลังงานกับปัญหาสิ่งแวดล้อม จัดท าโดยคณะกรรมการด้านวิชาการเกี่ยวกับกฎหมาย สิ่งแวดล้อม, ศาลปกครอง, พ.ศ. ๒๕๕๕ หน้า ๖๐.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๓๓

(๒) คดีปกครองเกี่ยวกับไฟฟ้า ยังเป็นการฟ้องเพ่ือประโยชน์ของปัจเจกบุคคล ซึ่งในอนาคต ประเทศไทยจะต้องประสบปัญหาที่เกิดจากการผลิตไฟฟ้าอย่างไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้และอาจจะมี การฟ้องคดีเพ่ือประโยชน์สาธารณะที่เกี่ยวกับโรงไฟฟ้ามากขึ้น ดังนั้น หากศาลปกครองมีองค์ความรู้ ในการชั่งน้ าหนักระหว่างผลประโยชน์ของรัฐและเอกชนในประเด็นเกี่ยวกับพลังงานไฟฟ้าอย่างชัดเจนแล้ว ก็จะท าให้การท างานของศาลปกครองเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพมากข้ึน”

เมื่อพิจารณาเรื่องโครงข่ายระบบไฟฟ้าในส่วนที่เกี่ยวกับการก าหนดเสาส่งไฟฟ้าแรงสูง ของไทยและมาเลเซียดังกล่าวข้างต้น ประเด็นที่อาจเกี่ยวข้องที่เห็นควรพิจารณาเพ่ิมเติม คือ เรื่องการได้มาซึ่งที่ดิน ซึ่งกฎหมายของมาเลเซียก าหนดให้การได้มาซึ่งที่ดินเพ่ือการปักและวางเสาส่งไฟฟ้าแรงสูงต้องค านึงถึง กฎหมายสามฉบับ คือ

๑. National Land Code 1965 (ประมวลกฎหมายที่ดินแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๐๘) ๒. Land Acquisition Act 1960 (พระราชบัญญัติการจัดซื้อท่ีดิน พ.ศ. ๒๕๐๓) ๓. Electricity Supply Act 1990 (พระราชบัญญัติการจัดหาไฟฟ้า พ.ศ. ๒๕๓๓) กฎหมายมาเลเซียก าหนดให้การจัดหาที่ดินเพ่ือการปักและวางเสาสายส่ งไฟฟ้าแรงสูง

ท าได้ผ่านสองช่องทาง คือ ๑) การได้มาซึ่งการเข้าถือสิทธิ (Procurement land through acquisition)

ซึ่งการจ่ายค่าทดแทนจะค านึงถึงมูลค่าตลาด (Market Value) และค่าเสียหาย รวมถึง การได้รับบาดเจ็บอันตราย (Damages including injurious affection)

๒) การได้มาทางการท าสัญญาเกี่ยวกับสิทธิเหนือทรัพย์สิน (Procurement land through Wayleave Procedures)

ซึ่งสิทธิและการครอบครองจะเป็นไปตามมาตรา ๑๐ มาตรา ๑๑ มาตรา ๑๒ มาตรา ๑๕ และมาตรา ๑๖ ของพระราชบัญญัติการจัดหาไฟฟ้า พ.ศ. ๒๕๓๓ และท่ีดินที่ถูกใช้ในการปักเสา และวางเสาสายส่งไฟฟ้านั้น จะยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ของเจ้าของที่ดินเช่นเดิมในลักษณะเป็นสิทธิเหนือทรัพย์สิน ทั้งนี้ มาตราที่กล่าวมาได้ก าหนดในเรื่องดังต่อไปนี้

- อ านาจในการมีสิทธิเข้าไปในที่ดินที่ไม่ได้อยู่ในการครอบครองของรัฐและมีอ านาจ ในการด าเนินการตามขั้นตอนเพื่อติดตั้งอุปกรณ์ไฟฟ้าใด ๆ และเพ่ือกระท าการใด ๆ ที่จ าเป็น เพ่ือให้มั่นใจ ว่าการติดตั้งนั้นมีความปลอดภัยและมีประสิทธิภาพ

- จ่ายค่าทดแทนให้แก่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องได้ในส่วนที่เป็นค่าเสียหาย ค่าเดือดร้อน ร าคาญ หรือค่าการถูกตัดสิทธิ

ทั้งหมดนี้หน่วยงานการไฟฟ้าของมาเลเซียจะกระท าโดยแจ้งเป็นหนังสือล่วงหน้า ให้แก่เจ้าของที่ดนิและก าหนดให้ชัดเจนลงในหนังสือที่แจ้งว่าจะกระท าการใด ๆ บ้างในที่ดินนั้น

ในขณะเดียวกัน หน่วยงานรับผิดชอบหลักเกี่ยวกับการวางระบบโครงข่ายไฟฟ้าของมาเลเซีย คือ Tenaga Nasional Berhad (TNB) (การไฟฟ้าแห่งชาติมาเลเซีย) มีหลักพ้ืนฐานของแนวปฏิบัติ เช่น๑๙

๑๙ สรุปข้อมูลในเอกสาร “General Information on TNB’s Transmission Route Selection,

TENAGA NASIONAL” ได้รับจาก TENAGA NASIONAL Berhad แห่งประเทศมาเลเซีย ในโอกาสที่ศาลปกครอง และส านักงานศาลปกครองโดยคณะกรรมการด้านวิชาการเกี่ยวกับกฎหมายสิ่งแวดล้อมเดินทางไปศึกษาดูงานทางวิชาการ เกี่ยวกับความมั่นคงทางพลังงาน หัวข้อ “ระบบเช่ือมโยงไฟฟ้าอาเซียน (ASEAN Power Grid) : ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม” ที่ประเทศมาเลเซีย, ๒๒ ธันวาคม ๒๕๕๗

๑๓๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๑. Current Grid System (ระบบโครงข่ายในปัจจุบัน) การไฟฟ้าแห่งชาติมาเลเซียจะพิจารณาถึงโรงไฟฟ้าหลักที่ใช้งานอยู่ในพ้ืนที่ต่าง ๆ

ในประเทศที่มกีารใช้งานอยู่ในขณะนั้น / ปริมาณความต้องการใช้ไฟฟ้าในบริเวณพ้ืนที่หนึ่ง ๆ (Supply / Demand Balance by Area) (โดยเฉพาะอย่างยิ่งพ้ืนที่ส่วนกลาง ชุมชน เนื่องจากอาจมีความจ าเป็นต้องมีการพ่ึงพา ส่งก าลังไฟฟ้าจากพ้ืนที่อ่ืนมาให้) / ประเภทและขนาดของเสาส่งไฟฟ้าแรงสูง / Right of Way (ROW) สิทธิในเขตทาง / ข้อก าหนดในเขตพ้ืนที่ เช่น เขตป่าสงวน เขตลุ่มน้ า เขตเมือง

๒. Supply / Demand Balance (by Area) (ความสมดุลของอุปทานอุปสงค์ (ในพ้ืนที่)) โดยพิจารณาสถิติการใช้พลังงานไฟฟ้าในแต่ละพ้ืนที่ควบคู่กับการมีโรงไฟฟ้าหลัก

(Major Power Station) รวมถึงโรงไฟฟ้าพลังน้ า (Hydro Power Plant) ประกอบด้วย ๓. Information about Transmission Tower and ROW Requirement (ข้อมูล

เกี่ยวกับเสาสายส่งไฟฟ้าและข้อก าหนดเรื่องสิทธิในเขตทาง) โดยพิจารณาความสมดุลการใช้งาน ประเภท ขนาด และเสาสายส่งให้สอดคล้อง

กับอุปทานอุปสงค์ในพื้นที่นั้น ๔. Route Selection Challenges (ปัญหาในสถานการณ์การเลือกเส้นทาง)

โดยพิจารณาการเมืองภาคประชาชน เช่น การประท้วงคัดค้านโครงการ หรือการเดินขบวน ท าให้โครงการมีความล่าช้าและค่าใช้จ่ายโครงการสูงขึ้นเนื่องจากอาจต้องเปลี่ยนแปลง แผนออกแบบเส้นทางที่ได้ร่างไว้แล้ว ค่าทดแทนที่ดินที่มีมูลค่าเปลี่ยนแปลงไปในทางสูงขึ้น และการเบี่ยงเส้นทาง ซึ่งต้องมีการรับฟังความเห็น การอนุมัติ การเปลี่ยนงบประมาณ จากนั้นจะมีการพิจารณาไปยัง เรื่องเศรษฐศาสตร์ คือ ปัจจุบันประชาชนจ านวนมากมีการเรียกร้องให้ด าเนินการระบบสายไฟฟ้าใต้ดิน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในเขตพ้ืนที่เมืองเพ่ือความสวยงามของทัศนียภาพที่ไม่ต้องมีอะไรมาบดบัง ซึ่งท าให้ ค่าใช้จ่ายในการด าเนินการนี้เพ่ิมสูงขึ้นมากกว่าระบบสายไฟฟ้าที่อยู่บนเสา ทั้งนี้ ทางเลือกอีกข้อคือ การออกแบบเสาไฟฟ้าแรงสูงชนิด Monopole และสุดท้ายคือ การพิจารณาเรื่องทางเทคนิคเนื่องจาก ความยากในการเลือกก าหนดแนวเขตที่จะท าการก่อสร้าง การต้องเบี่ ยงเส้นทางด้วยเหตุผลทางเทคนิค หรือข้อกฎหมายส าหรับพ้ืนที่นั้น มีความไม่สมบูรณ์ในข้อมูลต าแหน่งที่ตั้ง และปัญหาในข้อมูลตัวเลข ที่ถูกต้องเพ่ือออกแบบเสาและสายส่งไฟฟ้าให้เหมาะกับผืนดินราบและผืนดินยกตัวเนื่องจากสภาพต้นไม้ ในป่าบดบังการส ารวจ

๕. General Concept for Transmission Lines Route Selection (แนวคิดทั่วไป ส าหรับการคัดเลือกเส้นทางวางแนวสายส่งไฟฟ้า)

โดยพิจารณาเรื่องพ้ืนที่ที่มีการพัฒนาแล้ว และการค านึงถึงระยะห่างความปลอดภัย จากสิ่งก่อสร้างสิ่งอ านวยความสะดวกทั้งของเอกชนและของรัฐ โบราณสถาน ความขัดแย้งทางสังคม และสิ่งแวดล้อม ลดการส ารวจผ่านเขตพ้ืนที่ป่าสงวน การใช้ระบบสารสนเทศภูมิศาสตร์ (Geographic Information System) (GIS) เข้ามาช่วยวิเคราะห์เส้นทาง เป็นต้น

๖. Route Selection Process (ข้ันตอนการคัดเลือกเส้นทาง) ๖.๑ พิจารณาข้อบ่งชี้เส้นทางวางแนวสายส่งในเบื้องต้น (Preliminary Route

Identification) เช่น ผู้วางแผนระบบเส้นทางเห็นว่ามีความจ าเป็นที่จะต้องมีเส้นทางใหม่เ พ่ิมขึ้น และเป็นการเชื่อมโยงระบบจากจุดหนึ่งไปยังอีกจุดหนึ่ง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๓๕

๖.๒ พิจารณาข้อมูลที่ได้รับมา (Data Acquisition) เช่น ภูมิสารสนเทศเชิงพ้ืนที่ (geospatial) จากหน่วยงานต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง และการใช้ระบบสารสนเทศภูมิศาสตร์ (Geographic Information System (GIS)) เป็นข้อมูลประกอบ

๖.๓ วิเคราะห์เส้นทาง (Route Analysis) เช่น โดยการใช้ระบบสารสนเทศภูมิศาสตร์ (GIS) และการวิเคราะห์บนฐานค่าตัวแปรล าดับชั้นต่าง ๆ เช่น มีถนนตัดผ่าน มีการใช้ที่ดิน ขอบเขตชายแดน เรื่องอุทกศาสตร์ ระดับความสูงของต าแหน่งทางภูมิศาสตร์ และฐานรูปจ าลอง

๖.๔ ทางเลือกเส้นทางที่หลากหลาย (Multiple Route Option) เช่น โดยการให้ระบบ สารสนเทศภูมิศาสตร์ (GIS) จ าลองเส้นทางอ่ืน ๆ ขึ้นมาให้พิจารณา

๖.๕ การยืนยันต าแหน่งที่ตั้ง (Site Verification) เช่น เพ่ือก าหนดเส้นทางที่เป็นไปได้ และเส้นทางที่คัดเลือกจะได้รับการทบทวนตรวจสอบอีกครั้ง โดยหากเส้นทางนั้นไม่เหมาะสมจะมีการพิจารณา เรื่องการเบี่ยงเส้นทาง

๖.๖ เส้นทางที่เลือกท้ายสุด (Finalizing Route) จะเป็นการเลือกเส้นทางที่พิจารณาแล้ว เห็นว่ามีความเหมาะสมมากที่สุด แต่อย่างไรก็ตาม เส้นทางที่กล่าวนี้อาจได้รับการทบทวนอีกครั้ง หากวิศวกรเห็นว่าไม่เป็นไปตามข้อก าหนดที่ตั้งไว้

๖.๗ งานส ารวจ (Survey Work) เช่น ท าการส ารวจรูปแบบธรรมดาหรือส ารวจ ทางอากาศ และมีการท าเครื่องหมายบนพื้นดินและเครื่องหมายแบบถาวร

๖.๘ รายงานการศึกษารายละเอียด (Detail Study Report) เช่น ข้อมูลโดยรวม เกี่ยวกับแผนงาน แผนผัง และการส ารวจเพื่อการเตรียมการ และข้อมูลเอกสารที่ดินที่ใช้ในการวางเส้นทาง

๗. Samples of Survey Data (ตัวอย่างข้อมูลการส ารวจ) โดยใช้การส ารวจแบบระบบตรวจจับแสงและวัดระยะทางอากาศ (LIDAR Airborne)

(Light Detection and Ranging) และส ารวจแบบลักษณะภูมิประเทศใต้น้ า (Bathymetric Survey) และการก าหนดจุดวางเสาไฟฟ้าโดยใช้โปรแกรม PLS CADD

๕. บทสรุป ประเด็นพิจารณาเรื่องการเชื่อมโยงโครงข่ายระบบไฟฟ้าระหว่างประเทศเป็นเรื่องที่มี

ความส าคัญโดยที่ข้อพิพาทเกี่ยวกับการก าหนดค่าทดแทนที่ดินและทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องกับการใช้อ านาจ ของการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยตามพระราชบัญญัติการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๑๑ เป็นข้อพิพาทอีกลักษณะหนึ่งที่ประชาชนฟ้องคดีต่อศาลปกครองเป็นจ านวนมาก ทั้งนี้ ในหลายคดีมีลักษณะ องค์ประกอบในค าฟ้อง ข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย ที่แตกต่างกันไปในรายละเอียด และการประกาศก าหนดเขต ระบบโครงข่ายไฟฟ้าเพ่ือให้การไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยสามารถเข้าไปในที่ดินของประชาชนเพ่ือก่อสร้าง ปักเสา วางสายส่งไฟฟ้า ในที่ดินที่ประกาศเป็นเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้านั้นมีลักษณะเพ่ือ “ประโยชน์มหาชน” หรือ “ประโยชน์สาธารณะ” (Public Interest) หรือ “ประโยชน์ส่วนรวม” (General Interest) เข้ามาเกี่ยวข้อง อีกทั้งความแตกต่างของการใช้ที่ดินประเภทที่เป็นที่สวน ที่นา ที่ตั้งบ้านเรือน ชุมชน ที่ป่าสงวน ฯลฯ การท าประโยชน์ในที่ดินเหล่านี้มีความแตกต่างกันในทางเศรษฐกิจ ส่งผลต่อการค านวณอัตราการจ่าย ค่าทดแทน แต่อย่างไรก็ตาม รัฐควรมีการค านึงในข้อสังเกตเกี่ยวกับความเป็นธรรมที่ว่า เมื่อมีการวางแนวเขต ระบบโครงข่ายไฟฟ้าบนที่ดินบริเวณใดแล้ว ที่ดินบริเวณนั้นจะถูกจ ากัดสิทธิในการใช้ประโยชน์ในที่ดิน ตลอดไป โดยไม่ค านึงถึงผู้มีกรรมสิทธิ์ครอบครองรายใหม่หรือทายาทผู้มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินที่ถูกรอนสิทธิ

๑๓๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ โดยเขตระบบโครงข่ายไฟฟ้าพาดผ่าน แม้ว่าจะได้รับประโยชน์จากกิจการสาธารณูปโภคไฟฟ้าที่รัฐ ด าเนินการส่งกระแสไฟฟ้ามาให้ใช้ในบริเวณนั้นซึ่งส่วนใหญ่จะต้องได้รับผลกระทบในการรื้ อย้ายอาคาร โรงเรือน และสิ่งปลูกสร้าง ต้นไม้ และต้องยอมรับสภาพในการเข้าตรวจสอบ ซ่อมแซม บ ารุงรักษาระบบไฟฟ้า ตามระยะเวลาโดยการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย องค์ประกอบเหล่านี้ท าให้การที่รัฐใช้อ านาจที่มีอยู่ ตามกฎหมาย ไปกระทบสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลควรได้รับการพิจารณาให้สอดคล้องกับหลักธรรมาภิบาล ในเรื่องการก าหนดค่าทดแทนในอัตราที่สมเหตุสมผลและยอมรับได้ ภายใต้หลักการผสมผสานเรื่องสิทธิ และหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ กฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจ กฎหมายเกี่ยวกับการบริหารจัดการโครงข่ายพลังงาน เพ่ือให้เกิดความสมดุลระหว่างรัฐและเอกชนในกิจการสาธารณะขั้นพ้ืนฐาน อันจะท าให้ลดปริมาณคดี ที่ข้ึนสู่ศาลเกี่ยวกับข้อพิพาทเหล่านี้ ทั้งนี้ ผู้เขียนได้ยกกรณีศึกษาในรายงานการวิเคราะห์เกี่ยวกับการปักเสา และวางระบบโครงข่ายไฟฟ้าของประเทศมาเลเซีย ซึ่งเป็นประเทศเพ่ือนบ้านที่มีอาณาเขตติดต่อกับประเทศไทย และมีความตกลงร่วมกันในการวางระบบโครงข่ายไฟฟ้าซึ่งถือได้ว่า มีการจัดการที่ดีและมีการคัดค้านจาก ประชาชนเป็นส่วนน้อย โดยผู้เขียนเห็นว่า ข้อพิจารณาเกี่ยวกับระบบโครงข่ายสายส่งไฟฟ้าของการไฟฟ้า ฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย รวมถึงการแสดงรายละเอียดในขั้นตอนเกี่ยวกับการวางหลักวิศวกรรมศาสตร์ หลักเศรษฐศาสตร์ และหลักสิ่งแวดล้อมของประเทศเพ่ือนบ้านที่ได้ยกขึ้นมาประกอบข้อพิจารณาข้างต้นนี้ อาจเป็นประโยชน์ในการพิจารณาคดีในระบบไต่สวนของศาลปกครองไทย ผู้ครอบครองที่ดินที่มีสายส่ง ไฟฟ้าแรงสูงพาดผ่าน และบุคคลอ่ืนใดที่สนใจในเรื่องข้างต้น

หลักกฎหมายว่าด้วยโทษปรับทางปกครองหรือการปรับเป็นพินัยในระบบกฎหมายเยอรมัน : วิเคราะห์เปรียบเทียบกับร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....

วันรัฐ งามนิยม

ภาค ๑

หลักการพื้นฐานว่าด้วยการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeit) และการปรับเป็นพินัย/ค่าปรบั (Geldbuße) ในระบบกฎหมายเยอรมัน :

ประวัติความเป็นมาและสถานะทางกฎหมาย๑ ความเบื้องต้น

การกระท าผิดต่อบทกฎหมายนั้น ไม่ใช่ทุกการกระท าผิดต้องสมควรถูกลงโทษอาญา เพราะการกระท าบางประการไม่ใช่อาชญากรรม แต่ยังคงสมควรถูกต าหนิ จึงมีแนวคิดให้การกระท าที่ไม่ได้ร้ายแรง อันสมควรลงโทษอาญา ให้ลงโทษโดยการปรับที่ไม่ใช่การปรับทางอาญา กฎหมายหลักอันเป็นกฎหมายกลาง ในเรื่องนี้ คือ รัฐบัญญัติว่าด้วยการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) โดยให้ฝ่ายปกครองเป็นผู้ออกค าสั่งลงโทษปรับได้เอง แต่ยังเปิดช่องทางให้มีการโต้แย้งค าสั่งไปสู่องค์กรตุลาการได้

พัฒนาการในประเทศไทยนั้น ได้มีการร่างกฎหมายระดับพระราชบัญญัติที่ชื่อว่า “ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....” ซึ่งจัดท าโดยคณะกรรมการพัฒนากฎหมาย (ฉบับที่ลงเผยแพร่เพ่ือรับฟังความคิดเห็นของสาธารณชน)๒ โดยในรายงานสรุปผลรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับ ร่างพระราชบัญญัตินี้๓ ระบุว่าได้น าหลักการมาจากประเทศเยอรมนี โดยมีสาระส าคัญว่า ก าหนดให้เป็น กฎหมายกลางในการพิจารณาและก าหนดมาตรการในการลงโทษผู้ที่กระท าการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม กฎหมายที่ไม่ใช่ความผิดร้ายแรงและไม่กระทบโดยตรงต่อความสงบเรียบร้อยหรือความปลอดภัยของ

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนมีนาคม ๒๕๖๕  นิติศาสตรมหาบัณฑิต (Magister legum, LL.M.) (summa cum laude) Universität Potsdam

สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี , นิติศาสตรมหาบัณฑิต (กฎหมายมหาชน) , นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) และศิลปศาสตรบัณฑิต (รัสเซียศึกษา) (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ศิลปศาสตรบัณฑิต (รัฐศาสตร์) มหาวิทยาลัยรามค าแหง , พนักงานคดีปกครองช านาญการ กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๒ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

บทความนี้เป็นความเห็นทางวิชาการของผู้เขียนซึ่งเขียนขึ้นก่อนการประกาศใช้พระราชบัญญัติ ว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ๒๕๖๕

๑ บทความส่วนนี้ (ภาค ๑) ปรับปรุงเมื่อเดือนพฤศจิกายน ๒๕๖๔ จากบทความเดิมของผู้เขียน ฉบับเดือนมกราคม ๒๕๖๔ (ฉบับเผยแพร่ในระบบอินทราเน็ตของส านักงานศาลปกครอง) โดยมีการปรับปรุงทั้งในด้านเนื้อหา และช่ือบทความ ซึ่งในส่วนค าแปลของ Geldbuße เดิมผู้เขียนแปลโดยใช้ถ้อยค าตามร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับ เป็นพินัย พ.ศ. .... แต่บทความฉบับปรับปรุงนี้ ผู้เขียนเปลี่ยนเป็น “ค่าปรับ”.

๒ ดู ชาญชัย แสวงศักดิ์, โทษทางปกครอง : กฎหมายเปรียบเทียบ, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๓), น. ๓๔๑. ๓ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”,

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/news14412.pdf.

๑๓๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ประชาชน โดยมาตรา ๓๕ ของร่างพระราชบัญญัตินี้ได้บัญญัติว่า “ให้เปลี่ยนความผิดที่มีโทษปรับ ทางปกครองบรรดาที่บัญญัติไว้ในกฎหมายทั้งปวงที่ยังใช้บังคับอยู่ในวันก่อนพ้นก าหนดเวลาดังกล่าว เป็นความผิด ทางพินัยและเปลี่ยนอัตราโทษปรับทางปกครอง เป็นอัตราค่าปรับเป็นพินัยตามร่างพระราชบัญญัตินี้”

บทความส่วนนี้ (ภาค ๑) เน้นอธิบายถึงพัฒนาการของรัฐบัญญัติว่าด้วยการกระท าที่ขัด ต่อกฎระเบียบ (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) การวิเคราะห์ถึงสถานะทางกฎหมาย หลักกฎหมาย ที่จะน ามาปรับใช้ การด าเนินการปรับเป็นพินัย/ค่าปรับและวิธีพิจารณาที่เกี่ยวข้อง กล่าวคือ บทความส่วนนี้ เน้นอธิบายหลักการของเยอรมัน ส่วนการวิเคราะห์ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... เปรียบเทียบกับระบบกฎหมายเยอรมัน ผู้เขียนจะได้อธิบายในส่วนต่อไป (ภาค ๒ ของบทความ)

๑. ค าศัพท์ท่ีเกี่ยวข้องเบื้องต้น ค าว่า “พินัย” นั้น พจนานุกรมกฎหมายของขุนสมาหารหิตะคดี (โป๊ โปรคุปต์) ซึ่งตีพิมพ์

ครั้งแรกเมื่อ พ.ศ. ๒๔๗๔ ได้ให้ความหมายไว้ว่า “เงินค่าปรับซึ่งก าหนดไว้ในค าพิพากษาว่าให้ปรับเป็นของหลวง (ป. ก. อ. มาตรา ๑๗)”๔ ซึ่งกฎหมายลักษณะอาญา รัตนโกสินทร์ ศก ๑๒๗ (พ.ศ. ๒๔๕๑) ซึ่งเป็นประมวล กฎหมายอาญาฉบับแรกของไทยนั้น มาตรา ๑๗ บัญญัติว่า “โทษปรับนั้น ท่านหมายความว่า จ านวนเงิน อันก าหนดไว้ในค าพิพากษา ให้ปรับเปนพินัยหลวง”๕ พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. ๒๕๕๔ ให้ความหมายของค าว่า “พินัยหลวง” ไว้ว่า “น. เงินค่าปรับเป็นของหลวง เช่น ปรับเป็นพินัยหลวง. แม่ค า ของ “พินัยหลวง” คือ พินัย” ซึ่งให้ความหมายของค าว่า “พินัย” ไว้ว่า “น. เงินค่าปรับที่จ่ายให้ทางราชการ. (ป., ส. วินย).” ใน “คลังศัพท”์ ของนววรรณ พันธุเมธา จัดให้ค าว่าพินัยอยู่ในหมวด “เงินที่ต้องจ่ายเมื่อมีคดี” โดยให้นิยามว่า “เงินค่าปรับเป็นภาคหลวง”๖ ข้อสังเกตของผู้เขียนข้างต้นนี้สอดคล้องกับบทความที่เกี่ยวข้อง กับร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ซึ่งให้เหตุผลที่มาของค าว่า “พินัย” ว่าเป็นถ้อยค า ที่เคยใช้ในกฎหมายตราสามดวง และในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗ พระราชบัญญัติจัดวางการรถไฟ แลทางหลวง พุทธศักราช ๒๔๖๔ เป็นต้น๗

ในส่วนถ้อยค าภาษาเยอรมันนั้น “Ordnungswidrigkeiten (Regulatory Offences๘)” มีการแปลเป็นภาษาไทยไว้หลายแบบ เช่น “ความผิดที่ฝ่าฝืนระเบียบ”๙ “การกระท าผิดกฎระเบียบ/ความผิด

๔ สมาหารหิตะคดี (โป๊ โปรคุปต์), ขุน, พจนานุกรมกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ ๑ พ.ศ. ๒๔๗๔ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน,

๒๕๖๓), น. ๒๔๘. ๕ ราชกิจจานุเบกษา เล่ม ๒๔ ตอน ๙ วันท่ี ๑ มิถุนายน ร.ศ. ๑๒๗ (พ.ศ. ๒๔๕๑), น. ๒๑๔. ๖ นววรรณ พันธุเมธา, คลังศัพท์, พิมพ์ครั้งท่ี ๙ (กรุงเทพฯ : อมรินทร์, ๒๕๖๓), น. ๘๔๖. ๗ “ท าไมต้องปรับเป็นพินัย”, ธ ารงลักษณ์ ลาพินี, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก http://web.

krisdika.go.th/data/activity/act303.pdf : น. ๑๗. บทความนี้เผยแพร่ในเว็บไซต์ของส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เมื่อวันที่ ๓ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๔ ภายหลังจากการเผยแพร่บทความของผู้เขียน (ฉบับเดือนมกราคม ๒๕๖๔) ในระบบ อินทราเน็ตของส านักงานศาลปกครอง.

๘ ค าแปลภาษาอังกฤษ จาก https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_owig/englisch_ owig.html#p0013.

๙ คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งท่ี ๗ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๓), น. ๑๖๘.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๓๙

Ordnungswidrigkeit กลุ่มที่มีค าว่า "ทางปกครอง" • การกระท าผิดทางปกครอง • โทษทางปกครอง • ความผิดทางปกครอง

กลุ่มอื่น • ความผิดที่ฝ่าฝืนระเบียบ • การกระท าผิดกฎระเบียบ • ความผิดต่อกฎระเบียบ

Geldbuße กลุ่มที่มีค าว่า "ทางปกครอง" • โทษปรับทางปกครอง • การลงโทษปรับในทางปกครอง • ค่าปรับทางปกครอง

กลุ่มที่เรียกว่า พินัย

ต่อกฎระเบียบ”๑๐ “การกระท าผิดทางปกครอง”๑๑ “โทษทางปกครอง/ความผิดทางปกครอง”๑๒ เป็นต้น ส่วนค าว่า “Geldbuße (regulatory fine๑๓/monetary penalty๑๔)” มีการแปลไว้ทั้งที่ตรงกับร่างพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ของไทย คือ “พินัย”๑๕ และการแปลแบบอ่ืน เช่น “โทษปรับทางปกครอง”๑๖ “การลงโทษปรับในทางปกครอง”๑๗ “ค่าปรับทางปกครอง”๑๘ เป็นต้น ค าแปลข้างต้นสามารถจัดกลุ่มได้ดังนี้

๑๐ กมลชัย รัตนสกาววงศ์, “ทฤษฎีและแนวคิดเกี่ยวกับการก าหนดโทษทางปกครองในการตรากฎหมาย”,

ในการสัมมนา เรื่อง “หลักเกณฑ์การก าหนดโทษทางปกครองในการตรากฎหมาย”, จัดโดยส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, กรุงเทพฯ, ๒๕๖๐ : น. ๓-๔.

๑๑ มานิตย์ วงศ์เสรี, “เกณฑ์การก าหนดโทษทางปกครอง”, ในการสัมมนา เรื่อง “หลักเกณฑ์ การก าหนดโทษทางปกครองในการตรากฎหมาย”, จัดโดยส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, กรุงเทพฯ, ๒๕๖๐ : น. ๖ ; วรนารี สิงห์โต, “หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการกระท าผิดทางปกครองและโทษทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมัน”, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๔ ธันวาคม ๒๕๖๓, จาก http://web.krisdika.go.th/data/activity/act303.pdf.

๑๒ สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์, วิเคราะห์ค าพิพากษาศาลฎีกาด้วยหลักกฎหมายอาญาเยอรมัน , (กรุงเทพฯ : เจริญรัฐการพิมพ์, ๒๕๕๘), น. ๕.

๑๓ ค าแปลภาษาอังกฤษ จาก https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_owig/englisch_ owig.html#p0013.

๑๔ ค าแปลภาษาอังกฤษ จาก Daniel Ohana, “ADMINISTRATIVE PENALTIES IN THE “RECHTSSTAAT” : ON THE EMERGENCE OF THE “ORDNUNGSWIDRIGKEIT” SANCTIONING SYSTEM IN POST-WAR GERMANY”, The University of Toronto Law Journal, Vol. 64, No. 2, 243, p. 264 (2014).

๑๕ คณิต ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๘, น. ๑๖๘. ๑๖ กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๙, น. ๒. ๑๗ มานิตย์ วงศ์เสรี, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐, น. ๕. ๑๘ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมัน, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน,

๒๕๔๙), น. ๑๗๑ และวรนารี สิงห์สุวงษ์, “การน าบทบัญญัติว่าด้วยการบังคับทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครองมาใช้บังคับกับการบังคับช าระค่าปรับทางปกครองโดยอนุโลม”, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๔ ธันวาคม ๒๕๖๓, จาก https://www.krisdika.go.th/data/activity/act13697.pdf.

๑๔๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ในเบื้องต้นพิจารณาได้ว่า ถ้อยค าว่า “พินัย” เป็นถ้อยค าที่มีมานาน ไม่ใช่ค าที่ประดิษฐ์ ขึ้นมาใหม่ เพียงแต่ความหมายของถ้อยค าก็มีพัฒนาการตามยุคสมัย ซึ่งเดิมนั้น การปรับเป็นพินัยหลวง ต้องท าโดยค าพิพากษา แต่ความหมายปัจจุบันตามพจนานุกรมนั้น พินัยมีนัยแต่เพียงว่าเป็นเงินค่าปรับ ที่จ่ายให้ทางราชการ ทั้งนี้ หากมีการตรากฎหมายโดยใช้ถ้อยค าว่า “พินัย” ย่อมต้องพิจารณาความหมาย ทางกฎหมายต่อไป

ผู้เขียนแปลค าว่า “Geldbuße” ว่า “ค่าปรับ”๑๙ ส่วนค าว่า “Ordnungswidrigkeit” ผู้เขียนแปลว่า “การกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ” โดยผู้เขียนจะแปลความโดยไม่ใส่ค าขยายด้วยค าว่า “-ทางปกครอง/-ทางอาญา” เพ่ือหลีกเลี่ยงปัญหาในการการตีความถ้อยค าในเบื้องต้น อย่างไรก็ตาม ในบทความชิ้นนี้ เพ่ือหลีกเลี่ยงความสับสนในทางถ้อยค า ผู้เขียนจะคงถ้อยค าภาษาเยอรมันไว้บางส่วน

๒. พัฒนาการของรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ในส่วนนี้ เริ่มต้นภายหลังสงครามโลกครั้งที่สองและภายหลังจากการก่อตั้งสหพันธ์

สาธารณรัฐเยอรมนี โดยวิเคราะห์ถึงกระบวนการในชั้นร่างรัฐบัญญัติว่าด้วยการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten - ต่อไปเรียกว่า “รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten”) โดยเริ่มจากช่วงก่อนและหลังการตรารัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๒ และฉบับปี ค.ศ. ๑๙๖๘ ตามด้วยการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาในเรื่องการยกเลิกลหุโทษ ทั้งนี้ จะพิจารณา เน้นไปเรื่องข้อความคิดพ้ืนฐานและเขตอ านาจศาล การศึกษาในส่วนนี้เป็นส่วนหนึ่งของการตีความ กฎหมายผ่านทางการศึกษาประวัติความเป็นมาของกฎหมาย (Historische Auslegung) ดังนี้

๒.๑ ยุคสมัยก่อนการตรารัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten๒๐ ค าว่า “การกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeit)” บัญญัติไว้เป็นครั้งแรก

ในรัฐบัญญัติว่าด้วยกฎหมายอาญาในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๔๙ (Wirtschaftsstrafgesetz 1949)๒๑ รัฐบัญญัติฉบับนี้ตราขึ้นใช้บังคับในเขตปกครองเยอรมนีของฝ่ายสัมพันธมิตรตะวันตก (สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา และสาธารณรัฐฝรั่งเศส โดยเรียกเขตปกครองนี้ว่า “das Vereinigte Wirtschaftsgebiet (1947-1949)”๒๒) โดยตราขึ้นใช้บังคับก่อนการประชุมสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี

๑๙ เดิมผู้เขียนใช้ค าแปลว่า “พินัย หรือ ปรับเป็นพินัย” ตามร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... เพียงอย่างเดียว แต่เมื่อพิจารณาโดยละเอียดแล้ว เห็นว่า การใช้ค าแปลจากถ้อยค าในร่างพระราชบัญญัติข้างต้นนั้น รูปค าน่าจะไม่ตรงกับรูปค าภาษาเยอรมันแบบตรงตัว อีกทั้งการใช้ค าว่าพินัยก็ยังมีข้อน่าพิจารณาต่อไปว่า พินัยควรมี ความหมายว่าอย่างไร เพราะเป็นค าเก่าในภาษากฎหมายไทยท่ีไม่ได้น ามาใช้นานมาก และค านี้อาจจะไม่ตรงตามลักษณะ ของ Geldbuße ในระดับที่แทนถ้อยค ากันได้ ผู้เขียนจึงเปลี่ยนค าแปลให้ตรงตามความหมายที่คนไทยโดยทั่วไปเข้าใจได้ และใช้วิธีทับศัพท์ด้วยรูปค าศัพท์เยอรมันแทนการแปลตามถ้อยค าในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ซึ่งการใช้วิธีแปลค าโดยระบุค าแปลมากกว่าหนึ่งแบบนั้น ผู้เขียนเทียบเคียงตัวอย่างจากการใช้ “ถ้อยค ากลาง” ดู บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายมหาชน หลักนิติธรรม/นิติรัฐ ในฐานะ “เกณฑ์” จ ากัดอ านาจรัฐ, พิมพ์ครั้งที่ ๒ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๑), น. ๒๗.

๒๐ รายละเอียดที่มาและวิวัฒนาการของกฎหมายตั้งแต่ยุคการยกร่างประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ค.ศ. ๑๘๗๑ ดู คนันท์ ชัยชนะ, “มาตรการทางกฎหมายส าหรับความผิดที่ไม่ร้ายแรงในประเทศเยอรมนี กฎหมายว่าด้วย ความผิดต่อกฎระเบียบ (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) ตอนที่ ๑”, ใน วารสารกฤษฎีกา เล่ม ๑ ตอน ๒ เดือนเมษายน ๒๕๖๔, น. ๗๒.

๒๑ Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets 1949, S. 193. ๒๒ Vgl. Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, 6. Auflage 2013, Rn. 917 f.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๔๑ ชุดแรก เจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนี้มาจากการปฏิรูปแนวคิดในยุคของนาซีเยอรมันเรื่อง “Ordnungsstrafe” ซึ่งเป็นค าสั่งที่ฝ่ายปกครองลงโทษได้เองโดยไม่ต้องผ่านศาล โดยมาปรับใช้ให้สอดรับกับหลกันิติรัฐ (Rechtsstaat) เพ่ือลดทอนความเป็น “รัฐต ารวจ (Polizeistaat)”๒๓

รัฐบัญญัติฉบับนี้เป็นการเริ่มแนวคิดในการแบ่งแยก Ordnungswidrigkeit ออกจาก การกระท าผิดทางอาญาในความหมายอย่างแคบ ได้รับอิทธิพลมาจาก Eberhard Schmidt ซึ่งเป็น นักกฎหมายอาญา๒๔ (น าแนวคิดของ James Goldschmidt มาด้วยบางส่วน ซึ่งผู้เขียนจะได้กล่าวต่อไป)๒๕ โดย Ordnungswidrigkeiten นั้น เป็นการลงโทษจากการกระท าที่ละเมิดต่อกฎหมาย เคียงคู่ไปกับ ความผิดอาญาประเภทต่าง ๆ ได้แก่ Verbrechen (ความเป็นอาชญากรรม/ความผิดอาญา๒๖ - ความผิด ที่มีโทษจ าคุกตั้งแต่หนึ่งปี) Vergehen (ความผิดที่มีโทษจ าคุกต่ ากว่าหนึ่งปี หรือโทษปรับทางอาญา ) และ Übertretung (ความผิดลหุโทษ เป็นความผิดทางอาญาที่ไม่มีในระบบกฎหมายเยอรมันแล้ว)๒๗ ปัญหาที่ Eberhard Schmidt ชี้ให้เห็นจากรัฐบัญญัติว่าด้วยกฎหมายอาญาในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ฉบับเก่า คือ การที่ไม่ได้แบ่งแยกว่าการกระท าใดผิดในทางอาญา/การยุติธรรม (Justizdelikt) การกระท าใด ผิดในทางปกครอง (Verwaltungsdelikt) ออกจากกันให้ชัดเจน๒๘

ในหมวด ๑ (Erster Abschnitt) ของรัฐบัญญัติฉบับนี้บัญญัติถึงเรื่อง “การกระท าผิด ทางอาญาในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (Wirtschaftsstraftaten)” ส่วนในหมวด ๒ (Zweiter Abschnitt) บัญญัติถึงเรื่อง “การละเมิด (Zuwiderhandlungen)” ซึ่งนิยามไว้ว่า เป็นการกระท าที่สามารถเป็นการกระท าผิด ทางอาญาในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (Wirtschaftsstraftaten) หรือการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeiten) โดยการละเมิดที่จะเป็นการกระท าผิดอาญาในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจนั้น ก าหนดไว้เป็นกรณี (Einzelfall)๒๙ ซึ่งในมาตรา ๖ วรรคสอง ได้บัญญัติไว้โดยสรุปได้ว่า ละเมิดผลประโยชน์ ของรัฐในการด ารงอยู่และการรักษาระบบระเบียบทางเศรษฐกิจโดยรวมหรือในแต่ละพ้ืนที่ เช่น เป็นการท าให้ เสียประสิทธิภาพของระบบระเบียบเศรษฐกิจที่ได้รับการคุ้มครองโดยรัฐ (die Leistungsfähigkeit der staatlich geschützten Wirtschaftsordnung zu beeinträchtigen) เป็นต้น หากไม่เข้าเงื่อนไขดังกล่าวนี้ การกระท านั้นจะเป็นเพียง Ordnungswidrigkeit

๒๓ See Daniel Ohana, “ADMINISTRATIVE PENALTIES IN THE “RECHTSSTAAT” : ON THE EMERGENCE

OF THE “ORDNUNGSWIDRIGKEIT” SANCTIONING SYSTEM IN POST-WAR GERMANY”, The University of Toronto Law Journal, Vol. 64, No. 2, 243, p. 263 and 289 (2014).

๒๔ Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 1 Rn. 16. ๒๕ Eberhard Schmidt, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1948, 225 (230). ๒๖ ค าแปลโดย คณติ ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๘, น. ๑๖๘. ๒๗ Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 1 Rn. 16. มีการแปลค าศัพท์ทั้ งสาม

เป็นภาษาอังกฤษไว้ว่า “crimes (Verbrechen)” “delicts (Vergehen)” “contraventions (Übertretung)” see Daniel Ohana, “ADMINISTRATIVE PENALTIES IN THE “RECHTSSTAAT” : ON THE EMERGENCE OF THE “ORDNUNGSWIDRIGKEIT” SANCTIONING SYSTEM IN POST-WAR GERMANY”, The University of Toronto Law Journal, Vol. 64, No. 2, 243, p. 250 (2014).

๒๘ Eberhard Schmidt, Süddeutsche Juristen-Zeitung 1948, 225 (230). ๒๙ Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 53 ff.

๑๔๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ในหมวด ๓ (Dritter Abschnitt) ของรัฐบัญญัติฉบับนี้บัญญัติเรื่อง Ordnungswidrigkeiten ว่า ให้ลงโทษโดยการปรับ (Geldbuße) และมีข้อสังเกตว่า มาตรา ๑๐๐ บัญญัติให้ทั้งการกระท าผิดทางอาญา ในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (Wirtschaftsstraftaten) และการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeiten) อยู่ในเขตอ านาจของศาลยุติธรรม

๒.๒ รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๒ วันที่ ๒๘ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๕๑ ได้มีการเสนอร่างรัฐบัญญัติว่าด้วยการกระท าที่ขัด

ต่อกฎระเบียบต่อสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี๓๐ แยกออกเป็นรัฐบัญญัติต่างหากจาก รัฐบัญญัติว่าด้วยกฎหมายอาญาในอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ

ผู้ร่างกฎหมายเห็นว่า สมควรให้มีการแยกการกระท าบางประเภทที่เป็น “ละเมิด ต่อระเบียบทางปกครอง” ออกจากการกระท าความผิดในทางอาญา ในเหตุผลของร่างกฎหมายระบุว่า เป็นการต่อยอดจากงานของ James Goldschmidt เรื่อง “Das Verwaltungsstrafrecht (1902)”๓๑ โดย James Goldschmidt ได้ศึกษาทั้งในทางประวัติความเป็นมาของกฎหมายตั้งต้นย้อนกลับไปถึงยุคสมัย ของ “Banngewalt der fränkischen Könige” (ราวคริสต์ศตวรรษที่ ๙) กล่าวคือ เป็นการใช้พระราชอ านาจ ของกษัตริย์ในฐานะผู้น าขององค์กรฝ่ายปกครองต่อข้าราชบริพาร สั่งเป็นข้อปฏิบัติและข้อห้ามปฏิบัติ หากฝ่าฝืนแล้ว พระองค์ออกเป็นค าสั่งลงโทษ “ค่าปรับ (Buße)”๓๒ จากนั้น James Goldschmidt ได้อธิบาย เรื่องความพยายามในการแบ่งแยกระหว่าง “การรักษาระเบียบและรักษาความสงบเรียบร้อย (Ordnung und Polizei๓๓)” กับกฎหมายอาชญา/กฎหมายอาญา (Kriminalstrafrecht)๓๔ โดยต าราในยุคปัจจุบัน ได้ยกตัวอย่างกฎหมายหลายฉบับในอดีตที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนี้ เช่น กฎหมายในยุคของจักรพรรดิคาร์ลที่ ๕ แห่งจักรวรรดิโรมันอันศักดิ์สิทธิ์ (Karl V.) ที่ชื่อว่า “Peinliche Gerichtordnung 1532” และชัดเจนยิ่งขึ้นในยุค การเกิดขึ้นของรัฐสมัยใหม่ เช่น ประมวลกฎหมายทั่วไปแห่งรัฐปรัสเซีย (Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten 1794) และในรัฐธรรมนูญฉบับแฟรงเฟิร์ต (Frankfurter Reichsverfassung 1848 – เป็นรัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บังคับใช้) เป็นต้น ซึ่งสรุปความได้ว่าเป็นการศึกษาถึงพัฒนาการแบ่งแยกระหว่าง โทษอาญาที่ต้องให้ศาลมีค าพิพากษาลงโทษกับโทษที่ฝ่ายปกครองลงโทษได้เอง๓๕ James Goldschmidt ได้อธิบายถึงวัตถุประสงค์ของ Verwaltungsstrafrecht ว่า เป็นการกระท าผิดในทางปกครอง (Verwaltungsdelikt)

๓๐ Bundestag Drucksache Nr. 1/2100, S. 1. ๓๑ Bundestag Drucksache Nr. 1/2100, S. 14. ๓๒ James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, S. 1 ff. ๓๓ ค าว่า “Polizei (เดิมสะกดว่า [Polizey])” นั้น จะมีการแปลในเบื้องต้นว่า “อ านาจต ารวจ” เพียงแต่ว่า

ค าว่า “Polizei” แรกเดิมทีพัฒนาจากแนวคิดของ “Polizeistaat (แปลในเบื้องต้นว่า “รัฐต ารวจ”)” จากยุครัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ (Absolutismus) รัฐยุคนี้ไม่มีแนวคิดในการแบ่งแยกอ านาจรัฐ แต่ยึดถือการใช้อ านาจเพื่อการรักษาระเบียบท่ีดีของส่วนรวม (Zustand einer guten Ordnung des Gemeinwesens) โดยไม่มีการตรวจสอบ ต่อมาด้วยแนวคิดเสรีนิติรัฐได้ปรับเปลี่ยน แนวคิดดังกล่าว ว่าภารกิจของการป้องกันภัยหรือการรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะ (Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung) ซึ่งถูกตรวจสอบได้โดยศาล เป็นของ “Polizei” ซึ่งแปลในเบื้องต้นเป็นภาษาไทยได้ว่า “ต ารวจ” Vgl. Friedrich Schoch in: Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 2018, Kap. 1 Rn. 3 ff.

๓๔ James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, S. 70. ๓๕ Siehe Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 1 Rn. 5 ff. ; Diethelm Klesczwski,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 53 ff.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๔๓ อันเป็นความผิดระดับลหุโทษที่ไม่ใช่โทษอาญา เนื่องจากเป็นการกระท าที่ขัดต่อเพียงกฎระเบียบ ของฝ่ายปกครอง๓๖

ผู้เขียนตั้งข้อสังเกตว่า การที่ James Goldschmidt เลือกใช้ค าว่า “Verwaltungsstrafrecht” นั้น เมื่อพิจารณาแยกถ้อยค าจะประกอบไปด้วย “Verwaltung” ซึ่งแปลความได้ว่า “ฝ่ายปกครอง/การปกครอง” ส่วนค าว่า “Strafrecht” ในปัจจุบันความหมายทั่วไปแปลว่า “กฎหมายอาญา” โดยถ้อยค าว่า “Strafe” ในช่วงสมัยก่อนนั้น ยังคงมีปัญหาของการตีความว่าหมายถึงแต่เพียง “โทษอาญา” เท่านั้น หรือหมายความรวมถึง การลงโทษอ่ืน ๆ ด้วย๓๗ ถ้อยค าว่า “Verwaltungsstrafrecht” ในปัจจุบันไม่ปรากฏที่ใช้ในประเทศเยอรมนีแล้ว มีแต่เพียงในประเทศออสเตรียที่ใช้ถ้อยค านี้ตามรัฐบัญญัติที่ชื่อว่า “Verwaltungsstrafgesetz (1991)” ซึ่งแปลได้ว่า “รัฐบัญญัติว่าด้วยการลงโทษทางปกครอง” การลงโทษตามรัฐบัญญัติของประเทศออสเตรียนี้ ไม่ถือว่าเป็นการลงโทษในทางอาญาแต่อย่างใด เป็นเพียงการลงโทษโดยหน่วยงานทางปกครอง๓๘ เมื่อเปรียบเทียบกับร่างรัฐบัญญัติของเยอรมัน ได้เลือกใช้ค าว่า “Ordnungswidrigkeiten” ดังนั้น หากพิจารณา ตามแนวทางของ James Goldschmidt แล้วนั้น ผู้เขียนเห็นว่าความผิดเหล่านี้ควรอยู่ในแดนกฎหมายปกครอง และเป็นข้อพิพาทที่ควรขึ้นสู่ศาลปกครอง โดย James Goldschmidt ได้อธิบายอย่างชัดแจ้งในงานวิชาการ ชื่อ “Die Deliktobligationen des Verwaltungsrechts” ว่า เรื่อง Verwaltungsstrafrecht เป็นเรื่อง ในทางกฎหมายปกครองและอยู่ในเขตอ านาจของศาลปกครอง๓๙ อย่างไรก็ตาม ผู้ร่างรัฐบัญญัติในยุค สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีมีความเห็นแตกต่างไปจากความเห็นข้างต้น ดังจะได้อธิบายต่อไป

ร่างรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับนี้ แบ่งออกเป็นสามบรรพ (Buch) ได้แก่ บททั่วไป กระบวนพิจารณา และบทเฉพาะกาล โดยเรียกการกระท าความผิดในทางปกครองว่า “การกระท า ที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeiten)” ซึ่งให้ใช้ “การปรับ Geldbuße” แทนที่การลงโทษอาญา และเพ่ือความชัดเจนของการแยกการกระท าความผิดทางอาญาออกจาก Ordnungswidrigkeit นั้น ร่างกฎหมายนี้ได้ก าหนดบททั่วไปเกี่ยวกับ Ordnungswidrigkeit ไว้ด้วย๔๐ มีข้อสังเกตว่า การให้นิยาม ค าว่า “Ordnungswidrigkeit” ตามร่างกฎหมายฉบับนี้ ให้ค านิยามแต่เพียงการผูกติดกับ Geldbuße อันแตกต่างจากกฎหมายฉบับปัจจุบันที่บรรยายถึงรายละเอียดของโครงสร้างภายในของการกระท าที่ขัด ต่อกฎระเบียบ (die innere Struktur der Ordnungswidrigkeit) ด้วย๔๑

๓๖ Vgl. James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, S. 577. ๓๗ เทียบจากค าแปลว่า “กฎหมายอาญาทางปกครอง” โดย คนันท์ ชัยชนะ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๑๙,

น. ๗๖. ๓๘ “Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht”. Oesterreich.gv.at-Redaktion, accessed 28 October

2021, from https://www.oesterreich.gv.at/themen/dokumente_und_recht/strafrecht/1/Seite.2460102.html. ๓๙ James Goldschmidt, Die Deliktsobligationen des Verwaltungsrechts : Bericht, erstattet

der X. Versammlung der Deutschen Landesgruppe der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung zu ihrem zweiten Beratungsgegenstand “das Verwaltungsstrafrecht”, 1905, S. 22, 34, 37ff.

๔๐ Bundestag Drucksache Nr. 1/2100, S. 14 f. ๔๑ BeckOK OWiG/Gerhold, 27. Ed. 1.7.2020, OWiG Einleitung zum OWiG Rn. 17.

๑๔๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

มีข้อสังเกตเกี่ยวกับเขตอ านาจศาลตามหมายเหตุของร่างกฎหมายฉบับนี้ว่า ก าหนดให้ เป็นเขตอ านาจของศาลยุติธรรม ไม่ใช่ศาลปกครอง โดยให้เหตุผล (ในช่วงปี ค.ศ. ๑๙๕๑) สรุปได้ว่า๔๒

๑. Ordnungswidrigkeit มีความใกล้ชิดกับการกระท าความผิดอาญา ไม่ว่าจะเป็น องค์ประกอบความรับผิดตามโครงสร้างความรับผิดหรือการปรับใช้หลักกฎหมายอาญา

๒. เมื่อ Ordnungswidrigkeit มีความคล้ายคลึงกับการกระท าความผิดอาญา ศาลปกครอง ย่อมไม่คุ้นเคยกับการกระท าดังกล่าวนี้ หากให้ศาลปกครองพิจารณาพิพากษา หลักกฎหมายปกครอง ย่อมถูกน ามาปรับใช้และมี อิทธิพลต่อข้อความคิดว่าด้วย Ordnungswidrigkeit แนวค าพิพากษา หลักกฎหมายอาญาก็จะไม่ได้น ามาปรับใช้ในระยะยาว กล่าวคือ หากการวินิจฉัยคดีอาญาท าโดยศาลยุติธรรม แต่การวินิจฉัยคดี Ordnungswidrigkeit ท าโดยศาลปกครองแล้วไซร้ ก็อาจจะมีแนวค าพิพากษาที่ต่างกัน

๓. ร่างกฎหมายฉบับนี้น ากระบวนการที่คล้ายคลึงกับวิธีพิจารณาความอาญามาปรับใช้ โดยเฉพาะอ านาจหน้าที่ของอัยการและการตรวจสอบว่าการกระท านั้นผิดอาญาหรือผิดเพียงระดับ Ordnungswidrigkeit

๔. ศาลปกครองมีจ านวนศาลไม่เพียงพอที่จะตัดสินคดีเกี่ยวกับ Geldbuße ที่ม ี เป็นจ านวนมากได้ (ผู้เขียนเห็นว่า เหตุผลนี้ไม่อาจใช้ได้ในปัจจุบัน เพราะศาลปกครองมีตามพื้นที่ต่าง ๆ มากขึ้นแล้ว)

มีข้อสังเกตในชั้นพิจารณาของสภาในวาระที่สองและสาม (วันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๕๒)๔๓ ว่า Ordnungswidrigkeit นั้น ไม่ใช่บทลงโทษสถานเบาส าหรับโทษอาญา แต่เป็นอีกเรื่องหนึ่ง ที่แยกออกจากกัน กล่าวคือ การกระท าหนึ่งที่อาจจะเข้าข่ายระหว่าง Ordnungswidrigkeit หรือการกระท าผิด ทางอาญา จะต้องเป็นอย่างใดอย่างหนึ่งเท่านั้น๔๔ รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten (ค.ศ. ๑๙๕๒) ผ่านความเห็นชอบของสภาและตราข้ึนเมื่อวันที่ ๒๕ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๕๒๔๕

บทนิยามได้บัญญัติไว้ในมาตรา ๑ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten (ค.ศ. ๑๙๕๒) โดยบัญญัติไว้ว่า [วรรคหนึ่ง] ถ้าการกระท าใดมีการปรับเท่านั้น การกระท านั้น คือ การกระท าที่ขัด ต่อกฎระเบียบ (Ist eine Handlung ausschließlich mit Geldbuße bedroht, so ist sie eine Ordnungswidrigkeit.) [วรรคสอง] ถ้าการกระท าใดมีโทษอาญาเท่านั้น การกระท านั้น คือ การกระท าความผิดทางอาญา (Ist eine Handlung ausschließlich mit Strafe bedroht, so ist sie eine Straftat.) พิจารณาได้ว่าเป็นการบรรยาย การกระท าผิด Ordnungswidrigkeit โดยผูกกับการปรับเท่านั้น

ในส่วนของวรรคสามนั้น บัญญัติถึงองค์ประกอบแบบผสม (Mischtatbestand)๔๖ หมายถึง การกระท าความผิดใดที่อาจเป็นได้ทั้งการปรับแบบ Geldbuße หรือโทษอาญา หากเป็นกรณีเช่นนี้ ให้ปรับใช้ตามบทกฎหมายเฉพาะ (Spezialgesetzen) อันให้ผู้บังคับใช้กฎหมายวินิจฉัยเลือกปรับบทได้ว่า จะลงโทษอาญาหรือลงค่าปรับ โดยมีข้อสังเกตว่า กฎหมายฉบับนี้ไม่ได้บัญญัติพรรณนาจัดเป็นกลุ่มกรณี (eine feste Kriterienkatalog) ในแบบมาตรา ๖ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยกฎหมายอาญาในอาชญากรรม

๔๒ Bundestag Drucksache Nr. 1/2100, S. 20 f. ๔๓ Plenarprotokoll Nr.: 01/196 vom 28.02.1952. ๔๔ Plenarprotokoll Nr.: 01/196 vom 28.02.1952, S. 8457. ๔๕ BGBl. I S. 177. ๔๖ ค าแปลโดย วรนารี สิงห์โต, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๔๕ ทางเศรษฐกิจ ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๔๙ อีกต่อไป๔๗ เมื่อมีโทษอาญาแล้ว ให้บังคับใช้กฎเกณฑ์ตามประมวล กฎหมายอาญา ดังนั้น รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten จะใช้บังคับก็ต่อเมื่อวินิจฉัยในเบื้องต้นแล้วว่า การกระท านั้นไม่ใช่การกระท าท่ีมีความผิดทางอาญา

๒.๓ รัฐบัญญัติว่าด้วยการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๖๘ และการแก้ไข กฎหมายที่เกี่ยวข้อง

วันที่ ๘ มกราคม ค.ศ. ๑๙๖๗ ได้มีการเสนอร่างรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับใหม่ ต่อสภาผู้แทนราษฎรแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี๔๘ ร่างฉบับนี้แก้ไขโดยยกเลิกกฎหมายเก่า ทั้งฉบับ

ในเหตุผลแนบท้ายร่างกฎหมายนี้ ได้อธิบายถึงพัฒนาการของ Ordnungswidrigkeit ว่าเป็นการแยกเรื่องการกระท าความผิดต่อระเบียบ๔๙ ออกจากการกระท าความผิดทางอาญา ผู้ร่างได้ยกเหตุ ของความส าคัญในการแก้ไขกฎหมายไว้หลายประการ เช่น การปรับปรุงวิธีพิจารณาเรื่องโทษปรับ (Bußgeldverfahren) การยกเลิกองค์ประกอบแบบผสม (Mischtatbestand ซึ่งยังคงหลงเหลืออยู่ตาม กฎหมายเฉพาะที่ตราขึ้นมาก่อน โดยเรียกว่า องค์ประกอบแบบผสมโดยแท้ (ein echter Mischtatbestand)๕๐) การลดความยุ่งยากในการปรับบทกฎหมายอาญาที่น ามาใช้ในรัฐบัญญัติฉบับนี้ เป็นต้น๕๑ การแก้ไขที่ส าคัญ คือ การบัญญัติองค์ประกอบความผิด Ordnungswidrigkeit อันต้องรับโทษปรับ Geldbuße จากเดิมที่บรรยาย แต่เพียงการผูกกับการปรับเป็นพินัย เปลี่ยนเป็นการก าหนดรายละเอียดของโครงสร้างภายใน ของ Ordnungswidrigkeit ซึ่งจะได้อธิบายในบทต่อไป

รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ผ่านความเห็นชอบของสภาและตราขึ้น เมื่อวันที่ ๒๔ พฤษภาคม ค.ศ. ๑๙๖๘๕๒ จากนั้นได้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา โดยยกเลิก ความผิดลหุโทษ (Übertretung) และให้ความผิดเหล่านี้ที่ไม่ถึงระดับ “Vergehen” และไม่อาจบัญญัติไว้ ในกฎหมายเฉพาะอ่ืน ๆ นั้น น ามาบัญญัติไว้ในรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten โดยเพ่ิมเติมเป็น “ภาค ๓ (Dritter Teil)”๕๓

๓. หลักการพื้นฐานของการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeit) และค่าปรับ (Geldbuße) จากการศึกษาถึงประวัติความเป็นมาของกฎหมายว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten

มีข้อสังเกตว่า กฎหมายดังกล่าวเป็นความพยายามที่จะสร้างการลงโทษท่ีแยกออกมาจากการลงโทษอาญา เนื่องจากการลงโทษอาญาต้องใช้อ านาจศาล ส่วนการลงโทษที่เรียกว่า Geldbuße เป็นอ านาจของหน่วยงาน ฝ่ายปกครอง (Verwaltungsbehörde) โดยเปิดโอกาสให้โต้แย้งค าสั่งต่อศาลยุติธรรม ในส่วนนี้จึงมีประเด็นว่า

๔๗ Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 1 Rn. 1 7 ; Diethelm Klesczwski,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 67. ๔๘ Bundestag Drucksache Nr. 5/1269, S. 1. ๔๙ ตามร่างกฎหมายของรัฐบาลเห็นว่า ค าว่า Ordnungsunrecht, Polizeisunrecht และ Verwaltungsunrecht

มีความหมายอย่างเดียวกัน Siehe Bundestag Drucksache Nr. 5/1269, S. 22. ๕๐ Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 4 Rn. 22 f.; วรนารี สิงห์โต, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๑๐. ๕๑ Bundestag Drucksache Nr. 5/2100, S. 27 f. ๕๒ BGBl. I S. 481. ๕๓ Bundestag Drucksache Nr. 7/550, S. 342.

๑๔๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ Ordnungswidrigkeit อยู่ในแดนกฎหมายใดระหว่างกฎหมายมหาชนในส่วนของกฎหมายปกครอง หรือกฎหมายอาญา ซึ่งมีประเด็นตามมาว่ากระบวนการได้มาซึ่งการปรับเป็นพินัยเป็นกระบวนการ ออกค าสั่งทางปกครองหรือกระบวนการทางยุติธรรมอย่างวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่ งย่อมส่งผลต่อการใช้ และการตีความกฎหมาย

๓.๑ บททั่วไป ในบทนี้จะศึกษาถึงสถานะทางกฎหมายของ Ordnungswidrigkeit อันมีผลทางกฎหมาย

คือ การลงโทษปรับ Geldbuße ซ่ึงไม่ใช่การลงโทษอาญา ดังนี้ ๓.๑.๑ ต าแหน่งแห่งท่ีในแดนกฎหมาย (Standort)

ในระบบกฎหมายเยอรมันมีค าสอนว่าด้วยการแบ่งแยกกฎหมายเอกชน และกฎหมายมหาชน โดยมีทฤษฎีที่ใช้แบ่งแยกอยู่สามทฤษฎีส าคัญ คือ ทฤษฎีผลประโยชน์ (Interessentheorie) ทฤษฎีใช้อ านาจเหนือ (Subordinationstheorie) และทฤษฎีตัวการ (Zuordnungstheorie)๕๔ ส่วนกฎหมาย อาญานั้น แม้จะเป็นกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง (öffentliches Recht im weiteren Sinne)๕๕ แต่ด้วยพัฒนาการของกฎหมายอาญาอันมีมาอย่างยาวนาน จึงมีหลักกฎหมายที่แยกออกมาเป็นอีกสาขาวิชา (ein verselbstständiges Rechtsgebiet)๕๖ หรือมีการอธิบายแยกเป็นสาขาวิชาที่สาม (das dritte Teilgebiet des Rechts)๕๗ มีข้อพิจารณาว่า Ordnungswidrigkeit อยู่ในแดนกฎหมายใด ดังนี้

๓.๑.๑.๑ กฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง ฝ่ายหนึ่งเห็นว่า Ordnungswidrigkeit อยู่ในแดนกฎหมายมหาชน

เพราะการออกค าสั่งปรับ Geldbuße มีลักษณะเป็นการใช้อ านาจเหนือและเป็นการใช้อ านาจเหนือ โดยฝ่ายปกครองซึ่งเป็นรัฐ ไม่ใช่การใช้อ านาจทางเอกชน โดย Ordnungswidrigkeiten และปรับ Geldbuße มีฐานะเป็น “มาตรการของฝ่ายปกครอง/ทางปกครอง (Verwaltungssanktionsrecht)”๕๘ การใช้อ านาจเหนือ ก็เป็นลักษณะของกฎหมายอาญาเช่นกัน จึงกล่าวได้ว่ากฎหมายอาญาเป็นกฎหมายมหาชนด้วยแต่เป็น กฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง หรือมีการกล่าวกันว่ากฎหมายอาญาเป็นกฎหมายมหาชนที่แยกเป็น แดนกฎหมายของตนเอง (als verselbstständigtes Teilgebiet) เป็นการที่รัฐใช้อ านาจลงโทษอาญา เหนือประชาชนตามหลักความสัมพันธ์ไม่เท่าเทียมกัน (Prinzip der Über - und Unterordnung)๕๙ ส่วนกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างแคบ หมายถึง กฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง

๕๔ Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage 2017, § 3 Rn. 10 ff. ๕๕ Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2020, § 1 Rn. 6 f.;

Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 49. Auflage 2019, Rn. 4. ๕๖ Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage. 2020, § 1 Rn. 5. ๕๗ Vgl. Bernd Heinrich, Strafrecht: Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2019, Rn. 1. ๕๘ Vgl. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage 2017, § 20 Rn. 29;

Christian Waldhoff, § 46 Vollsteckung und Sanktionen, in : Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrecht Band 3, 2006, § 46 Rn. 197.

๕๙ Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage 2019, § 2 Rn. 1 ; Jörg Eisele, in : Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Auflage 2016, § 2 Rn. 58 ; Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 1 Rn. 1.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๔๗ แต่กฎหมายสหภาพยุโรป กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายธรรมนูญศาล กฎหมายวิ ธีพิจารณาความ เป็นกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง๖๐

อย่างไรก็ตาม มีความเห็นอีกฝ่ายเห็นว่า แม้ว่า Ordnungswidrigkeit น าหลักการอันใกล้เคียงกับกฎหมายอาญามาบัญญัติไว้ แต่พิจารณาได้ว่าเป็นกฎหมายมหาชนในความหมาย อย่างแคบ เพราะ Ordnungswidrigkeit มีโครงสร้างความรับผิดแตกต่างจากกฎหมายอาญาที่ให้ลงโทษปรับ Geldbuße ไม่ใช่ให้ลงโทษอาญา เมื่อไม่ใช่การลงโทษอาญาจึงย่อมไม่ใช่กฎหมายอาญา๖๑ ซึ่งเรื่องนี้เทียบได้กับ กรณีของกฎหมายวินัยข้ารัฐการที่มาตรการทางวินัย (เทียบเคียงได้กับ “โทษทางวินัย” ในระบบกฎหมายไทย) ไม่ใช่การลงโทษอาญา แต่มาตรการทางวินัยอยู่ในแดนกฎหมายปกครอง๖๒

๓.๑.๑.๒ กฎหมายอาญาในความหมายอย่างกว้าง แม้กฎหมายอาญาจะเป็นกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง

แต่กฎหมายอาญาก็มีพัฒนาการจนมีหลักกฎหมายเป็นของตนเอง เช่น ค าสอนว่าด้วยการกระท าผิดอาญา เจตนาในทางอาญา การลงโทษอาญา เป็นต้น๖๓ โทษหลักในระบบกฎหมายอาญานั้น ได้แก่ โทษจ าคุก (Freiheitsstrafe) และโทษปรับทางอาญา (Geldstrafe) ซึ่งเงื่อนไขของ “การกระท าความผิดทางอาญา (Straftat)” อันน าไปสู่การลงโทษอาญานี้เป็นกฎหมายอาญาในความหมายอย่างแคบ (Strafrecht im engeren Sinn)๖๔ ประกอบกับค าวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี เห็นว่า เฉพาะก็แต่การลงโทษ เหล่านี้ที่เป็นโทษอาญาโดยแท้ ส่วนการลงโทษปรับจาก Ordnungswidrigkeit นั้น เป็นเพียงการลงโทษ จากกรณีการกระท าที่ขัดต่อเรื่องกฎระเบียบของฝ่ายปกครอง ไม่ใช่การกระท าที่กระทบต่ อเสรีภาพ ของบุคคลอ่ืน๖๕ อย่างไรก็ตาม ผลของ Ordnungswidrigkeit นั้น น าไปสู่การปรับ Geldbuße ซึ่งอยู่ใน ความหมายของการลงโทษโดยรัฐแบบหนึ่ง เพียงแต่ไม่ใช่การลงโทษอาญา โดยมีกฎหมายบัญญัติโครงสร้าง การกระท าผิด Ordnungswidrigkeit แยกต่างหากจากการการกระท าความผิดทางอาญา (Straftat) ดังนั้น Ordnungswidrigkeit จึงเป็นกฎหมายอาญาในความหมายอย่างกว้าง (Strafrecht im weiteren Sinn) หมายถึง กฎหมายที่เกี่ยวกับการลงโทษ โดยมีความใกล้เคียงกับกฎหมายอาญาอย่างมาก๖๖

๖๐ Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Auflage 2019, Rn. 11 ff. ๖๑ Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage 2020, § 1 Rn. 6. ๖๒ ดู วันรัฐ งามนิยม, “จาก “โทษทางวินัย (Disziplinarstrafe)” สู่ “มาตรการทางวินัย (Disziplinarmaßnahme)”:

พัฒนาการของถ้อยค าในระบบกฎหมายเยอรมัน,” ใน วารสารวิชาการศาลปกครอง ปีที่ ๒๐ เล่มที่ ๔ เดือนตุลาคม-ธันวาคม ๒๕๖๓, น. ๔๓.

๖๓ Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2020, § 1 Rn 5 ff. ๖๔ Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 1 Rn. 2. ๖๕ BVerfGE 9, 167 (171); 22, 49 (79). ๖๖ Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 1 Rn. 5 ; Jens Bülte,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 1 Rn. 1; Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 1.

๑๔๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๓.๑.๑.๓ ข้อสังเกต เมื่อพิจารณาจากค าอธิบายข้างต้น สถานะของ Ordnungswidrigkeit

จัดเป็นแผนผังได้ ดังนี้

ผู้เขียนเห็นว่า กฎหมายอาญาเป็นกฎหมายมหาชนในความหมาย

อย่างกว้าง เพราะลักษณะของกฎหมายอาญาเป็นไปตามหลักการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมาย มหาชนทั้งสามทฤษฎีแล้ว ไม่ว่าจะเป็นเรื่องประโยชน์สาธารณะที่กฎหมายอาญาเข้าไปคุ้มครองก็ดี ไม่ว่า จะเป็นเรื่องการใช้อ านาจเหนือต่อประชาชนในการลงโทษก็ดี หรือผู้ลงโทษโดยหลักเป็นศาลในฐานะรัฐก็ดี แต่กฎหมายอาญามีพัฒนาการยาวนาน การเรียนการสอนและการจัดสาขาวิชาในมหาวิทยาลัยได้รับการจัดแยก เป็นสาขาที่สาม รวมถึงการจัดสอบข้อสอบของรัฐส าหรับนักกฎหมาย (Staatsexamen) ก็จัดให้กฎหมายอาญา แยกออกเป็นอีกสาขา ตัวอย่างเช่น มาตรา ๓ แห่งรัฐบัญญัติของมลรัฐบรันเดินบวร์ค ว่าด้วยการสอบ ของวิชาชีพนักกฎหมาย (Gesetz über die Juristenausbildung im Land Brandenburg) บัญญัติให้วิชาบังคับ ในมหาวิทยาลัยประกอบไปด้วย กฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายมหาชน และกฎหมายวิธีพิจารณาความ

ในส่วนของ Ordnungswidrigkeit พัฒนาขึ้นโดยนักกฎหมายอาญา ภายหลังสงครามโลกครั้งที่สอง แม้จะน าแนวคิดจาก Verwaltungsstrafrecht มาปรับใช้ แต่โครงสร้าง ของกฎหมายนี้ได้ต้นแบบจากหลักกฎหมายอาญามาตั้งแต่ต้น ต ารากฎหมายเก่ียวกับ Ordnungswidrigkeit ส่วนใหญ่เขียนขึ้นโดยนักกฎหมายอาญา ดังนั้น ผู้เขียนจึงเห็นว่า หลักกฎหมายเกี่ยวกับ Ordnungswidrigkeit จึงไปในทิศทางตามแนวทางต าราของนักกฎหมายอาญาที่ว่า เป็นกฎหมายอาญาในความหมายอย่างกว้าง (ตามความเห็นที่สาม) เพราะแม่แบบและโครงสร้างของกฎหมายน ามาจากกฎหมายอาญา แต่ Ordnungswidrigkeit ไม่ใช่การลงโทษอาญา และไม่ใช่กฎหมายอาญาภาคเฉพาะ เพราะภาคทั่วไปของกฎหมายอาญาไม่น ามาใช้กับ Ordnungswidrigkeit โดยตรง แต่ด้วยความคล้ายและการได้รับอิทธิพลจากกฎหมายอาญา การปรับใช้นิติวิธี

กฎหมาย

กฎหมายมหาชน

กฎหมายมหาชน ในความหมาย

อย่างแคบ

กฎหมาย รัฐธรรมนูญ

กฎหมายปกครอง ภาคท่ัวไป

ภาคเฉพาะ Ordnungswidrigkeit

(ความเห็นท่ีสอง)

กฎหมายมหาชน ในความหมาย

อย่างกว้าง

Ordnungswidrigkeit (ความเห็นท่ีหน่ึง)

กฎหมายอาญา

Ordnungswidrigkeit (ความเห็นท่ีสาม)

กฎหมายอาญา ภาคสารบัญญัต ิ

ภาคท่ัวไป

การกระท าผิดอาญา

ผลของการกระท าผิด อาญา

ภาคเฉพาะ กฎหมายอาญา ภาคสบัญญัติ

กฎหมาย สหภาพยุโรป

กฎหมายระหว่างประเทศ

กฎหมายวิธีพิจารณาความ

กฎหมายเอกชน

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๔๙ ในทางกฎหมายอาญาโดยการเทียบเคียงก็ถูกน ามาปรับใช้กับ Ordnungswidrigkeit๖๗ อีกทั้งตามมาตรา ๒๑ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeit บัญญัติไว้ว่า ในกรณีที่การกระท าในขณะเดียวกันเป็นทั้ ง ความผิดทางอาญา (Straftat) และ Ordnungswidrigkeit นั้น ให้ใช้กฎหมายอาญา เว้นแต่การกระท านั้น ไม่มีบทลงโทษอาญา ดังนั้น เมื่อใช้ค าอธิบายว่า “Ordnungswidrigkeit เป็นกฎหมายอาญาในความหมาย อย่างกว้าง (ตามความเห็นที่สาม)” ก็ต้องย่อมหมายความว่า “เป็นกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง (ตามความเห็นที่หนึ่ง)” ด้วย เพราะกฎหมายอาญาเป็นกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้างเช่นกัน

เมื่อ Ordnungswidrigkeit ไม่ส่งผลเป็นการลงโทษอาญา ย่อมไม่ใช่ กฎหมายอาญาในความหมายอย่างแคบ แต่เรื่องปรับ Geldbuße ก็มีความคล้ายกับโทษปรับทางอาญา โดยมีลักษณะเป็นการลงโทษต่อการกระท าที่กฎหมายห้าม อย่างไรก็ตาม Geldbuße ไม่น าไปสู่การจ าคุก หากไม่ช าระค่าปรับ เมื่อเปรียบเทียบกับโทษปรับทางอาญาแล้วนั้น หากไม่ช าระโทษปรับทางอาญา มาตรา ๔๓ แห่งประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ให้ใช้การจ าคุกแทนโทษปรับทางอาญา (Ersatzfreiheitsstrafe) ดังนี้ Ordnungswidrigkeit จึงไม่ใช่กฎหมายอาญาในความหมายอย่างแคบ

๓.๑.๒ ลักษณะของการก าหนด Ordnungswidrigkeit ลักษณะของการก าหนดการกระท าที่เป็น Ordnungswidrigkeit เพ่ือแยกออก

จากการกระท าผิดทางอาญานั้น แบ่งความเห็นออกได้เป็นสามทฤษฎี ๓.๑.๒.๑ ทฤษฎีพิจารณาจากเนื้อหา (Die qualitative Theorie)

ทฤษฎีพิจารณาจากเนื้อหา (Die qualitative Theorie) เป็นทฤษฎี การจ าแนก Ordnungswidrigkeit ออกจากการกระท าความผิดทางอาญาแบบดั้งเดิม กล่าวคือ กฎหมาย อาญาคุ้มครองคุณธรรมทางกฎหมาย๖๘/นิติสมบัติ๖๙ (Rechtsgüter) ส่วน Ordnungswidrigkeit เป็นเรื่อง ของการกระทบกับกฎระเบียบของฝ่ายปกครองหรือความสงบเรียบร้อยสาธารณะ (öffentliche Ordnung) แนวคิดนี้เป็นแนวคิดดั้งเดิมของ James Goldschmidt

อย่างไรก็ตาม ทฤษฎีนี้ไม่ใช่ทฤษฎีหลักในปัจจุบัน เพราะกฎหมายอาญา ในหลายกรณีก็มีการคุ้มครองคุณธรรมทางกฎหมายในด้านของ “ความสงบเรียบร้อยสาธารณะ (öffentliche Ordnung)” ด้วยเช่นกัน ตัวอย่างเช่น หมวด ๖ (6. Abschnitt) ในภาคเฉพาะ แห่งประมวลกฎหมายอาญา ใช้ชื่อหัวเรื่องว่า “การต่อต้านอ านาจรัฐ (Widerstand gegen die Staatsgewalt)” ซึ่งมองได้ว่านอกจาก คุ้มครองคุณธรรมทางกฎหมายแล้วก็เป็นการคุ้มครองความสงบเรียบร้อยสาธารณะ (öffentliche Ordnung) ด้วย๗๐

๓.๑.๒.๒ ทฤษฎีพิจารณาจากระดับความร้ายแรง (Die quantiative Theorie) ทฤษฎีพิจารณาจากระดับความร้ายแรง (Die quantitative Theorie)

เป็นการปฏิเสธเนื้อหาในเรื่องที่ว่ากฎหมายมุ่งคุ้มครองอะไร ซึ่งทฤษฎีนี้พิจารณาถึงระดับความร้ายแรง ของการกระท า กล่าวคือ เรื่องใดเป็นเรื่องร้ายแรงย่อมก าหนดโทษอาญา เรื่องใดไม่ร้ายแรงย่อมก าหนดโทษ ปรับเป็นพินัย

๖๗ Vgl. Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 1 Rn. 9. ๖๘ ค าแปลโดย คณติ ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๘, น. ๗๐. ๖๙ ค าแปลโดย สมยศ เช้ือไทย, กฎหมายมหาชนเบื้องต้น, พิมพ์ครั้งที่ ๑๓ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน,

๒๕๖๒), น. ๓๕. ๗๐ Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 1 Rn. 37.

๑๕๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

อย่างไรก็ตาม ทฤษฎีนี้ผูกติดกับการก าหนดของฝ่ายนิติบัญญัติว่า การกระท าใดสมควรลงโทษอาญา การกระท าใดสมควรลงโทษปรับ Geldbuße ซึ่งบางเรื่องก็มีข้อสังเกตว่า การแบ่งแยกนั้นไม่อาจให้เหตุผลในเชิงระดับความรุนแรงได้อย่างชัดเจน เช่น มาตรา ๒๔ a วรรคสาม แห่งรัฐบัญญัติการจราจร (Straßenverkehrsgesetz - StVG) บัญญัติให้ผู้ขับขี่ที่มีระดับแอลกอฮอล์ในเลือด ไม่เกิน ๑.๐% (อ่านว่า “Promille” แปลว่า “พันละ (Per mille)”) มีความผิด Ordnungswidrigkeit แต่มาตรา ๓๑๖ แห่งประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติให้ผู้ขับขี่ที่มีระดับแอลกอฮอล์ในเลือดตั้งแต่ ๑.๑% มีความผิดฐานขับขี่รถในขณะเมาสุรา (Trunkenheitsfahrt) ก าหนดเป็นโทษอาญา๗๑

๓.๑.๒.๓ ทฤษฎีผสม (gemischt) ทฤษฎีผสมเป็นทฤษฎีที่ใช้ในปัจจุบัน กล่าวคือ หากเป็นการกระท า

ความผิดที่ร้ายแรงมาก โดยเฉพาะการฆ่าผู้อื่น การปล้น วางเพลิง โดยสภาพของเนื้อหาการกระท าย่อมต้อง ก าหนดเป็นโทษอาญา ไม่อาจก าหนดปรับเป็นพินัยได้ ประกอบกับเป็นเรื่องที่กระทบกับคุณธรรมทางกฎหมาย/ นิติสมบัติด้วย นอกจากการกระท าที่ส่งผลข้างต้น ย่อมเป็นอ านาจของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะก าหนดว่า การกระท าใดสมควรลงโทษอาญา การกระท าใดสมควรปรับ Geldbuße ฝ่ายนิติบัญญัติต้องค านึงถึง หลักทางรัฐธรรมนูญด้วย เช่น หลักความได้สัดส่วน หลักความชัดเจนแน่นอน เป็นต้น๗๒ การก าหนดโทษอาญา ต้องเป็นมาตรการสุดท้ายอันจ าเป็นอย่างยิ่ง (ultima ratio-Prinzip)๗๓

๓.๑.๓ โครงสร้างของรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten บัญญัติออกมาเป็นสี่ภาค คือ ภาค ๑

บททั่วไป (1. Teil : Allgemeine Vorschriften) ภาค ๒ กระบวนพิจารณาเรื่องปรับเป็นพินัย (2. Teil : Bußgeldverfahren) ภาค ๓ บทเฉพาะเรื่อง (Einzelne Ordnungswidrigkeiten) และภาค ๔ บทเฉพาะกาล (4. Teil : Schlußvorschriften) ซึ่งในทางต ารา๗๔ แบ่งโครงสร้างกฎหมายว่าด้วย Ordnungswidrigkeit เป็นสามส่วน คือ ภาค ๑ ภาคท่ัวไป ว่าด้วยการบังคับใช้รัฐบัญญัติ เงื่อนไขทั่วไปของ Ordnungswidrigkeit และผลทางกฎหมาย ภาค ๒ กฎหมายว่าด้วยกระบวนพิจารณาของหน่วยงานเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ในการออกค าสั่งปรับ Geldbuße การโต้แย้งต่อศาลและวิธีพิจารณาคดีของศาล ภาค ๓ ภาคเฉพาะ ว่าด้วย Ordnungswidrigkeit ในแต่ละเรื่อง

๗๑ Vgl. Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 24 f. ; Erik Kraatz,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 1 Rn. 32. ๗๒ Vgl. Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 1 Rn. 33. ๗๓ Jörg Eisele, in : Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Auflage

2016, § 3 Rn. 10. ๗๔ Vgl. Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 2 ; Jens Bülte,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 1 Rn. 5.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๕๑

พิจารณาได้ว่า รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ประกอบไปด้วย กฎหมายสารบัญญัติว่าด้วยการกระท าและผลของการกระท า และกฎหมายวิธีสบัญญัติว่าด้วยกระบวนการ ออกค าสั่ง ขั้นตอนการโต้แย้งค าสั่งและการด าเนินวิธีพิจารณาคดีของศาล

๓.๒ หลักกฎหมายทั่วไป หลักกฎหมายทั่วไปของ Ordnungswidrigkeit ที่ส าคัญประกอบไปด้วย ดังนี้ หลักการ “ไม่มีการลงโทษปรับโดยปราศจากกฎหมาย (Keine Ahndung ohne Gesetz)”

เป็นหลักการที่น ามาจากกฎหมายอาญาว่าด้วย “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย (nullum crimen, nulla poena sine lege)” โดยมีข้อสังเกตว่า กฎหมาย (Gesetz) ต้องเป็นกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ ไม่ว่าจะตราขึ้นโดยสภาของมลรัฐหรือสภาระดับสหพันธรัฐ ส่วนการตรากฎหมายบริหารบัญญัติหรือกฎหมาย ที่ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร (Rechtsverordnung) ต้องได้รับมอบอ านาจจากรัฐบัญญัติอย่างชัดแจ้ง๗๕

การตรากฎหมายเกี่ยวกับ Ordnungswidrigkeit ต้องเป็นไปตามหลักความชัดเจน แน่นอน (Bestimmtheitsgebot) กล่าวคือ ต้องบัญญัติโครงสร้างความรับผิดให้ชัดเจน ไม่ก ากวมว่าห้ามกระท า อะไรบ้าง และบัญญัติผลทางกฎหมายให้ชัดเจนว่า มีการปรับเป็นพินัยและก าหนดอัตราปรับขั้นสูงสุดให้ชัดเจน๗๖ นอกจากนี้ การปรับบทกฎหมายอันเป็นผลร้าย ได้แก่ การใช้กฎหมายจารีตประเพณี (Gewohnheitsrecht) การใช้กฎหมายย้อนหลัง (Rückwirkungsverbot) การตีความโดยการเทียบเคียง (Analogieverbot) เป็นการตีความที่ต้องห้าม ซึ่งคล้ายกับกรณีของกฎหมายอาญา๗๗

๓.๓ โครงสร้างความรับผิดจากการกระท าความผิดกฎระเบียบ : บทตัดโครงสร้าง ความรับผิดที่แยกออกจากกฎหมายอาญา

โครงสร้างความรับผิด Ordnungswidrigkeit และโครงสร้างความรับผิดทางอาญา ในสองส่วนแรกนั้นมีความคล้ายกันมาก โดยประกอบไปด้วย ความครบองค์ประกอบทางกฎหมาย (Tatbestandsmäßigkeit) และความผิดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit) แต่ส่วนที่สามได้บัญญัติแตกต่างกัน

๗๕ Vgl. Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 2 Rn. 2 ff. ๗๖ Vgl. Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 2 Rn. 6 ff. ๗๗ Vgl. Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 87 ff.

Ordnungswidrigkeit

ภาค ๑

ภาคทั่วไป

ภาค ๒

กระบวนพิจารณา

ภาค ๓

ภาคเฉพาะ

๑๕๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ โดยกฎหมายอาญาก าหนดในส่วนนี้ไว้ว่า “ความชั่วร้าย๗๘/ความชั่ว๗๙/ความน่าต าหนิ๘๐ (Schuld)” ซ่ึงศาสตราจารย์ ดร. คณิต ณ นคร ให้ความหมายไว้ว่า “การต าหนิได้ของการก าหนดเจตจ านง”๘๑

ผู้เขียนตั้งข้อสังเกตว่า ส่วนที่หมายถึง “การต าหนิได้” แปลความมาจากค าว่า “Vorwerfbarkeit”๘๒ ผู้เขียนเห็นว่า มาจากการวางหลักกฎหมายในค าพิพากษาของศาลยุติธรรมแห่งสหพันธรัฐ (Bundesgerichtshof – BGHSt 2, 194 (200 Rn. 15) – Bewußtsein der Rechtswidrigkeit) ความว่า “Strafe setzt Schuld voraus. Schuld ist Vorwerfbarkeit. (การลงโทษอาญาเป็นไปตามความชั่ว ความชั่ว คือ การต าหนิได้)” ใจความของความชั่วเป็นเรื่องของเหตุที่สมควรลงโทษ ไม่สมควรลงโทษ หรือสมควรได้รับการลดโทษ เรียกว่าเป็นความสามารถในการท าชั่ว (Schuldfähigkeit) เช่น กรณีผู้อายุ ไม่ถึงเกณฑ์ความสามารถในการท าชั่วย่อมไม่มีความสามารถในการท าชั่ว (schuldunfähig)๘๓ หรือกรณีที่ เกี่ยวข้องกับเรื่องสภาพทางจิต เป็นต้น เทียบได้กับเรื่องเหตุยกเว้นโทษ เหตุลดโทษในกฎหมายอาญาไทย๘๔

ใจความส าคัญของ Ordnungswidrigkeit ปรากฏในมาตรา ๑ วรรคหนึ่ง ว่า การกระท าใดจะเป็นการกระท าผิดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeit) และถูกปรับ (Geldbuße) เมื่อครบเงื่อนไขดังนี้

๑. เป็นการกระท าครบองค์ประกอบทางกฎหมาย ๒. เป็นการกระท าท่ีผิดกฎหมาย (rechtswidrige Handlung) และ ๓. เป็นการกระท าท่ีต าหนิได้ (vorwerfbare Handlung)

๗๘ ถ้อยค าโดย หยุด แสงอุทัย, ค าอธิบายกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗, พิมพ์ครั้งที่ ๗ (กรุงเทพฯ :

วิญญูชน, ๒๕๖๑), น. ๒๖. ผู้เขียนเห็นว่าแปลมาจากค าว่า “Schuld”. ๗๙ ค าแปลโดย คณติ ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๘, น. ๒๘๘. ๘๐ ค าแปลโดย สุรสิทธ์ิ แสงวิโรจนพัฒน์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๑, น. ๒๐. ๘๑ คณิต ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๘, น. ๒๙๐. ๘๒ โปรดดู เพิ่งอ้าง, น.๒๙๐ เชิงอรรถท่ี ๑๕. ๘๓ Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 49. Auflage 2019, Rn. 641. ๘๔ ค าอธิบายเรื่องความช่ัวโดยปรบัใช้กับกฎหมายอาญาไทย โปรดดู คณิต ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๘,

น. ๒๘๗.

โครงสร้างความรับผิด ทางอาญาเยอรมัน

Tatbestandsmäßigkeit

Rechtswidrigkeit

Schuld

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๕๓

โครงสร้างความรับผิด Ordnungswidrigkeit ก าหนดโครงสร้างในส่วนที่สาม แตกต่างจากโครงสร้างความรับผิดทางอาญาในทางถ้อยค า พิจารณาตามมาตรา ๑ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten เรียกว่า “การต าหนิได้ (Vorwerfbarkeit)” เช่น ในเรื่องของผู้กระท าที่อายุไม่ถึง ๑๔ ปีบริบูรณ์ ไม่อาจต าหนิได้ จึงไม่เป็นความผิด Ordnungswidrigkeit โดยมีความเห็นว่าเป็นเจตนารมณ์ ของผู้ร่างที่ต้องการให้ใช้ถ้อยค าที่แตกต่างจากกฎหมายอาญา ๘๕ โดยก าหนดให้ Vorwerfbarkeit เป็นโครงสร้างในส่วนที่สาม๘๖ อย่างไรก็ตาม มีความเห็นอีกฝ่ายเห็นว่า หลักการว่าด้วยความชั่วน ามาใช้กับ Ordnungswidrigkeit ได้ด้วย๘๗

มีข้อสังเกตประการต่อมาว่า บางต าราจัดให้ Vorwerfbarkeit จัดเป็นโครงสร้างย่อย อยู่ภายใต้องค์ประกอบ “ความรับผิดชอบ (Verantwortlichkeit)” แล้วให้ Verantwortlichkeit เป็นโครงสร้าง ในส่วนที่สาม ซึ่งเป็นไปตามชื่อหัวเรื่องของมาตรา ๑๒ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten๘๘

ผู้เขียนเห็นว่า เมื่อมีการตรากฎหมายแยกออกจากกัน อีกทั้งใช้ถ้อยค าที่ต่างกัน ย่อมมีเจตนารมณ์ว่าให้โครงสร้างความรับผิดของ Ordnungswidrigkeit แยกออกจากโครงสร้างความรับผิด ทางอาญา อย่างไรก็ตาม แม้การใช้การตีความจะไม่ได้น ามาตราของกฎหมายอาญามาใช้โดยตรง แต่การตีความ ก็ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายอาญาอยู่ไม่น้อย ต าราค าอธิบายเกี่ยวกับ Ordnungswidrigkeit ในปัจจุบัน ก็เขียนโดยนักกฎหมายอาญา จึงเป็นธรรมดาที่ Ordnungswidrigkeit จะมีความใกล้ชิดกับกฎหมายอาญา มากกว่ากฎหมายปกครอง อันเป็นกฎหมายมหาชนในความหมายอย่างแคบ แต่กระนั้น ด้วยการบัญญัติ ถ้อยค าที่แตกต่างกันย่อมเล็งเห็นได้ว่า Ordnungswidrigkeit มีความเป็นกฎหมายเฉพาะที่สามารถพัฒนา

๘๕ Vgl. Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 320. ๘๖ Kathi Gassner in : Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz : Handkommentar, 2. Auflage

2020, Einleitung Rn. 78; Erik Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 4 Rn. 2. ๘๗ Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2020, § 1 Rn. 3 ; Wolfgang

Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 10 Rn. 2. ๘๘ Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 2 Rn. 52.

Ordnungswidrigkeit ความเห็นท่ีหนึ่ง

Tatbestandsmäßigkeit

Rechtswidrigkeit

Vorwerfbarkeit

Ordnungswidrigkeit ความเห็นท่ีสอง

Tatbestandsmäßigkeit

Rechtswidrigkeit

Verantwortlichkeit

• Vorwerfbarkeit

๑๕๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ หลักกฎหมายของตนได้ อีกทั้งหลักการว่าด้วยความชั่วของกฎหมายอาญาบางเรื่องก็ไม่มีปรากฏใน Vorwerfbarkeit ของ Ordnungswidrigkeit เช่น มาตรา ๒๑ แห่งประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน ว่าด้วย ความสามารถในการท าชั่วลดลง (Verminderte Schuldfähigkeit) ไม่มีบทบัญญัติอันใกล้เคียงในรัฐบัญญัติ ว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten๘๙

ผู้เขียนจึงเห็นว่า Ordnungswidrigkeit เป็นกฎหมายที่มีบทตัดโครงสร้างความรับผิด ที่แยกออกจากกฎหมายอาญา

๓.๔ ข้อพิจารณาเรื่องกระบวนการได้มาและการโต้แย้งค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße การได้มาซึ่งค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße นั้น หลักการส าคัญ คือ เป็นการกระท า

ความผิด Ordnungswidrigkeit และกฎหมายบัญญัติชัดเจนว่าให้ลงโทษปรับ Geldbuße โดยในหลักการนั้น หน่วยงานฝ่ายปกครอง (Verwaltungsbehörde) เป็นผู้มีอ านาจในการออกค าสั่งลงโทษปรับ หากมีการโต้แย้ง ค าสั่งจึงจะส่งเรื่องไปยังอัยการและศาลเป็นล าดับ แตกต่างจากวิธีพิจารณาความอาญาที่การลงโทษอาญา เป็นอ านาจของศาล

๓.๔.๑ การด าเนินการในชั้นฝ่ายปกครอง : บทตัดกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่อง ทางปกครอง

การด าเนินการในชั้นฝ่ายปกครองของ Ordnungswidrigkeit นั้น แม้จะแบ่ง คล้ายกับวิธีพิจารณาความอาญา แต่ก็เป็นการผสมผสานกันระหว่างวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครอง (วิธีปฏิบัติราชการทางปกครองเยอรมัน) กับวิธีพิจารณาความอาญา๙๐ โดยเริ่มจากกระบวนการในชั้นหน่วยงาน

๘๙ Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 10 Rn. 6. ๙๐ Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 683 ; Erik Kraatz,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 2020, § 13 Rn. 2.

กระบวนการในชั้นหน่วยงาน กระบวนการในชั้นโต้แย้ง กระบวนพิจารณาคดี

(gerichtliches Verfahen)

ค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße

การด าเนินการในชั้นฝ่ายปกครอง ชั้นศาล

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๕๕ ซึ่งเทียบได้กับชั้นก่อนการฟ้องคดี (Vorverfahren) โดยมาตรา ๓๕ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten บัญญัติให้หน่วยงานฝ่ายปกครอง (Verwaltungsbehörde) เป็นผู้มีอ านาจในการสอบสวนการกระท าความผิด และออกค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße แม้รัฐบัญญัตินี้ไม่ได้ให้นิยามความหมายของค าว่า Verwaltungsbehörde ไว้ก็ตาม แต่พิจารณาได้ว่าเป็นการแบ่งแยกองค์กรผู้มีอ านาจลงโทษปรับ Geldbuße ออกจากอัยการ และผู้พิพากษา๙๑ การจัดโครงสร้างฝ่ายปกครองเป็นอ านาจของมลรัฐ (มาตรา ๘๔ ของรัฐธรรมนูญ แห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี หรือกฎหมายพื้นฐาน - Grundgesetz)๙๒

แม้การด าเนินการในชั้นฝ่ายปกครองเพ่ือให้ได้มาซึ่งค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße จะพิจารณาได้ว่า เป็นการออกค าสั่งคล้ายกับค าสั่งทางปกครองก็ตาม เพราะค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße ครบองค์ประกอบของค าสั่งทางปกครองตามมาตรา ๓๕ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติวิธีพิจารณา เรื่องทางปกครองหรือวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองเยอรมัน (Verwaltungsverfahrensgesetz)๙๓ ก็ตาม แต่มาตรา ๒ วรรคสอง บัญญัติไว้ชัดเจนว่า ไม่น ามาปรับใช้ทั้งกับเรื่องการสอบสวนทางอาญา (Strafverfolgung) และเรื่องการสอบสวนและการลงโทษจาก Ordnungswidrigkeit เหตุผลหนึ่งมองว่า กระบวนการเหล่านี้ ถูกบัญญัติเป็นการเฉพาะให้ใช้หลักการตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา๙๔ โดยมาตรา ๔๖ แห่งรัฐบัญญัติ ว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten บัญญัติเป็นหลักการว่า ตราบเท่าที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอ่ืน ให้ใช้ หลักกฎหมายทั่วไปว่าด้วยวิธีพิจารณาความอาญา และ Verwaltungsbehörde มีสิทธิและหน้าที่อย่างเช่น อัยการ เว้นแต่กฎหมายก าหนดเป็นอย่างอ่ืน

โดยสรุป แมก้ารด าเนินการเพ่ือออกค าสั่งลงโทษปรับเป็นพินัยจะเป็นวิธีพิจารณา เรื่องทางปกครองแบบดั้งเดิม (ein klassisches Verwaltungsverfahen) ก็ตาม แต่ผู้ร่างกฎหมายได้บัญญัติ ตัดกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองไม่ให้น ามาบังคับใช้๙๕ โดยให้น ากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาบังคับใช้แทนโดยอนุโลม

๓.๔.๒ การโต้แย้งค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße : บทตัดอ านาจศาลปกครอง เมื่อมีค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße ผู้ที่ได้รับค าสั่งลงโทษดังกล่าว มีสิทธิโต้แย้ง

(Einspruch) ภายในสองสัปดาห์โดยท าเป็นหนังสือยื่นต่อหน่วยงานฝ่ายปกครอง (Verwaltungsbehörde) โดยมีผลเป็นการงดบังคับการตามค าสั่งดังกล่าวไปพลางก่อน (มาตรา ๖๗)๙๖

เมื่อมีการยื่นหนังสือข้างต้นต่อหน่วยงานฝ่ายปกครอง (Verwaltungsbehörde) แล้ว Verwaltungsbehörde จะท าการตรวจเงื่อนไขต่าง ๆ และหากยังยืนยันค าสั่งตามเดิมนั้น Verwaltungsbehörde ต้องยื่นเรื่องต่ออัยการ เพ่ือให้อัยการยื่นเรื่องต่อศาลชั้นต้น (Amtsgericht ซึ่งเทียบเคียงได้กับศาลแขวง ในระบบกฎหมายไทย แต่มีข้อสังเกตว่าในร่างพระราชบัญญัติของไทยบัญญัติให้อยู่ในเขตอ านาจของศาลจังหวัด)

๙๑ Sebastian Seith in : Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz : Handkommentar, 2. Auflage 2020, § 35 Rn. 4.

๙๒ Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 3 Rn. 16. ๙๓ Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 3 Rn. 180 ; Diethelm Klesczwski,

Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 915. ๙๔ Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz, 9. Auflage 2018, VwVfG § 2 Rn. 74 ff. ๙๕ Kathi Gassner in : Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz : Handkommentar, 2. Auflage

2020, § 46 Rn. 4. ๙๖ Vgl. Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, § 3 Rn. 222.

๑๕๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ต่อไป เหตุที่ต้องยื่นต่อศาลยุติธรรมไม่ใช่ศาลปกครอง เนื่องจากรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten บัญญัติตัดเขตอ านาจของศาลปกครอง โดยให้ฟ้องต่อ Amtsgericht๙๗

มีข้อสังเกตว่า ค าพิพากษาศาลปกครองแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี (Bundesverwaltungsgericht) ลงวันที่ ๒๕ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๖๖๙๘ ซึ่งเป็นค าพิพากษาก่อนการใช้บังคับ รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๖๘ วินิจฉัยว่า การด าเนินการในชั้นหน่วยงาน เจ้าหน้าที่เกี่ยวกับการเตือน (Verwarnung) ลงโทษปรับ Geldbuße นั้น หลักการเดิมตามมาตรา ๒๒ แห่งรัฐบัญญัติการจราจร (Straßenverkehrsgesetz - StVG) ฉบับก่อนการแก้ไข ให้การโต้แย้งการเตือน ให้จ่ายค่าธรรมเนียม (gebührenpflichtige Verwarnung) อยู่ในเขตอ านาจศาลปกครอง โดยเป็นค าสั่ง ทางปกครอง (Verwaltungsakt) และรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๒ ไม่ได้บัญญัติให้ Verwarnung เป็นส่วนหนึ่งของการออกค าสั่งปรับ (Bußgeldverfahren)๙๙

อย่างไรก็ตาม มาตรา ๖๒ แห่งรัฐบัญญัติฉบับปัจจุบัน บัญญัติชัดเจนว่า ให้ข้อโต้แย้งดังกล่าวอยู่ในเขตอ านาจของศาลยุติธรรม อันเป็นการเลิกหลักการเดิมตามรัฐบัญญัติการจราจร๑๐๐ โดยมีตัวอย่างจากค าสั่งศาลปกครองชั้นสูง/ชั้นอุทธรณ์ (Oberverwaltungsgericht) แห่งนครมัคเดอบวร์ค (Magdeburg) มลรัฐซัคเซิน-อันฮัลท์ (Sachen-Anhalt) ซึ่งวินิจฉัยเรื่องเขตอ านาจไว้ว่า ค าสั่งลงโทษปรับเป็นพินัย (Bußgeldbescheid) บัญญัติไว้เป็นการเฉพาะตามรัฐบัญญัติระดับสหพันธรัฐ (“durch Bundesgesetz” ซึ่งในที่นี้ คือ รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten) โดยบัญญัติให้การโต้แย้งค าสั่งลงโทษปรับ Geldbuße อยู่ในเขตอ านาจของศาลยุติธรรมระดับศาลชั้นต้น (Amtsgericht) ซึ่งเป็นศาลที่ตั้งอยู่ในเขตของหน่วยงาน ฝ่ายปกครอง (Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz)๑๐๑

ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า ค าสั่งของศาลข้างต้นได้วินิจฉัยโดยตั้งต้นจากการปรับบท เรื่องคดีปกครอง (หนทางสู่ศาลปกครอง - Verwaltungsrechtsweg) ตามมาตรา ๔๐ แห่งประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาคดีปกครอง เป็นล าดับขั้นตอน กล่าวคือ ศาลได้วินิจฉัยว่า

๑. ข้อพิพาทนี้เป็นข้อพิพาทในทางกฎหมายมหาชน (eine öffentlich- rechtliche Streitigkeit)

๒. ไม่ใช่เรื่องในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ (nichtverfassungsrechtlicher Art) ๓. อย่างไรก็ตาม มีรัฐบัญญัติระดับสหพันธ์บัญญัติไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้อยู่ใน

อ านาจของศาลยุติธรรมระดับศาลชั้นต้น (die durch Bundesgesetz ausdrücklich den Amtsgerichten zur Entscheidung übertragen)

๙๗ Vgl. Diethelm Klesczwski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 683. ๙๘ BVerwGE 24, 8 (Rn. 2 und 13). ๙๙ Sebastian Seith in : Gassner/Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz : Handkommentar, 2.

Auflage 2020, § 56 Rn. 2. ๑๐๐ Erich Göhler, OWiG, 12. Auflage 1998, § 56 Rn. 37. ๑๐๑ OVG Magdeburg Beschl. v. 31.3.2016 – 3 O 66/16, BeckRS 2016, 46942.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๕๗

ผู้เขียนจึงเห็นว่า ลักษณะของ Ordnungswidrigkeiten และการปรับ Geldbuße เป็นคดีปกครองที่ศาลปกครองควรจะมีอ านาจพิจารณาพิพากษา เพียงแต่ด้วยนิตินโยบายจึงก าหนด โดยอาศัยอ านาจของรัฐบัญญัติระดับสหพันธ์ บัญญัติตัดอ านาจศาลปกครองและให้คดีพิพาทเกี่ยวกับ Ordnungswidrigkeiten ไปสู่ศาลยุติธรรม กล่าวคือ การที่ผู้ร่างกฎหมายก าหนดให้ข้อพิพาทดังกล่าว ไปศาลยุติธรรมเป็นเรื่องนิตินโยบาย

๓.๕ ตัวอย่าง : ความผิดกรณีแจ้งย้ายที่อยู่อาศัยล่าช้ากว่าเวลาที่กฎหมายก าหนด รัฐบัญญัติว่าด้วยการแจ้งทะเบียนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ (Bundesmeldegesetz)

บัญญัติหน้าที่ของบุคคลที่พ านักอาศัยในสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีว่า มีหน้าที่ต้องแจ้ง (Meldepflicht) ไม่ว่าจะเป็นการแจ้งย้ายเข้าที่อยู่อาศัย (Anmeldung) การแจ้งเปลี่ยนอยู่อาศัย (Ummeldung) หรือการแจ้งออก จากที่อยู่อาศัย (Abmeldung) เช่น มาตรา ๑๗ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยการแจ้งทะเบียนราษฎร แห่งสหพันธรัฐ บัญญัติว่า ผู้ใดย้ายเข้าที่อยู่ ต้องแจ้งภายใน ๒ สัปดาห์ต่อหน่วยงานลงทะเบียน นับจาก วันย้ายเข้าที่อยู่อาศัย (Wer eine Wohnung bezieht, hat sich innerhalb von zwei Wochen nach dem Einzug bei der Meldebehörde anzumelden.)

มาตรา ๕๔ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยการแจ้งทะเบียนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ บัญญัติว่า การแจ้งย้ายเข้าที่อยู่อาศัยไม่ถูกต้องหรือไม่เป็นไปตามก าหนดเวลาโดยเจตนา (vorsätzlich) หรือโดยประมาท (fahrlässig) นั้น เป็นความผิด Ordnungswidrigkeit ซึ่ง มาตรา ๕๔ วรรคสาม บัญญัติว่า ความผิด Ordnungswidrigkeit นี้ สามารถปรับเป็น Geldbuße ได้สูงสุด ๑,๐๐๐ ยูโร

ผู้เขียนเห็นว่า การกระท าความผิดกรณีแจ้งย้ายเข้าที่อยู่อาศัยล่าช้ากว่าเวลา ที่กฎหมายก าหนด ไม่ได้กระทบต่อคุณธรรมทางกฎหมาย/นิติสมบัติแต่อย่างใด กล่าวคือ ไม่ได้กระทบ กับสังคมหรือความสงบเรียบร้อยโดยรวม เพียงแต่เป็นการขัดต่อกฎระเบียบ ความผิดเช่นนี้จึงไม่อาจลงโทษ ด้วยโทษอาญาอันกระทบต่อสิทธิเสรีภาพอย่างร้ายแรงได้ หากก าหนดให้การลงโทษอันเนื่องมาจาก “ไปแจ้งล่าช้า ให้จ าคุก” แล้วไซร้ ย่อมไม่ได้สัดส่วน และผู้เขียนเห็นว่าน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ความผิดเช่นนี้ จึงก าหนดเป็น Ordnungswidrigkeit

อย่างไรก็ตาม รัฐบัญญัติว่าด้วยการแจ้งทะเบียนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ บัญญัติ แต่เพียงว่าการฝ่าฝืนไม่แจ้งในระยะเวลาเป็นความผิด Ordnungswidrigkeit ดังนั้น จึงต้องน ารัฐบัญญัติ ว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten มาปรับใช้ในส่วนของการปรับ Geldbuße เช่น การที่มาตรา ๕๔ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยการแจ้งทะเบียนราษฎรแห่งสหพันธรัฐ บัญญัติเรื่องผิด Ordnungswidrigkeit โดยเจตนา (vorsätzlich) หรือโดยประมาท (fahrlässig) นั้น เป็นไปตามมาตรา ๑๐ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeit ที่ว่า การกระท าใดจะผิด Ordnungswidrigkeit ได้ ต่อเมื่อมีการกระท าโดยเจตนา เว้นแต่กฎหมายบัญญัติ ไว้โดยชัดแจ้งว่าให้การกระท าโดยประมาทผิด Ordnungswidrigkeit ด้วย เป็นต้น

ผู้ เขียนจึงเห็นว่ารัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeit มีสถานะที่คล้ายกับ กฎหมายอาญาภาคทั่วไปและคล้ายกับวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครอง (วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง) คือ หากกฎหมายไม่ได้บัญญัติเรื่องใดเป็นการเฉพาะ ให้น าหลักการในรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeit มาปรับใช้

๑๕๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ภาค ๒ ข้อสังเกตต่อร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....

เปรียบเทียบกับระบบกฎหมายเยอรมัน ความเบื้องต้น

ผู้เขียนได้อธิบายไว้ใน ภาค ๑ เกี่ยวกับหลักการพ้ืนฐานว่าด้วยการกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeit) และการปรับเป็นพินัย/ค่าปรับ (Geldbuße) ในระบบกฎหมายเยอรมัน ในภาค ๒ นี้ ผู้เขียนมุ่งวิเคราะห์ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวได้ระบุว่า น ากฎหมายของเยอรมันมาเป็นต้นแบบในการยกร่าง โดยมีบทความที่ผู้เขียนเห็นว่าเกี่ยวข้องกับร่างพระราชบัญญัติ ดังกล่าวโดยตรง ได้แก่ บทความของกรรมการร่างกฎหมายประจ า ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง “ท าไมต้องปรับเป็นพินัย?” เผยแพร่ในเว็บไซต์ของส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เมื่อวันที่ ๓ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๔๑๐๒ ในบทความดังกล่าวระบุว่า ได้น าผลการศึกษาระบบกฎหมายประเทศเยอรมนี มาเป็นต้นแบบ ของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว และหลังจากการเปิดรับฟังความคิดเห็นต่อร่างพระราชบัญญัติว่าด้วย การปรับเป็นพนิัย พ.ศ. .... นั้น มีบทความท่ีลงในวารสารกฤษฎีกาซึ่งมีสองตอน๑๐๓ และผู้เขียนจะได้น างาน ของศาสตราจารย์พิเศษ ดร.ชาญชัย แสวงศักดิ์ เรื่อง “โทษทางปกครอง : กฎหมายเปรียบเทียบ”๑๐๔ มาประกอบการวิเคราะห์ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ผู้เขียนแบ่งเนื้อหาของภาค ๒ ออกเป็น “ข้อสังเกตสี่ประการ” ดังนี้

๑. ข้อสังเกตในด้านกฎหมายเปรียบเทียบ ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้จัดท าร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย

พ.ศ. .... โดยเปิดรับฟังความคิดเห็นตั้งแต่วันที่ ๒๑ กรกฎาคม ๒๕๖๓ ถึงวันที่ ๗ สิงหาคม ๒๕๖๓๑๐๕ ในบันทึกส านักงานฯ ประกอบร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ได้ระบุถึงที่มาของ ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวว่า

“... ทั้งนี้ โดยได้มีการศึกษาเปรียบเทียบกับแนวทางในต่างประเทศ โดยเฉพาะในประเทศเยอรมนี ที่มีการตรากฎหมายกลางขึ้นใช้บังคับกับการกระท าความผิดที่ไม่ร้ายแรงโดยลดขั้นตอนการพิจารณา และการก าหนดโทษให้เหมาะสมกับการกระท าความผิดที่ไม่ร้ายแรง โดยให้เจ้าหน้าที่ของรัฐก าหนดค่าปรับ

๑๐๒ ธ ารงลักษณ์ ลาพินี, “ท าไมต้องปรับเป็นพินัย”, จาก https://www.krisdika.go.th/data/activity/ act13778.pdf. สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, บทความข้างต้นเผยแพร่ในเว็บไซต์ของส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เมื่อวันที่ ๓ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๔ ภายหลังจากการเผยแพร่บทความเดิมของผู้เขียน (ฉบับเดือนมกราคม ๒๕๖๔) ในระบบ อินทราเน็ตของส านักงานศาลปกครอง

๑๐๓ คนันท์ ชัยชนะ, “มาตรการทางกฎหมายส าหรับความผิดที่ไม่ร้ายแรงในประเทศเยอรมนี กฎหมาย ว่าด้วยความผิดต่อกฎระเบียบ (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) ตอนท่ี ๑,” ใน วารสารกฤษฎีกา เล่ม ๑ ตอน ๒ เดือนเมษายน ๒๕๖๔, น. ๗๒ ; คนันท์ ชัยชนะ, “มาตรการทางกฎหมายส าหรับความผิดที่ไม่ร้ายแรงในประเทศเยอรมนี กฎหมายว่าด้วยความผิดตอ่กฎระเบียบ (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) ตอนท่ี ๒”, ใน วารสารกฤษฎีกา เล่ม ๑ ตอน ๓ เดือนกรกฎาคม ๒๕๖๔, น. ๑๑๗.

๑๐๔ ชาญชัย แสวงศักดิ์, โทษทางปกครอง : กฎหมายเปรียบเทียบ, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๓). ๑๐๕ “ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”, ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ,

จาก https://www.krisdika.go.th/data/comment/bill/bill241.pdf. สืบค้นเมื่อวนัท่ี ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๕๙ ที่ผู้กระท าความผิดต้องช าระ ในกรณีที่ผู้กระท าความผิดไม่ยินยอมช าระค่าปรับ เจ้าหน้าที่ของรัฐจะต้องฟ้องคดี ต่อศาลอาญาต่อไป ในขณะที่ประเทศฝรั่งเศสไม่มีการตรากฎหมายกลางขึ้นใช้บังคับ แต่ได้ให้อ านาจ เจ้าหน้าที่ของรัฐมีอ านาจออกค าสั่งก าหนดโทษปรับทางปกครอง [ที่ถูกต้อง คือ โทษปรับทางปกครอง - ผู้เขียน] และถือว่าการออกค าสั่งก าหนดค่าปรับทางปกครองเป็นค าสั่งทางปกครอง หากผู้กระท าความผิดไม่ยินยอม ช าระค่าปรับหรือมีข้อโต้แย้งจะต้องยื่นค าฟ้องต่อศาลปกครองเพ่ือให้มีการเพิกถอนค าสั่ง ซึ่งคณะกรรมการ พัฒนากฎหมายได้ใช้แนวทางของประเทศเยอรมันเนื่องจากเห็นว่าจะท าให้มีหลักเกณฑ์กลางในการพิจารณา และก าหนดมาตรการในการลงโทษที่ชัดเจน เป็นธรรม และคุ้มครองสิทธิของประชาชนได้ดีกว่า”

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้จัดท ารายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับ ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ในเดือนธันวาคม ๒๕๖๓๑๐๖ ซึ่งในหัวข้อที่ ๓.๒ “ต่างประเทศแก้ปัญหานี้อย่างไร (ถ้ามี) และการด าเนินการดังกล่าวเหมาะสมกับสังคมไทยหรือไม่ อย่างไร” ได้ยกตัวอย่างมาทั้งสิ้น ๔ ประเทศ ได้แก่ ประเทศเยอรมนี ประเทศโปรตุเกส ประเทศอิตาลี และประเทศฝรั่งเศส๑๐๗ แต่โดยท้ายที่สุดได้ใช้กฎหมายของประเทศเยอรมนีเป็นต้นแบบในการยกร่าง

ในส่วนนี้ผู้ เขียนจะเริ่มต้นจากการวิ เคราะห์ผ่านทางหลักกฎหมายเปรียบ เทียบ โดยเปรียบเทียบทั้งในแง่ของการหยิบยกประเทศที่ท าการศึกษาและหยิบยกในแง่ของต าราค าอธิบาย ของนักกฎหมายเยอรมัน

๑.๑ หลักการว่าด้วยกฎหมายเปรียบเทียบ การศึกษากฎหมายเปรียบเทียบเพ่ือวิเคราะห์พัฒนากฎหมายนั้น มีวิธีการ

เลือกประเทศและแบ่ง “กลุ่มประเทศ” หลายวิธี ผู้เขียนเห็นว่า วิธีที่มักใช้แพร่หลายในประเทศไทย คือ การแบ่งระบบกฎหมายออกเป็นซีวิลลอว์ (Civil Law) เช่น กลุ่มประเทศในภาคพ้ืนทวีปยุโรป และคอมมอนลอว์ (Common Law) เช่น กลุ่มที่ได้รับอิทธิพลจากสหราชอาณาจักรและสหรัฐอเมริกา๑๐๘ อย่างไรก็ตาม เมื่อศึกษาในทางต าราเกี่ยวกับกฎหมายเปรียบเทียบจะพบวิธีการและการแบ่งย่อยออกไป หลายแบบ

ในกลุ่มกฎหมายซีวิลลอว์หรือกฎหมายภาคพ้ืนทวีปยุโรป มีการแบ่งออกเป็นกลุ่มย่อย วิธีการประการหนึ่งที่ใช้แบ่ง คือ การแบ่งออกเป็นกลุ่ม The Romanistic Legal Family ภายใต้การน า ของประเทศฝรั่งเศส และกลุ่ม The Germanic Legal Family ภายใต้การน าของประเทศเยอรมนี ซึ่งเป็น การแบ่งตามแนวคิดของ Konrad Zweigert และ Hein Kötz จากการวิเคราะห์พัฒนาการทางประวัติศาสตร์

๑๐๖ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”,

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/news14412.pdf. สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔

๑๐๗ ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า ในบันทึกส านักงานฯ ประกอบร่างฉบับเปิดรับฟังความคิดเห็นตั้งแต่วันที่ ๒๑ กรกฎาคม ๒๕๖๓ ถึงวันที่ ๗ สิงหาคม ๒๕๖๓ ระบุตัวอย่างประเทศที่ท าการศึกษาเปรียบเทียบมาแต่เพียงประเทศเยอรมนี และประเทศฝรั่งเศส

๑๐๘ ตัวอย่างการแบ่งข้างต้น ดู กิตติศักดิ์ ปรกติ, ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบซีวิลลอว์ และคอมมอนลอว,์ พิมพ์ครั้งท่ี ๖ (กรุงเทพ : วิญญูชน, ๒๕๖๔) ; ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐๔, น. ๒๒๖.

๑๖๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ของกฎหมายที่แตกต่างกัน๑๐๙ ผู้เขียนเห็นว่า ในกรณีการจัดกลุ่ม The Germanic Legal Family มีแง่คิด ในเรื่องของภาษาที่ใช้ร่วมกัน คือ ภาษาเยอรมัน๑๑๐

๑.๑.๑ ข้อสังเกตต่อการหยิบยกกฎหมายเยอรมันเป็นต้นแบบ ดังที่ผู้เขียนได้เริ่มต้นอธิบายในบทความภาค ๑ ว่า แม้รัฐบัญญัติว่าด้วย

Ordnungswidrigkeiten เริ่มตราขึ้นและใช้ค าว่า Ordnungswidrigkeiten ซึ่งผู้ เขียนแปลว่า “การกระท า ที่ขัดต่อกฎระเบียบ” และค าว่า Geldbuße ซึ่งผู้เขียนแปลว่า “ค่าปรับ” (ต่อไปผู้เขียนจะใช้การทับค าศัพท์ ภาษาเยอรมัน) ในยุคสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีก็ตาม แต่แนวคิดเรื่องการเปลี่ยนโทษบางประการที่เป็นเพียง การกระท าขัดต่อกฎระเบียบของฝ่ายปกครองหรือการกระท าผิดในทางปกครอง (Verwaltungsdelikt) ที่ไม่ได้ถึงขนาดเป็นความผิดทางอาญาหรือการกระท าผิดในทางอาญา/การยุติธรรม (Justizdelikt) ว่าไม่ให้ เป็นเรื่องความผิดตามกฎหมายอาญานั้น แนวคิดดังกล่าวนี้ ผู้มีอิทธิพลต่อแนวคิดในยุคต้นปี ค.ศ. ๑๙๐๐ คือ James Goldschmidt ซึ่งใช้ค าว่า “Verwaltungsstrafrecht” โดยผู้เขียนแปลว่า “กฎหมายว่าด้วย การลงโทษทางปกครอง”๑๑๑ จากการตีความเจตนารมณ์ของ James Goldschmidt

อย่างไรก็ตาม ในการร่างรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ช่วงต้นปี ค.ศ. ๑๙๕๐ นั้น ได้รับอิทธิพลจาก Eberhard Schmidt ซึ่งแม้ว่าในเอกสารประกอบการร่างกฎหมายเยอรมัน จะระบุว่าได้รับอิทธิพลจาก James Goldschmidt ก็ตาม แต่รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ของประเทศเยอรมนีก็ตราขึ้นภายใต้อิทธิพลของกฎหมายอาญามากกว่ากฎหมายปกครอง ไม่ว่าจะเป็น เรื่องทางสารบัญญัติก็ดี (องค์ประกอบความผิด) ทางวิธีสบัญญัติก็ดี และเขตอ านาจศาลเป็นของศาลยุติธรรม (ศาล Amtsgericht เทียบได้กับศาลแขวง)๑๑๒ ผู้เขียนกล่าวโดยสรุปในชั้นนี้ได้ว่า ประเทศเยอรมนีมีแนวคิด ลดความผิดที่จะน าไปสู่โทษทางอาญาให้กลายเป็นความผิดที่ไม่เรียกว่าอาญา แต่ใช้โครงสร้างของกฎหมายอาญา เป็นต้นแบบ ซึ่งศาสตราจารย์พิเศษ ดร. ชาญชัย แสวงศักดิ์ ให้ความเห็นว่า “ระบบกฎหมายของต่างประเทศ มีวิวัฒนาการทางนิตินโยบายไปในทางเดียวกัน คือ ลด-เลิก โทษอาญา เพ่ือแก้ปัญหา ‘กฎหมายอาญาเฟ้อ’”๑๑๓ อีกทั้งในช่วงเริ่มต้นของการก่อตั้งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี ผู้ร่างกฎหมายเยอรมันเห็นว่าศาลปกครอง ในขณะนั้นยังมีจ านวนน้อย จึงก าหนดให้ข้อพิพาทอยู่ในเขตอ านาจของศาลยุติ ธรรม และนับจากการตรา รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๒ และกฎหมายฉบับต่อ ๆ มา เรื่องนี้จึงอยู่ใน ฝั่งค่อนไปทางกฎหมายอาญา๑๑๔ และก าหนดให้อยู่ในเขตอ านาจของศาลยุติธรรม

๑๐๙ รายละเอียดปรากฏใน Chapter 5-13 ของ Konrad Zweigert and Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, trans by Tony Weir, Third Edition (Oxford: Oxford University Press, Reprinted 2011).

๑๑๐ ตัวอย่างบทความที่อธิบายพัฒนาการของกฎหมายเปรียบเทียบในกลุ่มประเทศที่ใช้ภาษาเยอรมัน เช่น เยอรมนี สวิสเซอร์แลนด์ และออสเตรีย See Ingeborg Schwenzer, “Development of Comparative Law in Germany, Switzerland, and Austria”, in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann (Editor), The Oxford Handbook of Comparative Law, (2006), p. 69.

๑๑๑ เทียบ จากค าแปลว่า “กฎหมายอาญาทางปกครอง” โดย คนันท์ ชัยชนะ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๑๐๓, น. ๗๖.

๑๑๒ รายละเอียด ดู บทความ ภาค ๑ ข้อ ๒.๑ ยุคสมัยก่อนการตรารัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten. ๑๑๓ ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐๔, น. ๓๓๖. ๑๑๔ รายละเอียด ดู บทความ ภาค ๑ ข้อ ๓.๓.๑ ต าแหน่งแห่งที่ในแดนกฎหมาย (Standort).

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๖๑

มีข้อที่น่าพิจารณาประกอบต่อไปว่า ในช่วงของการตรากฎหมาย ประเทศเยอรมนี ยังไม่มีการตรารัฐบัญญัติวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครอง (วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง) มีแต่เพียงกฎหมาย ที่บัญญัติในแต่ละมลรัฐ ซึ่งรัฐบัญญัติวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองระดับสหพันธรัฐตราขึ้นในปี ค.ศ. ๑๙๗๖๑๑๕ ผู้เขียนเห็นว่า กรณีดังกล่าวเป็นเหตุหนึ่งที่การร่างกฎหมายของเยอรมันใช้แนวทางของกฎหมายอาญา และกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตั้งแต่ต้น เพราะ ณ ขณะที่ร่างกฎหมาย ไม่มีกฎหมายต้นแบบว่าด้วย วิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองในระดับสหพันธรัฐ พัฒนาการดังกล่าวใกล้เคียงกับพัฒนาการของวิธีพิจารณา เรื่องทางวินัย (การด าเนินการทางวินัย) ของเยอรมัน ซึ่งเดิมใช้แนวทางของกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา แต่ปัจจุบันใช้แนวทางของกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครอง๑๑๖

๑.๑.๒ ข้อสังเกตต่อการไม่หยิบยกระบบกฎหมายออสเตรีย๑๑๗ การแบ่งกลุ่มประเทศที่มีรากฐานจากเยอรมัน เช่น ประเทศสหพันธ์

สาธารณรัฐเยอรมนีและประเทศสาธารณรัฐออสเตรีย ทั้งสองประเทศนี้ใช้ภาษาเยอรมันเป็นภาษาของทางการ (ภาษารัฐการ๑๑๘) แม้ทั้งสองประเทศจะไม่ใช่ประเทศเดียวกัน แต่ทั้งสองประเทศมีประวัติศาสตร์ ร่วมกัน มาอย่างยาวนาน วัฒนธรรมก็มีความคล้ายคลึงกัน รวมถึงวัฒนธรรมด้านกฎหมายด้วย ผู้ เขียนจึงเห็นว่า หากน าระบบกฎหมายของออสเตรียมาร่วมศึกษาด้วย ก็จะได้มีข้อมูลเปรียบเทียบในการร่างกฎหมายของไทย มากขึ้น

๑๑๕ BGBl. 1976 I, S. 1253. รายละเอียดเกี่ยวกับพัฒนาการของกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครอง

Siehe Schönenbroicher, in : Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hrsg.), VwVfG : Großkommentar, 2. Auflage 2019, §1 Rn. 9ff.

๑๑๖ รายละเอียด ดู วันรัฐ งามนิยม, “จาก “โทษทางวินัย (Disziplinarstrafe)” สู่ “มาตรการทางวินัย (Disziplinarmaßnahme)” : พัฒนาการของถ้อยค าในระบบกฎหมายเยอรมัน”, ใน วารสารวิชาการศาลปกครอง ปีที่ ๒๐ ฉบับท่ี ๔ (ตุลาคม-ธันวาคม) ๒๕๖๓, น. ๕๒-๕๖.

๑๑๗ ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า ในบทความของ ศุภวัฒน์ สิงห์สุวงษ์, “ทฤษฎีและแนวคิดเกี่ยวกับการก าหนดโทษ ทางปกครองในการตรากฎหมาย”, ในการสัมมนา เรื่อง “หลักเกณฑ์การก าหนดโทษทางปกครองในการตรากฎหมาย”, จัดโดยส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา , กรุงเทพ, ๒๕๖๐ : น. ๔๓ ได้มีการศึกษาระบบกฎหมายออสเตรียด้วย แต่ในร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ไม่ปรากฏการกล่าวถึงระบบกฎหมายออสเตรียแต่อย่างใด

๑๑๘ ผู้เขียนเห็นว่า ในกรณีของประเทศที่มีรูปแบบของรัฐเป็นแบบสาธารณรัฐ ควรใช้ค าว่า “รัฐการ” ผู้เขียนเทียบกับแนวทางการแปลถ้อยค าจากตวัอย่างการใช้ค าว่า “ข้ารัฐการ” (ข้าราชการ) “รัฐการ” (ราชการ) ดู ไพโรจน์ ชัยนาม, “โรงเรียนข้ารัฐการพลเรือนฝรั่งเศส”, ใน ๑๐๐ ปี ชาตกาล ศาสตราจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม : หนังสือที่ระลึกเนื่องในงานร าลึก ศาสตราจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม, (กรุงเทพฯ : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๔), น.๑๑๗ ; นันทวัฒน์ บรมานันท์, กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส : ข้อคิดเพื่อการปรับปรุงกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญไทย , (กรุงเทพฯ : สถาบัน นโยบายศึกษา, ๒๕๔๑), น. ๑๖๖-๑๖๗. และนันทวัฒน์ บรมานันท์, หลักกฎหมายปกครองเกี่ยวกับบริการสาธารณะ, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๐), น. ๑๐๑ ; วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครองเปรียบเทียบ : ความรับผิดของรัฐในระบบ กฎหมายเยอรมัน ฝรั่งเศส และอังกฤษ, (กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๕), น. ๒๐-๒๑ ; ชาญชัย แสวงศักดิ์, ความรับผิดชอบของรัฐ : ความรับผิดทางละเมิดและความรับผิดชอบโดยปราศจากความผิด, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๓), น. ๖๖. เรื่องเดียวกัน วันรัฐ งามนิยม, “จาก “โทษทางวินัย (Disziplinarstrafe)” สู่ “มาตรการทางวินัย (Disziplinarmaßnahme)”: พัฒนาการของถ้อยค าในระบบกฎหมายเยอรมัน,” ใน วารสารวิชาการศาลปกครอง ปีที่ ๒๐ ฉบับที่ ๔ (ตุลาคม-ธันวาคม) ๒๕๖๓, น. ๔๓ เชิงอรรถท่ี ๑๐๒

๑๖๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า หากพิจารณาเริ่มต้นจากงานของ James Goldschmidt ซึ่งใช้ค าว่า “Verwaltungsstrafrecht” นั้น แม้ถ้อยค าว่า Verwaltungsstrafrecht จะไม่ปรากฏในระบบ กฎหมายเยอรมันแล้วก็ตาม แต่หากศึกษาประเทศที่ใช้ภาษาเยอรมันเป็นภาษาของทางการ เช่นเดียวกัน อีกประเทศหนึ่ง คือ สาธารณรัฐออสเตรีย ค าว่า Verwaltungsstrafrecht ปรากฏใน Verwaltungsstrafgesetz (1991)” ซึ่งแปลได้ว่า “รัฐบัญญัติว่าด้วยการลงโทษทางปกครอง” กฎหมายฉบับนี้ผู้เขียนเห็นว่า มีหลักการ ที่คล้ายคลึงกับของประเทศเยอรมนีในแง่มุมของแนวคิดลดความผิดที่จะน าไปสู่โทษทางอาญาให้น้อยลง และโครงสร้างของกฎหมาย แต่ความแตกต่างที่ส าคัญ คือ ประเทศออสเตรียก าหนดให้เรื่องการลงโทษ ทางปกครองเป็นเรื่องในแดนกฎหมายปกครอง พิจารณาได้จากมาตรา ๒๔ แห่ง Verwaltungsstrafgesetz บัญญัติให้น าวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครอง (วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง) มาใช้เป็นบทกฎหมายทั่วไป ตราบเท่าที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอ่ืน (leges speciales)๑๑๙ และมาตรา ๓๗ ถึง ๕๒ แห่งรัฐบัญญัติ วิธีพิจารณาคดีปกครอง (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) บัญญัติให้ข้อพิพาทเกี่ยวกับการลงโทษ ทางปกครอง (Verwaltungsstrafsachen) อยู่ในเขตอ านาจของศาลปกครอง๑๒๐ โดยศาสตราจารย์พิเศษ ดร. ชาญชัย แสวงศักดิ์ เห็นว่า กรณีของประเทศออสเตรียเป็น “ประเทศที่ยังคงยึดมั่นในจารีตประเพณี ในการให้อ านาจในการลงโทษทางปกครองแก่ฝ่ายปกครอง”๑๒๑

อย่างไรก็ตาม รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัติ ว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ในเดือนธันวาคม ๒๕๖๓ ระบุว่า ได้ท าการศึกษาทั้งสิ้น ๔ ประเทศ ได้แก่ ประเทศเยอรมนี ประเทศโปรตุเกส ประเทศอิตาลี และประเทศฝรั่งเศส โดยไม่ได้ยกตัวอย่าง ของประเทศออสเตรีย ทั้งนี้ Erich Göhler ให้ข้อสังเกตว่า ประเทศกรีซ ประเทศอิตาลี ประเทศเนเธอร์แลนด์ ประเทศโปรตุเกส ตรากฎหมายที่ถ้อยค าแทบจะตรงกันกับกฎหมายเยอรมัน (“dort ist unser OWiG in weiten Teilen fast wörtlich übernommen”)๑๒๒ สอดคล้องกับรายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็น เกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ในเดือนธันวาคม ๒๕๖๓ และบทความ ของกรรมการร่างกฎหมายประจ า ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ที่เห็นว่า ประเทศโปรตุเกส และประเทศอิตาลีน าแนวคิดมาจากประเทศเยอรมนี๑๒๓

กรณีนี้ ศาสตราจารย์พิเศษ ดร. ชาญชัย แสวงศักดิ์ ให้ความเห็นว่า “ในปัจจุบัน ผู้ที่จะถูกด าเนินการเกี่ยวกับโทษทางปกครองก็ได้รับการคุ้มครอง

ตามบทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองและกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครองอยู่แล้ว กรณีจึงน่าจะไม่มีเหตุผลความจ าเป็นใดที่จะเปลี่ยนสาขาของกฎหมาย จากกฎหมายปกครองให้กลายไปเป็นกฎหมายอาญา เพียงเพ่ือให้เป็นไปตามแนวทางของกฎหมาย

๑๑๙ Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht, (Österreich) 6. Auflage 2018, Rn. 774. ๑๒๐ Grabenwarter/Fister, Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, (Österreich) 6.

Auflage 2019, S. 212 und 290. ๑๒๑ ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐๔, น. ๔๑. ๑๒๒ Erich Göhler, OWiG, 12. Auflage 1998, Einl Rn. 11. ๑๒๓ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”,

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา , สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/ news/news14412.pdf : น. ๔ ; ธ ารงลักษณ์ ลาพินี, “ท าไมต้องปรับเป็นพินัย”, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/activity/act13778.pdf : น. ๔-๕.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๖๓ ของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีเพียงประเทศเดียว ทั้ง ๆ ที่ระบบกฎหมายไทยได้น าแนวทางของระบบกฎหมาย ของสาธารณรัฐฝรั่งเศสและที่ถือว่าโทษทางปกครองเป็นเรื่องของกฎหมายปกครองมาบัญญัติไว้ใน พระราชบัญญัติต่าง ๆ มาตั้งแต่ปี พ.ศ. ๒๕๔๕ แล้ว”๑๒๔

๑.๒ ข้อสังเกตต่อแนวคิดของนักกฎหมายเยอรมัน เมื่อพิจารณาจากงานทางวิชาการของนักกฎหมายเยอรมัน นับแต่การตรารัฐบัญญัติ

ว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten เป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน ผู้เขียนได้ส ารวจงานทางวิชาการที่ตีพิมพ์ในเยอรมนี พบว่า ส่วนใหญ่ผู้แต่งเป็นนักกฎหมายอาญา แต่ในช่วงหลังมีต าราที่อธิบายกฎหมายโดยใช้หลักทางปกครอง และกฎหมายปกครองมากขึ้น

๑.๒.๑ แนวคิดในงานวิชาการของนักกฎหมายอาญา งานเขียนของนักกฎหมายอาญา มีทั้งในค าอธิบายกฎหมายอาญาภาคทั่วไป

(Strafrecht Allgemeiner Teil) และค าอธิบายกฎหมาย Ordnungswidrigkeiten โดยในกรณีของค าอธิบาย กฎหมายอาญาภาคทั่วไป ผู้เขียนขอยกตัวอย่างงานของ Klaus Roxin (ปัจจุบันมี Luís Greco เป็นผู้แต่งร่วม) ซึ่งเป็นนักกฎหมายอาญาที่ต าราได้รับการอ้างอิงมาก รวมถึงการอ้างอิงในต าราของนักกฎหมายไทย๑๒๕ Klaus Roxin เห็นว่า กฎหมายอาญาประกอบไปด้วยบทบัญญัติทางกฎหมายที่ส่งผลทางกฎหมายเป็นการลงโทษ ตามมาตรการทางอาญา ไม่ว่าจะเป็นโทษหลัก (Hauptstrafe) เช่น โทษจ าคุกและโทษปรับทางอาญา หรือโทษข้างเคียง (Nebenstrafe) เช่น โทษกักขังและโทษริบทรัพย์ และเห็นว่ากฎหมายอาญาเป็น กฎหมายมหาชนในความหมายอย่างกว้าง ส่วนกฎหมาย Ordnungswidrigkeit เป็นกฎหมายที่แม้จะเหมือน หรือคล้ายกฎหมายอาญาก็ตาม แต่ไม่ใช่กฎหมายอาญาเพราะมาตรา ๑ วรรคหนึ่ง แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten บัญญัติองค์ประกอบทางกฎหมายว่า “ลงโทษปรับเป็น Geldbuße”๑๒๖

ส่วนค าอธิบายกฎหมาย Ordnungswidrigkeiten นั้น ส่วนใหญ่เขียนโดย นักกฎหมายอาญา เช่น Wolfgang Mitsch ศาสตราจารย์สาขากฎหมายอาญาแห่งมหาวิทยาลัย Potsdam เห็นว่า กฎหมาย Ordnungswidrigkeiten เป็นกฎหมายมหาชน ซึ่งกฎหมายอาญาก็เป็นกฎหมายมหาชนด้วย พิจารณาต่อได้ว่า กฎหมาย Ordnungswidrigkeiten เป็นกฎหมายอาญาในความหมายอย่างกว้างว่าด้วย การลงโทษ แต่ไม่ใช่กฎหมายอาญาในความหมายอย่างแคบว่าด้วยการลงโทษทางอาญา (Kriminalstrafrecht)๑๒๗ ข้อพิจารณาที่ส าคัญอยู่ที่ว่า ความแตกต่างระหว่างองค์ประกอบ Ordnungswidrigkeiten กับองค์ประกอบ ความรับผิดทางอาญานั้น องค์ประกอบ Ordnungswidrigkeiten ไม่น าบทบัญญัติประมวลกฎหมายอาญา มาปรับใช้โดยตรง รวมถึงการไม่น ามาตรการในทางกฎหมายอาญามาปรับใช้ ส่วนวิธีการหรือขั้นตอน ในการด าเนินคดี มีทั้งที่บัญญัติไว้เป็นการเฉพาะและการน าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาปรับใช้ อย่างไรก็ตาม องค์ประกอบ Ordnungswidrigkeiten ในแง่เนื้อหาก็มีการน าเรื่องทางอาญามาปรับใช้ อย่างเรื่อง การต าหนิได้ (Vorwerfbarkeit) นั้น ได้น าเรื่องความชั่ว (Schuld) ในกฎหมายอาญามาปรับใช้๑๒๘

๑๒๔ ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐๔, น. ๓๓๙. ๑๒๕ เช่น สุรสิทธ์ิ แสงวิโรจนพัฒน์, วิเคราะห์ค าพิพากษาศาลฎีกาด้วยหลักกฎหมายอาญาเยอรมัน,

(กรุงเทพฯ : เจริญรัฐการพิมพ์, ๒๕๕๘), น. ๒๕. ๑๒๖ Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage 2020, § 1 Rn. 1f. und 6. ๑๒๗ Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 1 Rn. 1ff. ๑๒๘ Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage 2005, § 3 Rn. 1ff.

๑๖๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ผู้เขียนเห็นว่าค าอธิบายของ Wolfgang Mitsch เป็นการอธิบายไปในทางกฎหมายอาญาและวิธีพิจารณา ความอาญา ส่วนต าราของ Jens Bülte (รับช่วงเขียนต าราต่อจาก Joachim Bohnert) ก็เห็นไปทางเดียวกันว่า Ordnungswidrigkeiten เป็นเรื่องที่ใกล้ชิดกับกฎหมายอาญาในความหมายอย่างกว้าง๑๒๙

อย่างไรก็ตาม ต าราค าอธิบายกฎหมาย Ordnungswidrigkeiten ของ Diethelm Klesczewski นักกฎหมายอาญาที่ เขียนต ารากฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา แม้จะอธิบายว่าองค์ประกอบความรับผิด Ordnungswidrigkeiten จะคล้ายกับองค์ประกอบความรับผิด ทางอาญาก็ตาม๑๓๐ แต่ก็ได้อธิบายในส่วนของการพิจารณาการออกค าสั่งปรับในชั้นเจ้าหน้าที่ว่า แม้จะใช้ วิธีพิจารณาความอาญาเป็นพ้ืนฐาน แต่การพิจารณาการออกค าสั่งก็เป็นการผสมผสานกันระหว่างวิธีพิจารณา เรื่องทางปกครอง (วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง) และวิธีพิจารณาความอาญา๑๓๑

๑.๒.๒ แนวคิดในงานวิชาการที่น ามุมมองกฎหมายปกครองมาประกอบการอธิบาย ค าอธิบายกฎหมาย Ordnungswidrigkeit อีกกลุ่มหนึ่ ง ได้น าแนวคิด

ในทางการปกครองและกฎหมายปกครองมาอธิบาย แตกต่างจากการอธิบายโดยนักกฎหมายอาญา โดยส่วนใหญ่ (ดังท่ีผู้เขียนอธิบายไว้ในหัวข้อ ๑.๒.๑)

Kathi Gassner ซึ่งเป็นผู้เขียนต าราและผู้สอนวิชากฎหมายว่าด้วยการกระท า ที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeitenrecht) และกฎหมายปกครอง เป็นผู้บรรยายในวิทยาลัย การปกครอง (Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung) ต าราเล่มดังกล่าวตีพิมพ์เมื่อปลายปี ค.ศ. ๒๐๒๑ โดย Kathi Gassner เขียนอธิบายในมุมมองของหน่วยงานฝ่ายปกครอง (Perspektive der Verwaltungsbehörde)๑๓๒ ว่า แม้ Ordnungswidrigkeitenrecht เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายมหาชน ในความหมายอย่างกว้างซึ่งรวมถึงกฎหมายอาญาก็ตาม แต่ความผิดทางอาญา (Straftaten) ต้องลงโทษ โดยค าพิพากษาของศาล ส่วน Ordnungswidrigkeiten ในชั้นแรกลงโทษปรับโดยค าสั่งปรับของหน่วยงาน ฝ่ายปกครอง ดังนั้น Kathi Gassner จึงเห็นว่ากฎหมายว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten เป็นกฎหมาย ที่มีหลักกฎหมายเป็นเขตแดนของตนเอง แต่มีจุดเชื่อมโยงกันระหว่างกฎหมายอาญาและกฎหมายปกครอง๑๓๓

๑.๓ สรุป ในเชิงของกฎหมายเปรียบเทียบ ผู้เขียนเห็นว่า ที่มาของกฎหมาย Ordnungswidrigkeiten

เยอรมันมีที่มาที่ผูกติดกับประวัติศาสตร์ในขณะที่มีการตรากฎหมาย กล่าวคือ กฎหมายฉบับแรกที่ตราขึ้น เกี่ยวกับ Ordnungswidrigkeiten เป็นยุคที่เพ่ิงผ่านพ้นสงครามโลกครั้งที่ ๒ มาไม่นาน ประเทศเยอรมนี ซึ่งเป็นฝ่ายที่แพ้สงครามและประเทศถูกยึดครองโดยฝ่ายสัมพันธมิตร การจัดตั้งศาลปกครองยังไม่ทั่วถึง เท่ากับศาลยุติธรรม อีกทั้งร่างกฎหมายได้รับอิทธิพลจากนักกฎหมายอาญา โดยเฉพาะจาก Eberhard Schmidt จึงเป็นธรรมดาที่กฎหมายซึ่งได้รับอิทธิพลจากกฎหมายอาญาตั้งแต่เริ่มต้น ย่อมได้รับการอธิบาย และวางรากฐานโดยใช้หลักกฎหมายอาญา แม้ว่าองค์ประกอบของกฎหมายทั้งสองจะบัญญัติแตกต่างกันก็ตาม

๑๒๙ Jens Bülte, Ordnungswidrigkeitenrecht, 6. Auflage 2020, S. 1. ๑๓๐ Diethelm Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 1. ๑๓๑ Diethelm Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Auflage 2016, Rn. 683. ๑๓๒ Kathi Gassner, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2021, S. 5. ๑๓๓ Kathi Gassner, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2021, S. 14. Rn. 5.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๖๕ ซ่ึงต าราของนักกฎหมายอาญาอธิบายคล้ายกันว่า กฎหมาย Ordnungswidrigkeiten ไม่ใช่กฎหมายอาญา ภาคเฉพาะ แต่ก็มีลักษณะที่ใกล้เคียงกับกฎหมายอาญามากกว่ากฎหมายปกครอง

อย่างไรก็ตาม เมื่อเรื่อง Ordnungswidrigkeiten ใกล้ชิดกับผู้บังคับใช้กฎหมาย ซึ่งคือ หน่วยงานฝ่ายปกครอง การปฏิบัติการตามกฎหมายจึงมีลักษณะหรือมุมมองที่คล้ายกับกฎหมายปกครอง มุมมองดังกล่าวปรากฏทั้งในค าอธิบายของนักกฎหมายเยอรมันบางส่วน (โดยเฉพาะผู้บรรยายในวิทยาลัย การปกครอง) และปรากฏในระบบกฎหมายของประเทศออสเตรีย ซึ่งกรณีของประเทศออสเตรียสามารถ สืบสาวถึงถ้อยค าดั้งเดิมของ James Goldschmidt นักกฎหมายเยอรมัน คือ “Verwaltungsstrafrecht”

๒. ข้อสังเกตต่อการใช้ถ้อยค าว่า “ปรับเป็นพินัย” ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ตั้งต้นจากการใช้ถ้อยค าว่า “พินัย”

ซึ่งเป็นถ้อยค าที่เมื่อพิจารณาในครั้งแรกจะเกิดความสงสัยว่าหมายความว่าอย่างไรและจะส่งผล ในทางกฎหมายอย่างไร โดยผู้เขียนจะน าหลักด้านภาษาศาสตร์มาประกอบการวิเคราะห์

๒.๑ ข้อสังเกตในทางภาษาศาสตร์กับการเข้าถึงความหมาย ผู้เขียนเห็นว่า การตีความบทกฎหมายในระบบซีวิลลอว์ ต้องเริ่มจาก “บทกฎหมาย

ลายลักษณ์อักษร” ซึ่งก็คือ การพิจารณาจากค าทางกฎหมาย อันเป็น “ปฐมบท” ในการใช้และการตีความ กฎหมาย๑๓๔ ซึ่งเมื่อพิจารณาจากถ้อยค าว่า “พินัย” นั้น พบว่าเป็นถ้อยค าที่ไม่ใช่ค าสามัญซึ่งคนไทยทั่วไป จะเข้าใจความหมายได้ทันที ต้องเปิดพจนานุกรมค้นหาความหมาย ตัวอย่างที่พบได้ คือ ในข้อสังเกต จากการรับฟังความคิดเห็นผ่านแบบสอบถามออนไลน์ว่า “พินัย” ไม่ใช่ถ้อยค าที่ใช้แพร่หลายในปัจจุบัน อาจสับสนกับค าว่า “วินัย” ตามบาลีสันสกฤตที่ใช้ พ. แทน ว. ได้๑๓๕ ในส่วนนี้ผู้เขียนจึงน าแนวทาง ของภาษาศาสตร์มาวิเคราะห์

ภาษาศาสตร์ (Linguistics) คือ การศึกษาภาษาด้วยวิธีวิทยาศาสตร์ เป็นการศึกษา เพ่ือค้นหาค าอธิบายหรือค าตอบเกี่ยวกับภาษามนุษย์ทั้งภาษาพูด ภาษาเขียน และภาษามือ ซึ่งสาขาย่อย ของภาษาศาสตร์ที่ผู้เขียนน ามาประกอบการศึกษา คือ ระบบความหมาย (Semantics) เป็นการศึกษา ความหมายในภาษาความสัมพันธ์ระหว่าง ค า วลี หรือประโยคกับวัตถุสิ่งของหรือสถานการณ์ที่รูปภาษานั้น อ้างถึง๑๓๖ วิธีการข้างต้นเป็นวิธีการหนึ่งที่ Klaus F. Röhl และ Hans Christian Röhl ใช้อธิบายในต ารา ค าสอนว่าด้วยกฎหมายทั่วไป (Allgemeine Rechtslehre)๑๓๗

๑๓๔ ดู วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ค าสอนว่าด้วยรัฐและหลกักฎหมายมหาชน, พิมพ์ครั้งที่ ๓ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน,

๒๕๖๔), น. ๔๓๒. ๑๓๕ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”, ส านักงาน

คณะกรรมการกฤษฎีกา, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/news14412.pdf, ตารางแนบท้าย น. ๕-๖.

๑๓๖ ดู ชลธิชา บ ารุงรักษ์ และ นันทนา รณเกียรติ, “ภาษาคืออะไร,” ใน ดียู ศรีนราวัฒน์ (บรรณาธิการ), ภาษาและภาษาศาสตร์, พิมพ์ครั้งท่ี ๒ (กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๖๓), น. ๑๐-๑๑.

๑๓๗ Siehe Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage 2008, S. 24.

๑๖๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

เมื่อศึกษาถึงระบบความหมาย ค าว่า “พินัย” อยู่ในโครงสร้างภาษาระดับ “ค า”๑๓๘ ซึ่งจากการพิจารณาผลการรับฟังความคิดเห็นประกอบการจัดท าร่างกฎหมายของคณะกรรมการพัฒนา กฎหมายพิจารณาปรับปรุง ให้ที่มาของถ้อยค าว่า “มาจากถ้อยค าที่เคยใช้ในกฎหมายตราสามดวงและกฎหมาย ลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗ ซึ่งหมายถึง “เงินค่าปรับที่ต้องช าระเป็นพินัยหลวง”๑๓๙ และของกรรมการ ร่างกฎหมายประจ า ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ให้เหตุผลว่า ถ้อยค าว่า “พินัย” ปรากฏในกฎหมายเก่า เช่น พระราชบัญญัติจัดวางการรถไฟแลทางหลวง พุทธศักราช ๒๔๖๔ ในพจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. ๒๕๕๔ ได้ให้ความหมายว่า หมายถึง “เงินค่าปรับที่จ่ายให้ทางราชการ” และเห็นว่าศาสตราจารย์พิเศษ ดร. คณิต ณ นคร เสนอในต ารากฎหมาย “กฎหมายอาญาภาคทั่วไป” ใช้ค าว่า “พินัย (Geldbuße)”๑๔๐ นั้น ผู้เขียนเห็นว่า กรณีนี้เป็นการใช้ถ้อยค าในแบบความหมายตรง “Denotative meaning” หมายถึง ความหมาย ประจ าของค า เป็นความหมายที่ชี้บ่งสิ่งที่อ้างถึง๑๔๑ ซึ่งเป็นการอ้างถึงกฎหมายเก่า และอ้างถึงความหมาย ในพจนานุกรม การค้นหาความหมายจากพจนานุกรมเป็นวิธีการหนึ่ง๑๔๒ ในการค้นหาความหมายของถ้อยค า ซึ่งกรณีนี้เรียกว่า “ความหมายอ้างถึง (Referential Meaning)” เป็นความหมายตรงตัวตามรูปภาษา๑๔๓

ผู้เขียนได้จัดท าข้อสังเกตของความหมายของค าว่า “พินัย”๑๔๔ ว่า เป็นถ้อยค าโบราณ ซึ่งแม้ไม่ใช่ค าที่ประดิษฐ์ขึ้นมาใหม่ แต่เมื่อใช้ค าโบราณที่ปัจจุบันแทบจะไม่ใช้ในชีวิตประจ าวันแล้ว (เว้นแต่ค าว่า “พินัยกรรม”) อาจจะก่อให้เกิดความสับสนต่อประชาชนและผู้บังคับใช้กฎหมาย โดย หม่อมราชวงศ์ เสนีย์ ปราโมช ได้ให้ข้อสังเกตต่อการใช้ถ้อยค าในการร่างกฎหมายไว้ข้อหนึ่งว่า “กฎหมาย (โบราณ) ยิ่งเขียนมากด้วยภาษา (แขก) ที่เราไม่เข้าใจ ความหมายยิ่งน้อยลง”๑๔๕ ผู้เขียนจึงเห็นว่า หากใช้ค าว่า “พินัย” ก็ย่อมต้องใช้เวลานานหลายปีกว่าค าว่า “พินัย” จะกลายเป็นค าสามัญที่ไม่จ าต้อง อธิบายความ อาจต้องจัดหลักสูตรเรื่องปรับเป็นพินัยเป็นการเฉพาะเพ่ือให้ทั้งประชาชนและเจ้าหน้าที่เข้าใจ

๑๓๘ รายละเอียดเรื่อง “การศึกษาความหมายของภาษาในระดับต่าง ๆ” ดู บทที่ ๓ ของ ชัชวดี ศรลัมพ์,

ภาษากับความหมาย (Language and Meaning), พิมพ์ครั้งท่ี ๓ (กรุงเทพฯ : จรัลสนิทวงศ์การพิมพ์, ๒๕๖๒), น. ๔๗. ๑๓๙ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”,

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/ news14412.pdf, ตารางแนบท้าย น. ๕-๖.

๑๔๐ ธ ารงลักษณ์ ลาพินี, “ท าไมต้องปรับเป็นพินัย”, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www. krisdika.go.th/data/activity/act13778.pdf : น. ๑๗.

๑๔๑ ชัชวดี ศรลัมพ์, ภาษากับความหมาย (Language and Meaning), พิมพ์ครั้งที่ ๓ (กรุงเทพฯ : จรัลสนิทวงศ์การพิมพ์, ๒๕๖๒), น. ๘๑.

๑๔๒ ผู้เขียนเน้นว่า การใช้พจนานุกรมเป็นวิธีการหนึ่งในการค้นหาความหมาย แต่ไม่ใช่เพียงวิธีการเดียว ที่ใช้ค้นหาความหมายของถ้อยค า

๑๔๓ ดู จรัลวิไล จรูญโรจน์, ม.ล., ภาษาศาสตร์เบื้องต้น, พิมพ์ครั้งที่ ๗ (กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์, ๒๕๖๐), น. ๑๔๗ ; สุปรียา วิลาวรรณ, “โมดูลที่ ๗ : Semantics”, ใน คู่มือการศึกษาชุดวิชาภาษาศาสตร์เบื้องต้น = Introduction to linguistics, พิมพ์ครั้งท่ี ๓ (กรุงเทพฯ : มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช, ๒๕๖๑), น. ๗-๖.

๑๔๔ รายละเอียด ดู บทความ ภาค ๑ ข้อ ๑. ค าศัพท์ที่เกี่ยวข้องเบื้องต้น ๑๔๕ เสนีย์ ปราโมช, ม.ร.ว., ประชุมปาฐกถาและค าอธิบายของ ม.ร.ว. เสนีย์ ปราโมช, (กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์

เฟื่องอักษร, ๒๕๐๙), น. ๕๙๓-๒๕๔, อ้างใน ธรรมนิตย์ สุมันตกุล, การร่างกฎหมายเบื้องต้น : แบบของกฎหมาย, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๕๘), น. ๒๑๑.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๖๗ ถึงค าว่าปรับเป็นพินัย แตกต่างจากค าว่า “ค่าปรับ” “โทษปรับ” ที่ประชาชนทั่วไปเข้าใจความหมายได้ โดยไม่ต้องอธิบายความ

อย่างไรก็ตาม ค าว่า “โทษปรับเป็นพินัย” เป็นทั้งชื่อร่างกฎหมายและถ้อยค า ในร่างกฎหมาย ซึ่งผู้เขียนจะวิเคราะห์ในส่วนต่อไป

๒.๒ ข้อสังเกตต่อผลของการใช้ค าว่าพินัยในร่างพระราชบัญญัติ การพิจารณาผลการรับฟังความคิดเห็นประกอบการจัดท าร่างกฎหมายของคณะกรรมการ

พัฒนากฎหมายพิจารณาปรับปรุง ให้ความเห็นต่อการใช้ค าว่า “พินัย” ไว้ว่า “เนื่องจากมาตรการที่ก าหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้เป็นมาตรการใหม่ที่ก าหนดให้

ผู้กระท าความผิดต้องช าระเงินเป็นค่าปรับที่ไม่ใช่โทษอาญา จึงจ าเป็นต้องใช้ชื่อให้มีความแตกต่างจากโทษ อาญาที่เป็นโทษปรับสถานเดียว ซึ่งการใช้ชื่อ ‘ปรับ’ อย่างเดียวอาจท าให้เข้าใจได้ว่าเป็นปรับทางอาญา หรือปรับทางแพ่ง และหากใช้ชื่อปรับทางปกครองตามที่กฎหมายหลายฉบับใช้อยู่อาจท าให้เข้าใจได้ว่า เป็นค าสั่งทางปกครองและอยู่ในอ านาจของศาลปกครอง แต่กลไกตามพระราชบัญญัตินี้ก าหนดให้อยู่ในอ านาจ ของศาลอาญา ประกอบกับการปรับเป็นพินัยเป็นถ้อยค าที่เคยใช้ในกฎหมายตราสามดวงและกฎหมาย ลักษณะอาญา ร.ศ. ๑๒๗ ซึ่งหมายถึง ‘เงินค่าปรับที่ต้องช าระเป็นพินัยหลวง’ ดังนั้น การใช้ชื่อ ‘ปรับเป็นพินัย’ สามารถท าให้เข้าใจได้ว่าเป็นมาตรการหรือการก าหนดโทษอีกลักษณะหนึ่งที่ไม่ใช่โทษทางอาญา โทษทางแพ่ง หรือโทษทางวินัย จึงคงชื่อร่างไว้โดยไม่มีการแก้ไข”๑๔๖

ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ฉบับรายงานสรุปผลการรับฟัง ความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับพินัย พ.ศ. .... ในเดือนธันวาคม ๒๕๖๓ ได้ให้ความหมายของถ้อยค าไว้ในมาตรา ๓ ว่า

“ปรับเป็นพินัย” หมายความว่า สั่งให้ผู้กระท าความผิดทางพินัยต้องช าระค่าปรับ เป็นพินัยไม่เกินที่กฎหมายก าหนด

“ความผิดทางพินัย” หมายความว่า การกระท าหรืองดเว้นการกระท าอันเป็น การฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย และกฎหมายนั้นบัญญัติให้ต้องช าระค่าปรับเป็นพินัย

ประกอบกับ มาตรา ๕ ของร่างพระราชบัญญัติดังกล่าว บัญญัติว่า “การปรับเป็นพินัย ตามกฎหมายทั้งปวง ให้ด าเนินการตามพระราชบัญญัตินี้ โดยไม่ให้ถือว่าการปรับเป็นพินัยหรือค าสั่งปรับ เป็นพินัยเป็นการกระท าทางปกครองหรือค าสั่งทางปกครอง การปรับเป็นพินัยไม่เป็นโทษอาญา”

บทความของกรรมการร่างกฎหมายประจ า ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ได้สรุปหลักการของร่างที่ผ่านการพิจารณาของคณะกรรมการพัฒนากฎหมายไว้ประการหนึ่งว่า “เป็นกฎหมายกลาง”๑๔๗ ผู้เขียนจะได้ตั้งข้อสังเกต ดังนี้

๑๔๖ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”,

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/ news14412.pdf ตารางแนบท้าย น. ๕-๖.

๑๔๗ ธ ารงลักษณ์ ลาพินี, “ท าไมต้องปรับเป็นพินัย”, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www. krisdika.go.th/data/activity/act13778.pdf : น. ๑๗.

๑๖๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๒.๒.๑ การลบล้างค าว่า “โทษปรับทางปกครอง” มาตรา ๓๕ วรรคหนึ่ง แห่งร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย

พ.ศ. .... บัญญัติว่า “เมื่อพ้นก าหนดสามร้อยหกสิบห้าวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ประกาศ

ในราชกิจจานุเบกษา ให้เปลี่ยนความผิดที่มีโทษปรับทางปกครองบรรดาที่บัญญัติไว้ในกฎหมายทั้งปวง ที่ยังใช้บังคับอยู่ในวันก่อนพ้นก าหนดเวลาดังกล่าว เป็นความผิดทางพินัยตามพระราชบัญญัตินี้ และให้ถือว่า อัตราโทษปรับทางปกครองที่บัญญัติไว้ในกฎหมายดังกล่าวเป็นอัตราค่าปรับเป็นพินัยตามพระราชบัญญัตินี้ แต่ทั้งนี้ ไม่รวมถึงโทษปรับทางปกครองที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วย การตรวจเงินแผ่นดิน และการปรับที่เป็นมาตรการในการบังคับทางปกครอง”

ผู้เขียนเห็นว่า มาตราดังกล่าวเป็นมาตราที่ชี้ให้เห็นว่า ร่างกฎหมายฉบับนี้ ลบล้างค าว่า “โทษปรับทางปกครอง” ในระบบกฎหมายไทย เว้นแต่ที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญว่าด้วยการตรวจเงินแผ่นดิน และการปรับที่เป็นมาตรการในการบังคับทางปกครอง ซึ่งผล ของการลบล้างค าว่าโทษปรับทางปกครองและแทนที่ด้วยค าว่าปรับเป็นพินัย ส่งผลถึงเรื่องของวิธีสบัญญัติ ทั้งในชั้นเจ้าหน้าที่และในชั้นพิจารณาของศาลปกครอง ต้องเปลี่ยนมาใช้กระบวนการตามร่างพระราชบัญญัติ ข้างต้น๑๔๘ เช่น หมวด ๗ บทก าหนดโทษ ส่วนที่ ๒ โทษทางปกครอง แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูล ส่วนบุคคล พ.ศ. ๒๕๖๒ บัญญัติเรื่องระวางโทษปรับทางปกครอง และมาตรา ๙๐ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติ เดียวกัน บัญญัติว่า

“ในกรณีที่ผู้ถูกลงโทษปรับทางปกครองไม่ยอมช าระค่าปรับทางปกครอง ให้น าบทบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองมาใช้บังคับ โดยอนุโลม และในกรณีที่ไม่มีเจ้าหน้าที่ด าเนินการบังคับตามค าสั่ง หรือมีแต่ไม่สามารถด าเนินการบังคับ ทางปกครองได้ ให้คณะกรรมการผู้เชี่ยวชาญมีอ านาจฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพ่ือบังคับช าระค่าปรับ ในการนี้ ถ้าศาลปกครองเห็นว่าค าสั่งให้ช าระค่าปรับนั้นชอบด้วยกฎหมาย ให้ศาลปกครองมีอ านาจพิจารณาพิพากษา และบังคับให้มีการยึดหรืออายัดทรัพยส์ินขายทอดตลาดเพ่ือช าระค่าปรับได้”

จากมาตราข้างต้นอาจจะเกิดปัญหาในการตีความกฎหมายได้ว่า โทษปรับ ทางปกครองตามพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. ๒๕๖๒ จะต้องเปลี่ยนเป็นโทษปรับเป็นพินัย ส่วนกระบวนการในกรณีท่ีผู้ถูกลงโทษไม่ยอมช าระค่าปรับทางปกครอง จะต้องเปลี่ยนกระบวนการให้เป็นไปตาม ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... หรือไม่ หรือจะต้องตีความผ่านข้อยกเว้นที่ “ไม่รวมถึง การปรับที่เป็นมาตรการในการบังคับทางปกครอง” เพราะเหตุที่มาตรา ๙๐ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติ คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. ๒๕๖๒ ที่บัญญัติ “ให้น าบทบัญญัติเกี่ยวกับการบังคับทางปกครอง ตามกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองมาใช้บังคับโดยอนุโลม” ซึ่งหากตีความว่าต้องใช้กระบวนการ ตามร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ย่อมหมายความว่า ไม่ให้ถือว่าการปรับเป็นพินัย หรือค าสั่งปรับเป็นพินัยเป็นการกระท าทางปกครองหรือค าสั่งทางปกครอง จึงไม่น าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาบังคับใช้ และเมื่อไม่ใช่ค าสั่งทางปกครอง จึงไม่ใช่คดีปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

๑๔๘ ตัวอย่างของ “การน าเรื่องโทษทางปกครองมาบัญญัติไว้ในบทบัญญัติของกฎหมายต่าง ๆ” ดู ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐๔, น. ๒๔๙-๓๑๗.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๖๙ ย่อมหมายความว่า ศาลปกครองไม่มีเขตอ านาจอีกต่อไป กรณีข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่า เป็นการบัญญัติ กฎหมายยกเว้นเขตอ านาจของศาลปกครอง ซึ่งเป็นกรณีการยกเว้นจากหลักทั่วไปว่าด้วยเขตอ านาจ ศาลปกครอง เป็นเรื่องของ “นิตินโยบาย” คล้ายกับกรณีของมาตรา ๙ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๖ แห่งพระราชก าหนดการบริหารราชการ ในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. ๒๕๔๘ และมาตรา ๒๓ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคง ภายในราชอาณาจักร พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึ่งศาสตราจารย์พิเศษ ดร. วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ ให้ความเห็นว่า “คดีปกครอง ที่ไม่อยู่ในอ านาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เนื่องจากกฎหมายห้ามมิให้ศาลปกครองรับไว้ พิจารณาพิพากษาด้วยเหตุทางนิตินโยบายบางประการ”๑๔๙

ศาสตราจารย์พิเศษ ดร. ชาญชัย แสวงศักดิ์ ให้ข้อสังเกตกรณีข้างต้นไว้ว่า “ขอบเขตการบังคับใช้ของร่างพระราชบัญญัตินี้ควรจ ากัดอยู่แต่เพียง

การเปลี่ยนโทษอาญาที่มีอยู่ในกฎหมายต่าง ๆ ในปัจจุบันให้เป็นโทษทางปกครองแทน ไม่ควรขยายไปใช้บังคับ กับโทษทางปกครองที่มีการบัญญัติไว้แล้วในกฎหมายจ านวน ๒๓ ฉบับ (ดังที่ระบุไว้ในร่างมาตรา ๒๓ ของร่างพระราชบัญญัตินี้) ซึ่งจะก่อให้เกิดความโกลาหลในการบังคับใช้กฎหมายเกินความจ าเป็น อันเนื่องมาจากการก าหนดกลไกในการบังคับการให้เป็นไปตามค าสั่งให้ช าระค่าปรับ ...”๑๕๐

๒.๒.๒ การใช้ค าว่า “ปรับเป็นพินัย” เป็นค ากลาง เมื่อลบล้างค าว่า “โทษปรับทางปกครอง” แล้ว ค าว่า “ปรับเป็นพินัย”

จึงเป็นค ากลางที่เป็นการก าหนดโทษอีกลักษณะหนึ่งที่ไม่ใช่โทษทางอาญา โทษทางแพ่ง หรือโทษทางวินัย ผู้เขียนจึงเห็นว่า เหตุผลประการหนึ่งที่เลือกใช้ค าว่า “พินัย” อันเป็นค าเก่า ก็เพ่ือก่อตั้งถ้อยค าที่แยกออก จากโทษประเภทอ่ืน

๒.๒.๓ การตั้งชื่อกฎหมายที่แตกต่างจากชื่อของกฎหมายเยอรมัน มีข้อสังเกตในเรื่องของชื่อร่างกฎหมายว่า ในกรณีของประเทศเยอรมนี

ใช้ชื่อกฎหมายว่า Gesetz über Ordnungswidrigkeiten ซึ่งแปลว่า รัฐบัญญัติว่าด้วยการกระท าที่ขัด ต่อกฎระเบียบ โดยค าว่า การกระท าที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeiten) เป็นองค์ประกอบ ทางกฎหมายในส่วนเหตุ ส่วนร่างพระราชบัญญัติว่าด้วย “การปรับเป็นพินัย” พ.ศ. .... ใช้ชื่อกฎหมายที่ตั้งต้น จากองค์ประกอบทางกฎหมายในส่วนผล

๓. ข้อสังเกตต่อองค์ประกอบทางกฎหมายและการตีความกฎหมาย ข้อสังเกตในส่วนนี้เป็นเรื่องของ “กฎหมายสารบัญญัติ” ซึ่งในกรณีของระบบกฎหมายเยอรมัน

นั้น เดิมรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๒ บัญญัติองค์ประกอบทางกฎหมาย ที่เป็นการบรรยายการกระท าผิด Ordnungswidrigkeit โดยผูกกับการปรับเท่านั้น แต่รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๖๘ ได้บัญญัติองค์ประกอบที่แยกออกจากองค์ประกอบทางอาญา โดยไม่ได้บัญญัติให้น าบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญามาใช้โดยอนุโลม อย่างไรก็ตาม การตีความ

๑๔๙ วรพจน์ วิศรุตพิชญ,์ “ศาลปกครองกับการด ารงหลักนติิธรรม,” ใน วารสารวิชาการศาลปกครอง

ปีท่ี ๒๑ ฉบับท่ี ๑ (มกราคม-มีนาคม) ๒๕๖๔, น. ๑๐๖-๑๐๗. ๑๕๐ ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๐๔, น. ๓๓๘.

๑๗๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ตัวบทก็ใช้วิธีตีความโดยน าวิธีคิดในทางกฎหมายอาญามาปรับใช้๑๕๑ ส าหรับร่างกฎหมายของไทย ผู้เขียน ให้ข้อสังเกตเปรียบเทียบดังต่อไปนี้

๓.๑ “ผู้ใดกระท าความผิดทางพินัยต้องช าระค่าปรับเป็นพินัย” : การก าหนด องค์ประกอบโดยผูกกับการปรับเป็นพินัย

มาตรา ๖ แห่งร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... บัญญัติว่า “ผู้ใดกระท าความผิดทางพินัยต้องช าระค่าปรับเป็นพินัยตามจ านวนเงินที่เจ้าหน้าที่ของรัฐหรือศาลก าหนด ตามวิธีการที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัตินี้ ซึ่งต้องไม่เกินจ านวนสูงสุดที่กฎหมายซึ่งบัญญัติความผิด ทางพินัยนั้นบัญญัติไว้ เว้นแต่พระราชบัญญัตินี้จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอ่ืน”

ผู้เขียนเห็นว่า เมื่อพิจารณาตามบทบัญญัติข้างต้น ไม่ปรากฏว่า “กระท าความผิด ทางพินัย” มีองค์ประกอบหรือโครงสร้างความรับผิดอย่างไร จึงต้องพิจารณาประกอบจากบทนิยาม ในมาตรา ๓ ว่า “ความผิดทางพินัย” หมายความว่า การกระท าหรืองดเว้นการกระท าอันเป็นการฝ่าฝืน หรือไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย และกฎหมายนั้นบัญญัติให้ต้องช าระค่าปรับเป็นพินัย เมื่อพิจารณาประกอบกันแล้ว พิจารณาได้ว่า เป็นการบัญญัติองค์ประกอบความผิดทางพินัยโดยผูกติดกับ “ผลทางกฎหมาย” กล่าวคือ เป็นการกระท าหรืองดเว้นการกระท าที่มีกฎหมายบัญญัติว่า “ให้ต้องช าระค่าปรับเป็นพินัย” การบัญญัติ เช่นนี้เป็นแนวทางของเยอรมันตามกฎหมายฉบับเก่า คือ รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๒ ว่า “[วรรคหนึ่ง] ถ้าการกระท าใดมีการปรับเป็นพินัยเท่านั้น การกระท านั้น คือ การกระท า ที่ขัดต่อกฎระเบียบ (Ist eine Handlung ausschließlich mit Geldbuße bedroht, so ist sie eine Ordnungswidrigkeit.) [วรรคสอง] ถ้าการกระท าใดมีโทษอาญาเท่านั้น การกระท านั้น คือ การกระท าความผิด ทางอาญา (Ist eine Handlung ausschließlich mit Strafe bedroht, so ist sie eine Straftat.)”

ซึ่งรัฐบัญญัติของเยอรมันฉบับปัจจุบัน คือ รัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๖๘ บัญญัติองค์ประกอบไว้ว่า การกระท าใดจะเป็นการกระท าผิดต่อกฎระเบียบ (Ordnungswidrigkeit) และถูกปรับ (Geldbuße) เมื่อครบเงื่อนไขดังนี้ ๑. เป็นการกระท าครบองค์ประกอบทางกฎหมาย ๒. เป็นการกระท าที่ผิดกฎหมาย (rechtswidrige Handlung) และ ๓. เป็นการกระท าที่ต าหนิได้ (vorwerfbare Handlung) กล่าวคือ บัญญัติองค์ประกอบทางกฎหมายให้แตกต่างจากองค์ประกอบความรับผิดทางอาญา

๓.๒ การน าบทบัญญัติในภาค ๑ แห่งประมวลกฎหมายอาญา มาใช้โดยอนุโลม บางประการ

มาตรา ๗ วรรคหนึ่ง แห่งร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... บัญญัติว่า “ให้น าบทบัญญัติในภาค ๑ บทบัญญัติทั่วไป ลักษณะ ๑ บทบัญญัติที่ใช้แก่ความผิดทั่วไป เฉพาะหมวด ๒ การใช้กฎหมายอาญา หมวด ๔ ความรับผิดในทางอาญา หมวด ๕ การพยายามกระท า ความผิด และหมวด ๖ ตัวการและผู้สนับสนุนแห่งประมวลกฎหมายอาญา มาใช้บังคับแก่การปรับเป็นพินัย ตามพระราชบัญญัตินี้ด้วยโดยอนุโลม เว้นแต่พระราชบัญญัตินี้จะบัญญัติไว้เป็นอย่างอ่ืน” ซึ่งในการพิจารณา ผลการรับฟังความคิดเห็นประกอบการจัดท าร่างกฎหมายของคณะกรรมการพัฒนากฎหมายพิจารณาปรับปรุง ให้ความเห็นไว้ว่า

๑๕๑ รายละเอียด ดู บทความ ภาค ๑ ข้อ ๒ พัฒนาการของรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten

Ordnungswidrigkeiten

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๗๑

“เนื่องจากหลักเกณฑ์ในการพิจารณาการกระท าความผิดส่วนใหญ่ใช้หลักเกณฑ์เดียวกับ ที่ก าหนดไว้ในประมวลกฎหมายอาญา จึงก าหนดให้น าประมวลกฎหมายอาญามาใช้บังคับ โดยอนุโลม เพ่ือให้ง่ายต่อการศึกษาท าความเข้าใจและไม่เกิดความสับสนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐและบุคคลทั่วไป ส่วนหลักเกณฑ์ที่แตกต่างจากประมวลกฎหมายอาญาซึ่งได้มีการก าหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้แล้ว ได้ก าหนดยกเว้นไว้อย่างชัดเจนว่า มิให้อนุโลมหลักเกณฑ์ท่ีก าหนดไว้ในประมวลกฎหมายอาญามาใช้บังคับ”๑๕๒

ผู้ เขียนเห็นว่า เมื่อเปรียบเทียบกับรัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๖๘ นั้น กฎหมายของเยอรมันไม่ได้บัญญัติให้อนุโลมน าประมวลกฎหมายอาญามาใช้ โดยตรง แต่ได้มีการน าหลักในกฎหมายอาญามาปรับใช้ในการตีความกฎหมาย เช่น กรณีขององค์ประกอบ เรื่อง “การต าหนิได้ (Vorwerfbarkeit)” ในกฎหมาย Ordnungswidrigkeiten แม้ใช้ถ้อยค าที่แตกต่าง จากองค์ประกอบความรับผิดทางอาญาว่า “ความชั่ว (Schuld)” ซึ่งเป็นเจตนารมณ์ของผู้ร่างที่ต้องการ ให้ใช้ถ้อยค าที่แตกต่างจากกฎหมายอาญาก็ตาม แต่ก็มีความเห็นอีกฝ่ายเห็นว่า หลักการว่าด้วยความชั่ว น ามาใช้กับ Ordnungswidrigkeit ได้๑๕๓

ในกรณีของร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ก าหนดกรอบ ในการตีความกฎหมายว่า ให้ใช้หลักการตามประมวลกฎหมายอาญา โดยให้เหตุผลว่าเพ่ือง่ายต่อการศึกษา ท าความเข้าใจและไม่เกิดความสับสนแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐและบุคคลทั่วไป นั้น ผู้เขียนเห็นว่า การบัญญัติ ให้ใช้ประมวลกฎหมายอาญาโดยอนุโลมเช่นนี้ หลักการว่าด้วยการปรับเป็นพินัยจะกลายเป็นเพียงส่วนหนึ่ง ของหลักกฎหมายอาญา ไม่เกิดการพัฒนาหลักการใหม่ ๆ แยกออกมาจากกฎหมายอาญา เพราะต้องอ้างอิง ตามแนวทางของประมวลกฎหมายอาญาเป็นพ้ืนฐาน กฎหมายหลายฉบับที่จะต้องเปลี่ยนไปตามหลักการ ปรับเป็นพินัยนั้น ก็ไม่ใช่กฎหมายทุกฉบับที่เป็นเรื่องการป้องปราบการกระท าความผิดที่มีลักษณะในเชิงลงโทษ แต่เป็นเรื่องในทางปกครอง กล่าวคือ เป็นเรื่องของเจ้าหน้าที่ของรัฐในฐานะผู้บังคับใช้กฎหมายในแต่ละฉบับ ซึ่งโดยปกติ เจ้าหน้าที่ของรัฐที่ไม่ใช่ต ารวจและอัยการ ปฏิบัติราชการตามหลักการในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ เป็นพื้นฐาน เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา ผู้เขียนเห็นว่า เป็นเรื่องที่ต ารวจและอัยการมีความช านาญ ไม่ใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐโดยทั่วไปที่จะมี ความช านาญในกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา โดยศาสตราจารย์พิเศษ ดร. คณิต ณ นคร ได้อธิบายในต ารากฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เรื่อง “ประธานในคดี” ซึ่งในส่วน “พนักงานฝ่ายปกครอง หรือต ารวจและพนักงานสอบสวน รวมตลอดถึงพนักงานสอบสวนคดีพิเศษตามกฎหมายว่าด้วย การสอบสวนคดีพิเศษ” เรียกรวมว่า “ต ารวจ” เป็นองค์เบื้องต้นของรัฐในการด าเนินคดีอาญา๑๕๔ ทั้งนี้ ศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ให้ข้อสังเกตว่า พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

๑๕๒ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”,

ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/ news14412.pdf, ตารางแนบท้าย น. ๑๒.

๑๕๓ รายละเอียด ดู บทความ ภาค ๑ ข้อ ๓.๓ โครงสร้างความรับผิดจากการกระท าความผิดกฎระเบียบ : บทตัดโครงสร้างความรับผิดที่แยกออกจากกฎหมายอาญา

๑๕๔ คณิต ณ นคร, กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เล่ม ๑, พิมพ์ครั้งที่ ๑๐ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๔), น. ๑๔๑.

๑๗๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เป็นกฎหมายลูกผสมสารบัญญัติและกฎหมายวิธีสบัญญัติ๑๕๕ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าร่างพระราชบัญญัติว่าด้วย การปรับเป็นพินัยมีลักษณะเป็นลูกผสมระหว่างสารบัญญัติและวิธีสบัญญัติเช่นกัน

๔. ข้อสังเกตต่อกฎหมายวิธีพิจารณาและเขตอ านาจศาล ผู้เขียนมีข้อสังเกตต่อกฎหมายวิธีพิจารณาทั้งในชั้นเจ้าหน้าที่และในชั้นศาล และเขตอ านาจศาล

อันเป็นข้อสังเกตสุดท้าย

๔.๑ ข้อสังเกตต่อการไม่น ากฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองมาใช้บังคับ มาตรา ๕ แห่งร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... บัญญัติว่า

“ไม่ให้ถือว่าการปรับเป็นพินัยหรือค าสั่งปรับเป็นพินัยเป็นการกระท าทางปกครองหรือค าสั่งทางปกครอง” ดังนั้น เมื่อไม่ให้ถือว่าเป็นการกระท าทางปกครองหรือค าสั่งทางปกครอง จึงไม่อาจน าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ มาใช้บังคับ ผู้เขียนเห็นว่า เมื่อพิจารณาโดยรวมของร่างกฎหมายทั้งฉบับ เป็นเรื่องของเจ้าหน้าที่ของรัฐในฐานะฝ่ายปกครองผู้บังคับใช้กฎหมาย ด าเนินการพิจารณาเรื่องทางปกครอง เพ่ือออกค าสั่ง เพียงแต่ค าสั่งนั้นเป็นค าสั่งที่มีการปรับเป็นเงินที่เรียกว่า “ปรับเป็นพินัย” ข้อสังเกตนี้ผู้เขียน เห็นว่าคล้ายกับข้อสังเกตของนักกฎหมายเยอรมันที่บรรยายในวิทยาลัยการปกครองดังที่ผู้เขียนได้อธิบาย ไว้ข้างต้นของบทความ และเมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับพัฒนาการทางกฎหมายเยอรมัน ย่อมเห็นได้ว่า ในกรณีของประเทศเยอรมนี ณ ขณะที่มีการตรารัฐบัญญัติว่าด้วย Ordnungswidrigkeiten ยังไม่มีกฎหมาย ว่าด้วยวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองในระดับสหพันธรัฐ

แต่กรณีของระบบกฎหมายไทยนั้น พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ใช้บังคับเป็นเวลามากกว่ายี่สิบปี เป็นกฎหมายที่เจ้าหน้าที่ของรัฐมีความคุ้นเคยจากการปฏิบัติ ราชการตามกฎหมาย มีการวางแนวปฏิบัติราชการทั้งจากคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง และวางหลักกฎหมายโดยศาลปกครอง เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา หากไม่ใช่ต ารวจและอัยการ ก็จะไม่ได้บังคับใช้กฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาโดยตรง เมื่อร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... น าแนวทางของประมวลกฎหมายอาญา และกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาใช้ เจ้าหน้าที่ของรัฐย่อมต้องท าความเข้าใจกฎหมายทั้งสองไปในตัว ด้วยเช่นกัน ซึ่งก็อาจจะเกิดปัญหาในการต้องท าความเข้าใจทั้งกฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง และกฎหมายอาญาไปพร้อมกัน ทั้งที่โดยงานหลักของเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นอาจจะไม่ได้ต้องข้องเกี่ยวกับ กฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

๔.๒ ข้อสังเกตต่อเขตอ านาจศาลและวิธีพิจารณาคดี ๔.๒.๑ การก าหนดเขตอ านาจศาล

มาตรา ๒๕ แห่งร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ก าหนด ใจความส าคัญของเขตอ านาจศาลว่า ให้อัยการฟ้องต่อศาลจังหวัดและศาลอาญา (กรณีในเขตกรุงเทพมหานคร) ซึ่งเป็นการตัดเขตอ านาจของศาลปกครอง อันเป็นเรื่องในทางนิตินโยบายของผู้ร่างกฎหมาย และมาตรา ๒๙ บัญญัติห้ามอุทธรณ์ค าพิพากษาของศาลในปัญหาข้อเท็จจริงและจ านวนค่าปรับเป็นพินัย ค าพิพากษา ของศาลชั้นอุทธรณ์เป็นที่สุด ซึ่งหลายกรณีมีจ านวนเงินค่าปรับเป็นหลักแสนหลักล้านบาท เช่น มาตรา ๘๒ แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. ๒๕๖๒ ก าหนดระวางปรับทางปกครองไม่เกินหนึ่งล้านบาท

๑๕๕ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๓๔, น. ๑๘๓.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๗๓ เป็นต้น ผู้เขียนเห็นว่า แม้จะก าหนดว่าโทษปรับเป็นพินัยไม่ใช่โทษทางอาญาก็ตาม แต่กรณีที่ก าหนดอัตราปรับ เป็นพินัยจ านวนมาก อีกทั้งการบัญญัติตัดสิทธิเรื่องอุทธรณ์ปัญหาข้อเท็จจริงและจ านวนค่าปรับเป็นพินัยก็ดี การให้คดีสิ้นสุดที่ศาลอุทธรณ์ก็ดี ย่อมเป็นผลร้ายและไม่เป็นธรรมแก่ผู้รับค าสั่งเช่นเดียวกัน เมื่อเทียบกับ การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง เมื่อผู้ฟ้องคดีได้ด าเนินการโต้แย้งค าสั่งปรับเป็นพินัยแล้ว ย่อมสามารถน าคดี มาฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้นได้ และการอุทธรณ์ต่อศาลปกครองสูงสุดอุทธรณ์ปัญหาข้อเท็จจริง โดยไม่มี ข้อจ ากัดเรื่อง “จ านวนค่าปรับเป็นพินัย”

๔.๒.๒ การก าหนดให้วิธีพิจารณาคดีความผิดทางพินัยให้เป็นไปตามข้อบังคับ ของประธานศาลฎีกาโดยความเห็นชอบของท่ีประชุมใหญ่ศาลฎีกา

ในการพิจารณาผลการรับฟังความคิดเห็นประกอบการจัดท าร่างกฎหมาย ของคณะกรรมการพัฒนากฎหมายพิจารณาปรับปรุง ให้ความเห็นว่า

“การก าหนดให้ประธานศาลฎีกามีอ านาจในการออกข้อบังคับตาม ร่างมาตรานี้เป็นหลักเกณฑ์เกี่ยวกับวิธีพิจารณาในของศาล ซึ่งไม่ส่งผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน ซึ่งเป็นไปตามหลักสากลในต่างประเทศที่ให้ศาลมีอ านาจในการก าหนดหลักเกณฑ์ (Court Rules) ได้ และระบบกฎหมายของไทยก็ยอมรับในเรื่องดังกล่าว ดังที่มีการบัญญัติไว้ในกฎหมายอ่ืน ๆ เช่น พระราชบัญญัติ วิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. ๒๕๕๙ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณา คดีอาญาของผู้ด ารงต าแหน่งทางการเมือง พ.ศ. ๒๕๖๐ ซึ่งมาตรานี้ได้ก าหนดกรอบในการออกข้อบังคับไว้แล้ว ส าหรับภาระในการพิสูจน์เนื่องจากไม่ได้น าหลักเกณฑ์ในเรื่องพยานหลักฐานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญามาใช้ ประกอบกับไม่ใช่โทษอาญา จึงไม่ใช้หลักการพิสูจน์จนสิ้นสงสัย”๑๕๖

ซึ่งมาตรา ๒๕ วรรคสาม แห่งร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... บัญญัติว่า “ข้อบังคับตามวรรคสองต้องค านึงถึงความสะดวก รวดเร็ว เป็นธรรมและไม่เป็นภาระ แก่ผู้ที่เกี่ยวข้องจนเกินสมควร และจะก าหนดให้ศาลพิจารณาลับหลั งจ าเลยก็ได้ แต่ไม่ว่ากรณีจะเป็น ประการใด จ าเลยมีสิทธิตั้งบุคคลให้มาต่อสู้คดีแทนได้”

ผู้เขียนมีข้อสังเกตในเรื่องนี้ประการแรกว่า ความเห็นข้างต้นไม่ได้ระบุว่า หลักสากลในต่างประเทศที่ให้ศาลมีอ านาจในการก าหนดหลักเกณฑ์ได้นั้น น ามาจากระบบกฎหมาย ของประเทศใดบ้าง ซึ่งหากเปรียบเทียบกับระบบกฎหมายเยอรมัน ในเรื่อง Ordnungswidrigkeiten ก าหนดไว้ชัดเจนถึงกระบวนการในชั้นศาลว่าใช้หลักการตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเป็นพ้ืนฐาน ไม่ได้ให้อ านาจศาลทีจ่ะตราวิธีพิจารณาคดีข้ึนมาเอง

หากเทียบเคียงกรณีของระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดนั้น มาตรา ๖ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติว่า “ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดตามมาตรา ๔๔ มาตรา ๔๖ มาตรา ๖๐/๑ มาตรา ๖๖ มาตรา ๗๐ มาตรา ๗๕/๑ มาตรา ๗๕/๒ และมาตรา ๗๕/๔ ต้องส่งให้สภาผู้แทนราษฎร ในวันที่ออกระเบียบดังกล่าว เพ่ือให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรตรวจสอบได้ถ้าต่อมามีการเสนอญัตติ และสภาผู้แทนราษฎรมีมติภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ส่งระเบียบดังกล่าวให้สภาผู้แทนราษฎรด้วยคะแนนเสียง

๑๕๖ “รายงานสรุปผลการรับฟังความคิดเห็นร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....”, ส านักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๖๔, จาก https://www.krisdika.go.th/data/news/ news14412.pdf, ตารางแนบท้าย น. ๔๓-๔๔.

๑๗๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจ านวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ ให้ยกเลิกระเบียบใดไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน ให้ที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดด าเนินการให้เป็นไปตามนั้น” เมื่อพิจารณามาตรา ๔๔ วรรคหนึ่ง ซึ่งบัญญัติว่า “การด าเนินการทั้งปวงเก่ียวกับการฟ้อง การร้องสอด การเรียกบุคคล หน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้ามาเป็นคู่กรณีในคดี การด าเนินกระบวนพิจารณา การรับฟังพยานหลักฐาน และการพิพากษาคดีปกครอง นอกจากที่บัญญัติไว้แล้วในพระราชบัญญัตินี้ ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ และวิธีการที่ก าหนดโดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด” นั้น เป็นเรื่องของ การพิจารณาคดีของศาลปกครอง เมื่อที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดมีมติเกี่ยวกับการออกระเบียบ ดังกล่าวแล้ว ต้องส่งให้สภาผู้แทนราษฎรในวันที่ออกระเบียบดังกล่าว เพ่ือให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ตรวจสอบได้ กรณีข้างต้นย่อมเป็นการออกระเบียบวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครองที่ฝ่ายนิติบัญญัติมีโอกาส เข้าตรวจสอบควบคุมได้ โดยที่สภาผู้แทนราษฎรมีที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน จึงย่อมสอดคล้อง กับหลักประชาธิปไตยด้วย

ข้อสังเกตประการต่อมาที่กล่าวว่า “ระบบกฎหมายของไทยก็ยอมรับในเรื่อง ดังกล่าว ดังที่มีการบัญญัติไว้ในกฎหมายอื่น ๆ เช่นพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบ พ.ศ. ๒๕๕๙ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ด ารงต าแหน่งทางการเมือง พ.ศ. ๒๕๖๐” นั้น ผู้เขียนเห็นว่า การพิจารณาว่าระบบกฎหมายของไทยยอมรับหลักการใดได้หรือไม่นั้น ต้องพิจารณาตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย โดยเฉพาะใน มาตรา ๓ บัญญัติว่า “(วรรคหนึ่ง) อ านาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุข ทรงใช้อ านาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ (วรรคสอง) รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ ต้องปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม เพ่ือประโยชน์ ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชนโดยรวม” และมาตรา ๕ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “รัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ หรือการกระท าใดขัดหรือแย้ง ต่อรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติหรือการกระท านั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้” ซึ่งการด ารงอยู่ของพระราชบัญญัติ ย่อมเป็นคนละประเด็นกับความไม่ชอบด้วยกฎหมายของพระราชบัญญัติ กล่าวคือ บทบัญญัติในพระราชบัญญัติ ที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ หากไม่ได้มีการตรวจสอบโดยองค์กรผู้มีอ านาจวินิจฉัย บทบัญญัติ ในพระราชบัญญัตินั้นก็ย่อมจะด ารงอยู่ต่อไป สาระประการหนึ่งของหลักนิติธรรม คือ “ต้องมีการควบคุม ตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระท าขององค์กรต่าง ๆ ของรัฐที่มีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพ ของประชาชน และมีการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ที่จ ากัดหรือให้อ านาจองค์กรต่าง ๆ ของรัฐจ ากัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล”๑๕๗ การตรวจสอบว่าบทบัญญัติ ในพระราชบัญญัติขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญเป็นอ านาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ

ส่วนความเห็นที่ว่า “การก าหนดให้ประธานศาลฎีกามีอ านาจในการออก ข้อบังคับตามร่างมาตรานี้เป็นหลักเกณฑ์เก่ียวกับวิธีพิจารณาในของศาล ซึ่งไม่ส่งผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพ ของประชาชน” อีกทั้งการก าหนดว่า “จะก าหนดให้ศาลพิจารณาลับหลังจ าเลยก็ได้” นั้น ผู้เขียนเห็นว่า โดยที่ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. .... ใช้หลักการตามกฎหมายอาญาและกฎหมาย

๑๕๗ วรพจน์ วิศรุตพิชญ,์ อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๔๘, น. ๑๑๓.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๗๕ วิธีพิจารณาความอาญาเป็นพ้ืนฐาน๑๕๘ การเปิดโอกาสให้ศาลพิจารณาลับหลังได้ย่อมเป็นผลร้ายต่อผู้รับค าสั่ง ปรับเป็นพินัย กล่าวคือ มาตรฐานประกันความเป็นธรรมตามกระบวนการปรับเป็นพินัยมีมาตรฐานที่น้อยกว่า กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งสิทธิเสรีภาพของประชาชนไม่ได้มีแต่เพียงสิทธิในทางเนื้อหา แต่รวมถึง สิทธิในทางกฎหมายวิธีสบัญญัติหรือกระบวนการยุติธรรมด้วย๑๕๙

๕. บทสรุป โดยสรุปจากข้อสังเกตสี่ประการของผู้เขียนนั้น ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย

พ.ศ. .... ใช้กฎหมายเยอรมันเป็นต้นแบบในการร่างกฎหมาย แต่ในเนื้อหาของร่างกฎหมายก็มีประเด็น ที่แตกต่างจากกฎหมายเยอรมันอยู่หลายประการ ทั้งในเรื่องกฎหมายสารบัญญัติที่น ารูปแบบของกฎหมาย เยอรมันฉบับเก่ามาใช้ ทั้งในเรื่องกฎหมายวิธีสบัญญัติที่ก าหนดเขตอ านาจศาลจังหวัดเป็นศาลหลัก ในการพิจารณาคดีรวมถึงการให้ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาก าหนดวิธีพิจารณาคดีได้เอง เป็นต้น ในแง่มุมของกฎหมาย เปรียบเทียบก็มีประเด็นของการไม่ได้น าระบบกฎหมายออสเตรียเข้ามาเปรียบเทียบในร่างพระราชบัญญัติ ฉบับเปิดให้รับฟังความคิดเห็น ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า กรณีของประเทศออสเตรียมีความน่าสนใจทั้งในแง่มุม ของถ้อยค าที่ใช้ถ้อยค าภาษาเยอรมันต้นฉบับ ทั้งในแง่มุมที่ก าหนดให้เป็นเรื่องในทางกฎหมายปกครอง และอยู่ในอ านาจศาลปกครอง อาจจะกล่าวได้ว่า กฎหมายออสเตรียอยู่กึ่งกลางระหว่างประเทศเยอรมนี ที่มีกฎหมายกลางที่ใกล้เคียงกับกฎหมายอาญาและประเทศฝรั่งเศสที่เป็นเรื่องในกฎหมายปกครอง ในทางต าราของเยอรมันบางส่วนก็เห็นว่าเป็นเรื่องในทางการปกครอง แต่ร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับ เป็นพินัย พ.ศ. .... นั้น ผู้เขียนเห็นว่า เป็นความพยายามที่จะสร้างสิ่งที่แทนที่ค าว่า “โทษปรับทางปกครอง” ซึ่งต้องหาถ้อยค าที่ไม่มีรากค าศัพท์ว่า “-ทางปกครอง” เพ่ือไม่ให้ผูกติดกับ “กฎหมายปกครอง” จึงใช้ค าว่า “พินัย” อันเป็นถ้อยค าโบราณที่ในปัจจุบันไม่ใช่ค าสามัญที่ประชาชนทั่วไปใช้ในชีวิตประจ าวัน นอกจากนั้น ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวยังก าหนดให้กฎหมายอ่ืน ๆ ที่มีค าว่า “โทษทางปกครอง” ต้องเปลี่ยนเป็น “โทษทางพินัย” และใช้หลักการตามร่างพระราชบัญญัตินี้ อันเป็นการเปลี่ยนหลักกฎหมายปกครอง กลายเป็นหลักกฎหมายที่ใกล้ชิดกับหลักกฎหมายอาญา ซึ่งเปลี่ยนเขตอ านาจศาลปกครองเป็นศาลยุติธรรม

ผู้เขียนเห็นว่า การร่างกฎหมายเรื่องนี้ ไม่จ าเป็นต้องใช้แนวทางของประเทศเดียวเป็นหลัก การเปรียบเทียบหลักกฎหมายย่อมสามารถน าหลักการของประเทศต่าง ๆ มาพิจารณาและปรับใช้ให้เข้ากับ ระบบกฎหมายไทย เช่น ก าหนดให้เป็นกฎหมายกลางในการสลายความเป็นอาญา แต่ไม่จ าต้องเปลี่ยนแปลง กฎหมายอ่ืน ๆ ให้เป็นไปตามกฎหมายกลางในทันทีทันใด ควรจะพิจารณากฎหมายเป็นรายฉบับว่า กฎหมายใดควรแก้ไขเพ่ิมเติม ซึ่งเป็นเรื่องที่ควรให้รัฐสภาในฐานะฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้พิจารณาแก้ไขกฎหมาย เพราะกฎหมายแต่ละฉบับก็ย่อมมีเจตนารมณ์ของกฎหมายเป็นของตนเอง เป็นต้น นั่นเอง

๑๕๘ ตรงนี้ไม่ได้หมายความว่า ผู้เขียนเห็นด้วยกับการน าหลักกฎหมายอาญาและกฎหมายวิธีพิจารณา

ความอาญามาเป็นต้นแบบในทุกประเด็น ผู้เขียนเห็นว่า ต้องพิจารณาเป็นรายกรณี เพียงแต่ผู้เขียนอธิบายความตามโครงสร้าง ของร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยการปรับเป็นพินัย พ.ศ. ....

๑๕๙ ตัวอย่างการอธิบาย “หลักการคุ้มครองสิทธิของบุคคลในกระบวนพิจารณา” ดู บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายมหาชน หลักนิติธรรม/นิติรัฐ ในฐานะ “เกณฑ์” จ ากัดอ านาจรัฐ, พิมพ์ครั้งที่ ๒ (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๑), น. ๑๑๒ ; “หลักการประกันการคุ้มครองสิทธิในทางศาล” ดู วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๑๓๔, น. ๒๘๕.

การใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบด้วยเหตุข้อสันนิษฐานเด็ดขาดว่าผู้เข้าสอบทุจริตการสอบ ศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายไทยและกฎหมายเยอรมัน

วิชชา เนตรหัสนัยน์

บทน า

การสอบเป็นกระบวนการที่จัดขึ้นเพ่ือประเมินความรู้ความสามารถของผู้ เข้าสอบ ในด้านต่าง ๆ ตามที่ผู้ออกข้อสอบก าหนด ด้วยเหตุนี้ ผู้เข้าสอบจึงต้องใช้ความรู้ความสามารถของตนเอง ในการท าข้อสอบ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ผู้เข้าสอบต้องไม่ใช้สิ่งอ านวยความสะดวกหรือวิธีการใด ๆ อันมีลักษณะเป็นการเอาเปรียบผู้เข้าสอบรายอื่น และด้วยเหตุนี้ ในการจัดการสอบแต่ละครั้ง ผู้จัดการสอบ จึงต้องก าหนดมาตรการในการป้องกันการทุจริตการสอบ ทั้งนี้ เพ่ือประกันความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ ด้วยกันเอง อย่างไรก็ตาม ในการก าหนดระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการสอบนั้น ผู้จัดการสอบยังต้องค านึงถึง การคุ้มครองเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้ เข้าสอบไปพร้อมกันด้วย ระเบียบในการสอบที่มีผล เป็นการก าหนดโทษอย่างใดอย่างหนึ่งแก่ผู้เข้าสอบ จึงต้องมีความชัดเจนแน่นอนเพียงพอที่ผู้เข้าสอบ จะเข้าใจสิทธิหน้าที่ของตนในกระบวนการสอบได้ นอกจากนี้ การตีความระเบียบการสอบเหล่านั้น จะต้องอยู่ภายใต้หลักความพอสมควรแก่เหตุ กล่าวคือ โทษที่ใช้ในการลงโทษผู้ที่มิได้ปฏิบัติให้เป็นไป ตามระเบียบการสอบ จะต้องเป็นโทษที่เหมาะสมกับสิ่งที่ผู้เข้าสอบได้กระท าลงไป

ปัญหาจึงอาจเกิดขึ้นได้ในกรณีท่ีระเบียบการสอบได้ก าหนดโทษของการไม่ปฏิบัติตามระเบียบ การสอบข้อใดข้อหนึ่งในลักษณะที่เป็นข้อสันนิษฐานเด็ดขาด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกรณีของการพกเครื่องมือ สื่อสารเข้าไปในบริเวณห้องสอบ การไม่ขีดเส้นใต้ท้ายค าตอบในแต่ละข้อ หรือการไม่ฝนกระดาษค าตอบ ให้เป็นไปตามเงื่อนไขที่ระเบียบการสอบก าหนด ซึ่งในระเบียบการสอบส่วนใหญ่จะก าหนดให้การกระท า ดังกล่าวเป็นการกระท าที่ “ถือว่า” เป็นการทุจริตการสอบ และท าให้ผู้เข้าสอบไม่ได้รับการตรวจข้อสอบ ในส่วนที่ก าลังท าอยู่นั้น โดยไม่ต้องค านึงว่าผู้เข้าสอบจะมีเจตนาที่จะกระท าการอย่างใดอย่างหนึ่งที่มีลักษณะ เป็นการทุจริตการสอบหรือไม่ ซึ่งการก าหนดระเบียบการสอบที่มีลักษณะเด็ดขาดเช่นนี้ก็เป็นไปเพ่ือก าหนด มาตรการส าหรับป้องกันการทุจริตการสอบไว้ล่วงหน้า (preventative) อย่างไรก็ตาม ปัญหาที่อาจเกิดขึ้นได้ ก็คือ การก าหนดมาตรการเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบไว้ล่วงหน้าเช่นนี้ จะเป็นมาตรการที่กระทบเสรีภาพ ในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบโดยพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ กล่าวคือ การลงโทษผู้ที่มิได้มีเจตนาที่จะฝ่าฝืน ระเบียบการสอบ เช่น ผู้ที่พลั้งเผลอน าเครื่องมือสื่อสารเข้าไปในบริเวณห้องสอบเนื่องจากความเครียด หรือความกังวลที่สะสมมาระหว่างการเตรียมตัวสอบ โดยมิได้มีเจตนาทุจริตการสอบ ด้วยการพิจารณา ไม่ตรวจข้อสอบในส่วนนั้น เป็นมาตรการที่รุนแรงเกินไปหรือไม่เมื่อเทียบกับข้อบกพร่องที่ผู้เข้าสอบ ได้กระท าลงไป และหากมาตรการดังกล่าวเป็นมาตรการที่กระทบเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบ เกินสมควร จะมีวิธีตีความระเบียบดังกล่าวเช่นใดให้เป็นไปในแนวทางที่เกิดความสมดุลระหว่างการคุ้มครอง เสรีภาพในการประกอบอาชีพและการคุ้มครองความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบให้ได้มากที่สุด

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนสิงหาคม ๒๕๖๕  นิติศาสตรบัณทิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, Master of Laws “Deutsches Recht”

(LL.M.) (เกียรตินิยม) Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี, พนักงานคดีปกครอง ปฏิบัติการ กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๒ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๗๗

ปัญหาในลักษณะดังกล่าวนี้ เป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติและเป็นคดีพิพาทที่ขึ้นสู่ ศาลปกครองของทั้งไทยและเยอรมันเป็นจ านวนมาก โดยคดีในลักษณะดังกล่าวที่เป็นที่สนใจและถูกกล่าวถึง เป็นอย่างมากในแวดวงวิชาการและในสื่อสังคมออนไลน์ ได้แก่ คดีตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อร. ๗๔/๒๕๖๔ (คดี Airpods) อันเป็นคดีที่ผู้เข้าสอบได้ใส่หูฟัง Airpods เข้าไปในห้องสอบโดยไม่รู้ตัว๑ หรือในกรณีที่มีนักเรียนกว่าพันรายไม่ได้รับการตรวจข้อสอบในรายวิชา GAT/PAT และวิชาสามัญ เนื่องจากมิได้ระบายเลขข้อสอบชุดที่ได้รับไว้ในกระดาษค าตอบ โดยนักเรียนผู้เข้าสอบได้ยืนยันว่า สาเหตุ ทีต่นมิได้ระบุข้อสอบชุดที่ได้รับไว้ในกระดาษค าตอบนั้น เนื่องจากอาจารย์ผู้คุมสอบประจ าศูนย์สอบแห่งหนึ่ง ได้ยืนยันกับผู้เข้าสอบว่า ผู้เข้าสอบไม่จ าเป็นต้องระบายเลขชุดข้อสอบไว้ในกระดาษค าตอบ แม้ในเวลาต่อมา ที่ประชุมอธิการบดีแห่งประเทศไทย (ทปอ.) ซึ่งเป็นหน่วยงานที่ดูแลการจัดสอบดังกล่าว จะได้ออกประกาศ เรื่อง การอนุโลมกรณีลืมฝนชุดแบบทดสอบบนกระดาษค าตอบในการสอบ TCAS65 เพ่ือแจ้งถึงมติให้อนุโลม น ากระดาษค าตอบที่ลืมระบายเลขชุดแบบทดสอบทั้งหมดมาด าเนินการตรวจให้คะแนนตามเลขชุดแบบทดสอบ ที่ได้ระบุไว้บนใบเซ็นชื่อผู้เข้าสอบก็ตาม แต่การที่ผู้มีส่วนเกี่ยวข้องได้ปฏิเสธที่จะตรวจข้อสอบให้แก่ผู้เข้าสอบ ตั้งแต่ต้นนั้น ย่อมสะท้อนให้เห็นถึงทัศนคติของหน่วยงานทางปกครองที่ยังคงตีความระเบียบที่เกี่ยวข้อง กับการสอบโดยค านึงถึงแต่เฉพาะการประกันความเสมอภาคของผู้เข้าสอบ โดยมิได้ค านึงถึงเสรีภาพ ของผู้เข้าสอบประกอบด้วยแต่อย่างใด

ด้วยเหตุนี้ ในบทความฉบับนี้ จึงจะได้ชี้ให้เห็นถึงวัตถุประสงค์ ข้อสนับสนุน และข้อโต้แย้ง ของการใช้มาตรการเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบในลักษณะที่สันนิษฐานการกระท าความผิดไว้ก่อน (หัวข้อที่ ๑.) จากนั้นจึงจะได้น าเสนอตัวอย่างของแนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองเยอรมันและศาลปกครองไทยที่เกี่ยวข้อง (หัวข้อที่ ๒.) เพ่ือที่จะน าไปใช้ในการวิเคราะห์แนวทางในการตีความระเบียบการสอบเพ่ือสร้างสมดุล ระหว่างการคุ้มครองเสรีภาพในการประกอบอาชีพและความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ และอุปสรรค ที่อาจขึ้นได้จากการตีความระเบียบการสอบในลักษณะดังกล่าวต่อไป (หัวข้อท่ี ๓.)

๑. มาตรการเพื่อป้องกันการทุจริตการสอบไว้ล่วงหน้า : วัตถุประสงค์ ข้อสนับสนุน และข้อโต้แย้ง ในการออกแบบระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการสอบในลักษณะที่เป็นมาตรการเพ่ือป้องกัน

การทุจริตการสอบไว้ล่วงหน้า (preventative Maßnahme) นั้น มีวัตถุประสงค์ ข้อสนับสนุนในทางกฎหมาย และข้อโต้แย้งในทางกฎหมาย ดังต่อไปนี้

๑.๑ วัตถุประสงค์ การสอบ (Prüfung) เป็นกระบวนการที่ผู้รับการทดสอบจะได้แสดงความรู้ความสามารถ

ของตนในรูปแบบที่แตกต่างกันออกไปตามที่ผู้ออกข้อสอบก าหนด ไม่ว่าจะเป็นการสอบข้อเขียน (schriftlich) การสอบปากเปล่า (mündlich) การสอบในเชิงปฏิบัติ (praktisch) หรือการสอบในรูปแบบอิเล็กทรอนิกส์ (elektronisch)๒ แต่ไม่ว่าจะเป็นการสอบในรูปแบบใดก็ตาม ผู้เข้าสอบจะได้รับการประเมินคะแนนจากผลงาน และความสามารถของผู้เข้าสอบเอง (persönliche selbstständige Leistung) เท่านั้น ด้วยเหตุนี้ หากผู้เข้าสอบ ได้กระท าการอย่างใดอย่างหนึ่งอันมีลักษณะเป็นการแสดงให้คณะกรรมการสอบเห็นว่าการท าข้อสอบในครั้งนั้น เกิดจากความรู้ความสามารถของตน ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้ว ผู้เข้าสอบได้ท าข้อสอบนั้น ด้วยการแสวงหา

๑ รายละเอียดของคดีดังกล่าวโปรดดูต่อไปในหัวข้อท่ี ๒.๒.๓ ๒ Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl., München 2018, Rn. 7.

๑๗๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ประโยชน์อย่างใดอย่างหนึ่งโดยมิชอบจากระเบียบการสอบ (unerlaubte Vorteile) การกระท าดังกล่าว ย่อมเป็น “การกระท าที่มีลักษณะเป็นการทุจริตการสอบ” (Täuschungshandlung) โดยตัวอย่างของการกระท า ที่มีลักษณะเป็นการทุจริตการสอบ ได้แก่ การใช้อุปกรณ์ช่วยเหลือต่าง ๆ ทั้งที่ในระเบียบการสอบมิได้อนุญาต ให้มีการใช้อุปกรณ์ช่วยเหลือดังกล่าว (unerlaubte Hilfe)๓ การลอกเลียนวรรณกรรม (Plagiat) การที่ ผู้เข้าสอบยังคงลงมือท าข้อสอบต่อไปทั้งที่หมดเวลาสอบแล้ว หรือแม้กระทั่งการที่ผู้เข้าสอบขอขยายระยะเวลา ในการส่งรายงาน โดยอ้างว่าป่วยจนไม่สามารถท ารายงานได้ แต่กลับใช้เวลาที่ได้รับขยายในการท ารายงานไปด้วย๔

เพ่ือป้องกันมิให้เกิดการกระท าอันมีลักษณะเป็นการทุจริตการสอบดังที่กล่าวไว้ข้างต้น ในระเบียบการสอบฉบับต่าง ๆ จึงมักมีบทก าหนดโทษส าหรับการทุจริตการสอบที่แตกต่างกันไป ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับพฤติการณ์และความร้ายแรงในแต่ละกรณี อย่างไรก็ตาม เนื่องจากในการทุจริตการสอบแต่ละครั้ง ผู้ที่มีเจตนาทุจริตในการสอบย่อมต้องวางแผนและด าเนินการตามแผนการของตนอย่างแนบเนียนที่สุด เท่าที่ท าได้ การจะแสวงหาพยานหลักฐานเพ่ือพิสูจน์การทุจริตการสอบจึงกระท าได้ยาก ด้วยเหตุนี้ ในระเบียบการสอบจึงมักมีข้อก าหนดที่ “ให้ถือว่า” การกระท าบางประการที่อาจน าไปสู่การทุจริตการสอบ เช่น การน าเครื่องมือสื่อสารเข้ามาในบริเวณห้องสอบ หรือการขีดเส้นใต้ที่ไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่ก าหนด เป็นการทุจริตการสอบหรือก าหนดโทษส าหรับการกระท าในรูปแบบดังกล่าวในลักษณะที่เท่าเทียมกัน กับการทุจริตการสอบ โดยมิได้เปิดโอกาสให้ผู้ถูกกล่าวหาโต้แย้งแสดงพยานหลักฐานเพ่ือพิสูจน์ความบริสุทธิ์ ของตนแต่อย่างใด กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ แม้ผู้เข้าสอบจะได้น าเครื่องมือสื่อสารหรือขีดเส้นใต้ในลักษณะ ที่แตกต่างออกไปจากที่ก าหนดไว้ในระเบียบการสอบโดยมิได้เจตนาที่จะทุจริตก็ตาม ผู้เข้าสอบรายนั้น ก็ย่อมได้รับโทษในลักษณะที่เท่าเทียมกันกับการทุจริตการสอบโดยมิอาจโต้แย้งใด ๆ ได้

๑.๒ เหตุผลสนับสนุน : การประกันความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ การออกแบบระเบียบการสอบเพ่ือป้องกันการทุจริตไว้ล่วงหน้าดังที่กล่าวไว้ข้างต้นนี้

เป็นการออกแบบระเบียบการสอบที่มี “การประกันความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ” เป็นเหตุผลรองรับ โดยที่รัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี๕ ได้มีการรับรองรับหลัก “การประกันความเสมอภาค ระหว่างบุคคล” (Grundsatz der Chancengleichheit) ไว้ในมาตรา ๓ วรรคหนึ่ง โดยก าหนดให้ มนุษย์ทุกคนเสมอกันต่อหน้ากฎหมาย๖ และในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยก็ได้มีการประกัน หลักการดังกล่าวไว้ในมาตรา ๒๗๗ เช่นเดียวกัน ซึ่งหลักความเสมอภาคเป็นหลักการที่ประกันสิทธิของราษฎร

๓ Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl., München 2018, Rn. 223. ๔ OVG Berl.-Brandbg. Beschl. v. 21.8.2017 – 5 M 23.17 ๕ หรือท่ีเรียกว่า “กฎหมายพื้นฐาน” (Grundgesetz, GG) ๖ Art 3 Grundgesetz

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. ๗ มาตรา ๒๗ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย

บุคคลย่อมเสมอกันในกฎหมาย มีสิทธิและเสรีภาพและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเท่าเทียมกัน ปวงชนชาวไทยย่อมได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญเสมอกัน

ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทยีมกัน การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นก าเนิด เช้ือชาติ

ภาษา เพศ อายุ ความพกิาร สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเช่ือทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ หรือเหตุอื่นใด จะกระท ามิได้

ฯลฯ ฯลฯ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๗๙ ที่จะได้รับการปฏิบัติจากรัฐอย่างเท่าเทียมกัน กล่าวคือ องค์กรของรัฐจะต้องปฏิบัติต่อบุคคลที่เหมือนกัน ในสาระส าคัญอย่างเดียวกัน และปฏิบัติต่อบุคคลที่แตกต่างกันในสาระส าคัญแตกต่างกัน๘ เมื่อความเสมอภาค เป็นหลักการที่ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กรเช่นนี้แล้ว หลักการดังกล่าวจึงมีผลใช้บังคับกับการใช้ดุลพินิจ ของเจ้าหน้าที่ในกระบวนการสอบและการตรวจข้อสอบด้วยเช่นเดียวกัน ผลของการน าหลักความเสมอภาค มาใช้ในกระบวนการสอบและการตรวจข้อสอบนั้น ท าให้ต้องมีการก าหนดระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการทุจริต การสอบ เพ่ือมิให้ผู้เข้าสอบรายใดรายหนึ่งเอารัดเอาเปรียบผู้เข้าสอบรายอ่ืนโดยการใช้อุปกรณ์ช่วยเหลือ หรือโดยอาศัยช่องว่างจากระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการสอบได้ และเพ่ือให้การป้องกันการเอารัดเอาเปรียบ ผู้เข้าสอบรายอ่ืนเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพสูงสุดนั้น ในบางกรณีจึงจ าเป็นต้องมีการก าหนดมาตรการ เพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบไว้ล่วงหน้า (preventative Maßnahme) โดยก าหนดให้การกระท าอย่างใด อย่างหนึ่งที่อาจน าไปสู่การทุจริตในการสอบได้ เป็นการกระท าที่ได้รับผลร้ายเทียบเคียงได้กับการทุจริต การสอบในทันที ซึ่งหากพิจารณาจากมุมมองของการคุ้มครองความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบแล้ว การก าหนดมาตรการเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบไว้ล่วงหน้าเช่นนี้ ย่อมเป็นมาตรการที่สมเหตุสมผล และมีพ้ืนฐานทางกฎหมายรองรับตามสมควร

๑.๓ เหตุผลโต้แย้ง : การประกันเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบภายใต้ หลักความพอสมควรแก่เหตุ

แม้การออกแบบระเบียบการสอบเพ่ือป้องกันการทุจริตไว้ล่วงหน้าจะเป็นมาตรการ ที่มีเหตุผลในด้านการส่งเสริมความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบมาเป็นเหตุผลรองรับดังที่กล่าวมาข้างต้นก็ตาม แต่การใช้ดุลพินิจพิจารณาไม่ตรวจข้อสอบทั้งฉบับก็เป็นการใช้ดุลพินิจที่กระทบถึงเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ของผู้เข้าสอบ (Berufsfreiheit) การใช้ดุลพินิจในลักษณะดังกล่าวจึงมิใช่การใช้ดุลพินิจที่ฝ่ายปกครอง สามารถกระท าได้อย่างไร้ขอบเขต แต่อยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง๙ และเป็นการตัดสินใจที่อยู่ภายใต้ เงื่อนไขและกรอบข้อจ ากัดในการแทรกแซงเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญก าหนดไว้ (Grenzen für die Einschränkung) โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ข้อจ ากัดจากหลักความพอสมควรแก่เหตุ (Verhältnismäßigkeits grundsatz) อันเป็น หลักการที่เรียกร้องให้การกระท าใด ๆ ของฝ่ายปกครองที่กระทบสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชนจะต้อง เป็นการกระท าที่กระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุด หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ฝ่ายปกครองจะเข้าไปแทรกแซงสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้เท่าที่จ าเป็นต่อการด าเนินกิจการของรัฐ เท่าที่ประโยชน์สาธารณะจะบรรลุผลเท่านั้น๑๐ โดยในการตรวจสอบความชอบด้วยหลักความพอสมควรแก่เหตุ

๘ วรพจน์ วิศรุตพิชญุ์, “รวมข้อเขียนเกี่ยวกับกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง,” (กรุงเทพฯ :

วิญญูชน, ๒๕๖๕), น. ๖๘ และหลักความเสมอภาคในบริบทที่เกี่ยวข้องกับการเข้าท างานในหน่วยงานของรัฐ โปรดดู บรรเจิด สิงคะเนติ, “หลักพื้นฐานสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์”, พิมพ์ครั้งที่ ๖, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๒), น. ๑๗๖-๑๗๗.

๙ ผลของการน าหลักการประกันเสรีภาพในการประกอบอาชีพมาใช้ในการพิจารณาที่เกี่ยวข้อง กับกระบวนการสอบและการตรวจข้อสอบ โปรดดู วิชชา เนตรหัสนัยน์, อ านาจของศาลปกครองในการตรวจสอบ ความชอบด้วยกฎหมายของการใช้ดุลพินิจ (แดนอิสระในการวินิจฉัย) ในการตรวจข้อสอบอัตนัยของเนติบัณฑิตยสภา (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๒๑๕๓/๒๕๕๙), วารสารวิชาการศาลปกครองปีที่ ๒๑ ฉบับที่ ๔ (ตุลาคม-ธันวาคม) ๒๕๖๔, น. ๑๓๙-๑๔๖.

๑๐ Detterbeck, Steffen, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 14. Aufl., München 2016, Rn. 229.

๑๘๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ของการกระท าทางปกครองนั้น สามารถกระท าได้ใน ๓ ขั้นตอน ดังต่อไปนี้๑๑ ขั้นตอนที่หนึ่ง พิจารณาว่า มาตรการที่เลือกใช้นั้นมีความเหมาะสม (Geeignetheit, suitability) หรือไม่ กล่าวคือ เป็นขั้นตอน ที่ฝ่ายปกครองจะต้องตรวจสอบว่า วิธีการที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้นั้น เป็นมาตรการที่สามารถบรรลุ วัตถุประสงค์ที่ก าหนดไว้ได้จริงหรือไม่ ขั้นตอนที่สอง พิจารณาว่ามีความจ าเป็น (Erforderlichkeit, necessity) ที่ฝ่ายปกครองจะต้องใช้มาตรการที่เลือกไว้หรือไม่ กล่าวคือ ในกรณีที่มีมาตรการให้ฝ่ายปกครอง เลือกใช้ได้หลายมาตรการนั้น จะต้องไม่มีวิธีการอ่ืนที่หากน ามาใช้แล้วจะกระทบสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชน น้อยกว่า (milderes Mittel) แต่เป็นมาตรการที่ได้ผลเท่าเทียมกันกับวิธีการที่ฝ่ายปกครองได้เลือกไว้ (ebenso wirksames Mittel) และขั้นตอนที่สาม มาตรการที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้จะต้องเป็นมาตรการ ที่ได้สัดส่วน (Angemessenheit, balancing) กล่าวคือ ต้องมีการชั่งน้ าหนักระหว่างความร้ายแรง ของผลกระทบที่เกิดขึ้นต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน (Schwere des Eingriffs) กับความจ าเป็น และเร่งด่วนของเหตุผลที่ใช้ในการด าเนินการที่ส่งผลกระทบต่อสิทธิหรือเสรีภาพของประชาชน (Gewicht und Dringlichkeit der rechtfertigenden Gründe) โดยการกระท าอย่างใดอย่างหนึ่งของฝ่ายปกครอง จะเป็นการกระท าที่ไม่พอสมควรแก่เหตุก็ต่อเมื่อผลกระทบที่ปัจเจกบุคคลได้รับนั้น รุนแรงกว่าประโยชน์ ที่สาธารณะจะได้รับอย่างมีนัยยะส าคัญ (ersichtlich wesentlich schwerer wiegen)๑๒ ด้วยเหตุนี้ การใช้ดุลพินิจในการตรวจข้อสอบที่ไม่ใช่มาตรการที่เหมาะสม (geeignet) ไม่ใช่มาตรการที่จ าเป็น (erforderlich) หรือไม่ใช่มาตรการที่ได้สัดส่วน (angemessen) อย่างใดอย่างหนึ่ง การใช้ดุลพินิจในการตรวจข้อสอบ เช่นว่านั้นย่อมเป็นการใช้ดุลพินิจที่ขัดต่อหลักความพอสมควรแก่เหตุอันเป็นหลักการที่ได้รับการรับรองไว้ ในรัฐธรรมนูญ และด้วยเหตุนี้ ค าสั่งทางปกครองที่ออกมาโดยอาศัยฐานจากการใช้ดุลพินิจที่ขัดต่อ บทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญเช่นนี้ จึงเป็นค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และอาจถูกเพิกถอนได้ โดยศาลปกครอง๑๓

๒. ตัวอย่างแนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองเยอรมันและศาลปกครองไทยที่เกี่ยวข้อง ๒.๑ แนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองเยอรมัน

จากการส ารวจแนวค าพิพากษาของศาลปกครองเยอรมันที่เกี่ยวข้องกับการใช้ดุลพินิจ ก าหนดโทษแก่ผู้ที่มิได้ปฏิบัติตามระเบียบการสอบนั้น จะพบว่า ในคดีประเภทนี้ศาลปกครองเยอรมัน ให้ความส าคัญกับการชั่งน้ าหนักระหว่างการประกันความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบและการคุ้มครองเสรีภาพ

๑๑ ในบางต าราอาจแบ่งเป็น ๔ ขั้นตอน โดยเพิ่มขั้นตอนของการหาความสัมพันธ์ระหว่างวัตถุประสงค์

และวิธีการ (Zweck- und Mittelprüfung) หรือการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของวัตถุประสงค์ (Legitimacy of the End) เป็นขั้นตอนแรก กล่าวคือ ตรวจสอบว่าวิธีการที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้นั้น น าไปสู่วัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมาย หรือไม่ รายละเอียดเป็นไปตาม Detterbeck, Steffen, ibid., Rn. 229 ff. ; Schlink, Bernhard, Proportionality (1), in : Rosenfeld, Michel and Sajó. András (eds), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, (London : Oxford University Press, 2013), p.720.

๑๒ BVerfGE 44, 353 (373). ๑๓ ในบริบทของกฎหมายไทย การใช้ดุลพินิจที่ขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญย่อมเป็นการใช้ดุลพินิจ

ที่อาจถูกเพิกถอนได้โดยศาลปกครอง เนื่องจากเป็น “การใช้ดุลพินิจโดยไมช่อบ” ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๘๑ ในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบเป็นอย่างยิ่ง๑๔ แต่จะให้น้ าหนักในการคุ้มครองคุณค่าแต่ละประการ แตกต่างกันออกไปในแต่ละกลุ่มคดี โดยสามารถแบ่งกลุ่มของคดีที่เกี่ยวข้องกับการใช้ดุลพินิจก าหนดโทษ แก่ผู้ที่มิได้ปฏิบัติตามระเบียบการสอบได้เป็น ๓ กลุ่ม ดังต่อไปนี้ กลุ่มที่หนึ่ง กรณีที่ผู้เข้าสอบน าอุปกรณ์ ที่สามารถช่วยอ านวยความสะดวกในการสอบได้โดยสภาพ (generell geeignete Hilfsmittel) เข้าไป ในบริเวณสถานที่สอบ และผู้เข้าสอบมีโอกาสใช้อุปกรณ์ดังกล่าวในการทุจริตการสอบได้ตลอดเวลา (หัวข้อ ๒.๑.๑) กลุ่มที่สอง กรณีน าอุปกรณ์สื่อสารเข้าไปในบริเวณสถานที่สอบ โดยไม่ปรากฏพยานหลักฐานว่า ผู้เข้าสอบจะสามารถน าอุปกรณ์ดังกล่าวมาใช้ประโยชน์ในการทุจริตการสอบได้จริงหรือไม่ (หัวข้อ ๒.๑.๒) และกลุ่มที่สาม กรณีที่ค าตอบของผู้เข้าสอบเหมือนหรือคล้ายกับผู้เข้าสอบรายอ่ืนหรือข้อมูลที่ปรากฏ ในสื่อสิ่งพิมพ์หรือสื่อออนไลน์ (หัวข้อ ๒.๑.๓)

๒.๑.๑ กรณีที่น าอุปกรณ์ที่สามารถช่วยอ านวยความสะดวกในการสอบได้โดยสภาพ (generell geeignete Hilfsmittel) เข้าไปในบริเวณสถานที่สอบ และผู้เข้าสอบมีโอกาสใช้อุปกรณ์ ดังกล่าวในการทุจริตการสอบได้ตลอดเวลา

ในกรณีท่ีคณะกรรมการสอบสามารถน าสืบได้อย่างชัดเจนว่า ผู้เข้าสอบมีเจตนา ที่จะฝ่าฝืนระเบียบการสอบเพ่ือประโยชน์ในการทุจริตการสอบแล้ว การที่คณะกรรมการสอบใช้ดุลพินิจ พิจารณาไม่ตรวจข้อสอบโดยอาศัยข้อเท็จจริงที่ว่าผู้เข้าสอบฝ่าฝืนระเบียบการสอบประการใดประการหนึ่ง ที่ก าหนดไว้ล่วงหน้าเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบ ก็ย่อมเป็นการใช้ดุลพินิจเพ่ือคุ้มครองความ เสมอภาค ระหว่างผู้เข้าสอบที่ชอบด้วยหลักความพอสมควรแก่เหตุแล้ว โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในกรณีที่ผู้เข้าสอบ มีเจตนาน าอุปกรณ์ที่สามารถช่วยอ านวยความสะดวกในการสอบได้โดยสภาพ (generell geeignete Hilfsmittel) เข้าไปในบริเวณสถานที่สอบ ในลักษณะที่ผู้เข้าสอบสามารถน าอุปกรณ์เช่นว่านั้นมาใช้ในการทุจริต การสอบได้ตลอดเวลา แม้ผู้เข้าสอบรายนั้นจะยังมิได้ใช้ประโยชน์จากอุปกรณ์ที่น ามาก็ตาม เช่น ในกรณี ตามค าพิพากษาศาลปกครองชั้นอุทธรณ์แห่งมลรัฐนอร์ทไรน์-เว็สท์ฟาเลิน ลงวันที่ ๑๖ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๒๐๒๑๑๕ ซึ่งคดีนี้คณะกรรมการสอบสามารถน าสืบข้อเท็จจริงได้อย่างชัดเจนว่า ผู้เข้าสอบได้น า โทรศัพท์มือถือเข้าไปในห้องสอบในสภาพที่เปิดเครื่องอยู่ และได้พยายามหยิบโทรศัพท์มือถือขึ้นมาดู อยู่หลายครั้ง หรือกรณีตามค าพิพากษาศาลปกครองชั้นต้นเมืองดึสเซิลดอร์ฟ (VG Düsseldorf) ลงวันที่ ๒๖ เมษายน ค.ศ. ๒๐๒๑๑๖ อันเป็นกรณีที่คณะกรรมการสอบสามารถพิสูจน์ได้ชัดเจนว่า ผู้เข้าสอบมีเจตนาพกกล้องวิดีโอขนาดเล็ก (Minikamera) เข้าไปในการสอบใบขับขี่ เพ่ือประโยชน์ในการทุจริต การสอบ โดยไม่จ าเป็นที่อุปกรณ์ช่วยเหลือที่น าเข้าไปนั้น จะต้องสามารถน าไปใช้ในการตอบค าถามข้อใดข้อหนึ่ง ได้โดยตรง เพียงแต่พิสูจน์ให้เห็นถึงความเชื่อมโยงระหว่างสิ่งที่ผู้เข้าสอบน าเข้าไปกับวิชาที่สอบได้ก็เพียงพอแล้ว๑๗ เช่น กรณีตามค าพิพากษาศาลปกครองชั้นต้นเมืองไมนซ์ (VG Mainz) ลงวันที่ ๑๑ ธันวาคม ค.ศ. ๒๐๐๒๑๘ ซึ่งศาลปกครองวินิจฉัยว่า การที่ผู้เข้าสอบน าประมวลกฎหมายเข้าไปในการสอบวิชานิติศาสตร์ระดับมลรัฐ

๑๔ หลักทฤษฎีที่เกี่ยวข้องกับการช่ังน้ าหนักคุณค่าต่าง ๆ ที่ได้รับการคุ้มครองไว้ในรัฐธรรมนูญ โปรดดู

ต่อพงศ์ กิตติยานุพงศ์, “ทฤษฎีสิทธิขั้นพื้นฐาน”, พิมพ์ครั้งท่ี ๒, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, ๒๕๖๒), น. ๑๒๓-๑๖๐. ๑๕ Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl., München 2018, Rn. 230. ๑๖ VG Düsseldorf (6. Kammer), Urteil vom 26.04.2021-6 K 957/20, BeckRS 2021, 11533. ๑๗ Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl., München 2018, Rn. 230. ๑๘ VG Mainz, Urteil vom 11. 12. 2002-7 K 502/02, JuS 2003, 1239.

๑๘๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ (Juristische Staatsprüfung) โดยได้ขีดเขียนและท าสัญลักษณ์อักษรย่อไว้ในประมวลกฎหมายฉบับดังกล่าว๑๙ ซึ่งแม้การท าสัญลักษณ์ในครั้งนี้จะมิได้มีผลให้ผู้เข้าสอบตอบค าถามได้ดีขึ้นก็ตาม ๒๐ ก็ถือเป็นกรณีที่ ผู้เข้าสอบได้ฝ่าฝืนระเบียบการสอบโดยการน าอุปกรณ์ช่วยเหลือเข้าไปในบริเวณห้องสอบแล้ว

๒.๑.๒ กรณีน าอุปกรณ์สื่อสารเข้าไปในบริเวณสถานที่สอบ โดยไม่ปรากฏ พยานหลักฐานว่า ผู้เข้าสอบจะสามารถน าอุปกรณ์ดังกล่าวมาใช้ประโยชน์ในการทุจริตการสอบได้จริง หรือไม่

ในทางตรงกันข้าม หากเป็นกรณีที่ผู้เข้าสอบหลงลืมน าอุปกรณ์สื่อสารเข้าไป ในบริเวณห้องสอบ แต่ไม่ปรากฏพยานหลักฐานว่า ผู้เข้าสอบรายนั้นมีเจตนาที่จะน าเครื่องมือสื่อสารเข้าไป ในห้องสอบ ทั้งยังไม่ปรากฏพยานหลักฐานว่า ผู้เข้าสอบจะสามารถน าอุปกรณ์ดังกล่าวมาใช้ประโยชน์ในการทุจริต การสอบได้จริงหรือไม่ ศาลปกครองย่อมวินิจฉัยไปในแนวทางที่คุ้มครองเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ของผู้เข้าสอบ โดยให้เหตุผลว่าการใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบในกรณีดังกล่าว เป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย ตัวอย่างของค าพิพากษาที่ปรากฏข้อเท็จจริงในลักษณะดังกล่าว เช่น กรณีตามค าพิพากษา ศาลปกครองชั้นต้นเมืองโคเบลนซ์ (VG Koblenz) ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๒๐๒๑ ซึ่งในคดีนี้ ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นนักศึกษามหาวิทยาลัยได้เข้าสอบโดยน าโทรศัพท์มือถือไว้ในกระเป๋าและได้วางกระเป๋า ไว้ห่างออกไปจากที่นั่งสอบของผู้ฟ้องคดีประมาณ ๔๐ เมตร โดยผู้ฟ้องคดีได้ตั้งค่าโทรศัพท์มือถือไว้ใน “โหมดเครื่องบิน” (Flugmodus) แต่ก็ยังคงมีเสียงนาฬิกาปลุกดังขึ้นมาในระหว่างที่มีการสอบ กรรมการคุมสอบ จึงได้บันทึกว่าผู้ฟ้องคดีพยายามทุจริตการสอบ (Täuschungsversuch) พร้อมทั้งมีค าสั่งให้ผู้ฟ้องคดี ออกจากห้องสอบ จากนั้นผู้ฟ้องคดีก็ได้รับแจ้งว่า ผู้ฟ้องคดีได้รับการประเมินให้ได้คะแนนในระดับ “ไม่เพียงพอ” (nicht ausreichend)๒๒ ด้วยเหตุที่ผู้ฟ้องคดีได้พยายามทุจริตการสอบด้วยการน าเครื่องมือ สื่อสารเข้าไปในบริเวณห้องสอบ ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วยจึงอุทธรณ์การประเมินคะแนนต่อคณะกรรมการสอบ คณะกรรมการสอบเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีได้กระท าการฝ่าฝืนระเบียบการสอบด้วยการน าอุปกรณ์สื่อสารเข้าไป ในบริเวณห้องสอบโดยมิได้ปิดเครื่อง เพียงแต่ได้ตั้งค่าไว้ที่โหมดเครื่องบิน ซึ่งการกระท าในลักษณะเช่นนี้ เป็นการกระท าที่ฝ่าฝืนระเบียบการสอบ โดยมิพักต้องค านึงถึงข้อเท็จจริงที่ว่า ผู้ฟ้องคดีจะได้วางโทรศัพท์มือถือ ห่างจากที่นั่งของตนมากน้อยเพียงใด เนื่องจากผู้ฟ้องคดียังสามารถใช้โทรศัพท์มือถือเครื่องดังกล่าว เชื่อมต่อกับเครื่องมืออิเล็กทรอนิกส์อ่ืน ๆ เพ่ือติดต่อกับบุคคลภายนอกได้ นอกจากนี้ เสียงนาฬิกาปลุก จากโทรศัพท์มือถือของผู้ฟ้องคดียังดังรบกวนสมาธิผู้เข้าสอบรายอ่ืน การประเมินผลให้ผู้ฟ้องคดีได้คะแนน ในระดับ “ไม่เพียงพอ” (nicht ausreichend) จึงเป็นการใช้ดุลพินิจโดยชอบแล้ว และด้วยเหตุนี้ คณะกรรมการสอบ จึงยกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี

๑๙ ในบริบทของประเทศเยอรมัน ระเบียบการสอบมักอนุญาตให้นักศึกษากฎหมายสามารถน าประมวล กฎหมายเข้าไปในห้องสอบได้ โดยอาจารย์ประจ าวิชาหรือคณะกรรมการสอบมักก าหนดรายช่ือและรุ่นของประมวลกฎหมาย ที่สามารถใช้ในห้องสอบได้ไว้ล่วงหน้า และประมวลกฎหมายที่น าเข้าไปจะต้องไม่มีการขีดเ ขียนสิ่งใด ๆ ลงไปทั้งสิ้น (หรือในระเบียบการสอบของมหาวิทยาลัยอนุโลมให้เน้นค าหรือท าสัญลักษณ์บางประการที่ไม่มีผลกับการเพิ่มเติมเนื้อหา เข้าไปในประมวลกฎหมายได้)

๒๐ เช่น ในกรณีตามค าพิพากษาฉบับนี้ ซึ่งผู้เข้าสอบได้เขียนอักษรย่อและวงกลมในส่วนที่มิได้ ออกข้อสอบ แต่ก็ยังมีผลเป็นการทุจริตการสอบอยู่ดี

๒๑ VG Koblenz (4. Kammer), Urteil vom 15.10.2020-4 K 116/20.KO, BeckRS 2015, 44533. ๒๒ หมายถึง ได้คะแนนในระดับทีไ่มผ่่านการทดสอบ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๘๓

ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วยกับผลการพิจารณาอุทธรณ์ จึงได้น าคดีมาฟ้องศาลปกครอง โดยกล่าวอ้างว่า ผู้ฟ้องคดีมีนัดหมายที่ส าคัญหนึ่งวันก่อนที่จะถึงวันสอบ จึงได้ตั้งนาฬิกาปลุกไว้เพ่ือแจ้งเตือน นัดหมายดังกล่าว แต่ผู้ฟ้องคดีก็ลืมปิดการตั้งค่านาฬิกาปลุก เพียงแต่ได้ตั้งค่าไว้ในโหมดเครื่องบิน เสียงนาฬิกาปลุกจึงดังขึ้นในวันสอบ อย่างไรก็ตาม ผู้ฟ้องคดีมิได้มีเจตนาที่จะทุจริตการสอบแต่อย่างใด เนื่องจากการตั้งค่ามือถือไว้ที่โหมดเครื่องบินนั้น เป็นการตั้งค่าที่ปิดระบบการท างานที่เกี่ยวข้องกับการเชื่อมต่อ กับเครื่องมือสื่อสารอ่ืนทั้งหมด ทั้งผู้ฟ้องคดีก็ไม่สามารถเชื่อมต่อโทรศัพท์มือถือกับอุปกรณ์อิเล็กทรอนิกส์ ประเภทอ่ืน เพ่ือใช้เป็น “โพยอิเล็กทรอนิกส์” (elektronischer Spickzettel) ได้ เนื่องจากสัญญาณบลูทูธนั้น มีระยะเชื่อมต่อเพียงแค่ประมาณ ๑๐ เมตร เท่านั้น ส่วนข้อกล่าวอ้างที่ว่า เสียงนาฬิกาปลุกจากโทรศัพท์มือถือ ของผู้ฟ้องคดีดังรบกวนสมาธิผู้เข้าสอบรายอ่ืนนั้น ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า กรรมการสอบสามารถจัดการกับเหตุการณ์ ที่เกิดขึ้นได้โดยไม่จ าเป็นต้องท าให้เกิดเสียงดังรบกวนผู้เข้าสอบรายอ่ืนเกินสมควร เสียงดังรบกวนที่เกิดขึ้น ในห้องสอบจึงเกิดจากการกระท าของกรรมการสอบด้วย ด้วยเหตุผลทั้งหมดนี้ ผู้ฟ้องคดีจึงเห็นว่า การใช้ดุลพินิจ ประเมินผลให้ผู้ฟ้องคดีได้คะแนนในระดับ “ไม่เพียงพอ” (nicht ausreichend) จึงเป็นการใช้ดุลพินิจ ที่ขัดต่อหลักความเสมอภาคตามมาตรา ๓ วรรคหนึ่ง ของกฎหมายพ้ืนฐาน ทั้งยังเป็นการใช้ดุลพินิจที่ผิดพลาด (ermessensfehlerhaft) และขัดต่อหลักความได้สัดส่วน (unverhältnismäßig) อีกด้วย

ศาลปกครองชั้นต้นเมืองโคเบลนซ์พิเคราะห์แล้วเห็นว่า ตามข้อ ๖ ของระเบียบ การสอบได้ก าหนดห้ามมิให้น าเครื่องมือสื่อสารอิเล็กทรอนิกส์เข้ามาในที่นั่งสอบ (an den Arbeitsplatz) และอนุญาตให้น าเครื่องมือดังกล่าวเข้ามาวางไว้ในห้องสอบ (in den Prüfungsraum) “ในสภาพปิดไว้เพ่ือมิให้ เครื่องมือสื่อสารดังกล่าวใช้งานได้” (in ausgeschaltetem Zustand) และได้ก าหนดให้การกระท าที่ฝ่าฝืน ระเบียบดังกล่าวเป็นการพยายามทุจริตการสอบ และคณะกรรมการสอบสามารถประเมินผลคะแนนสอบ ให้อยู่ในระดับ “ไม่เพียงพอ” (nicht ausreichend) ได้ ด้วยเหตุนี้ เมื่อค านึงถึงการตีความระเบียบการสอบ ภายใต้หลักการประกันเสรีภาพในการประกอบอาชีพ (Berufsfreiheit) ตามมาตรา ๑๒ วรรคหนึ่ง แห่งกฎหมายพ้ืนฐาน ความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ (Chancengleichheit) ตามมาตรา ๓ วรรคหนึ่ง ของกฎหมายพื้นฐาน ประกอบกับหลักความชัดเจนแน่นอนและคาดหมายได้ของกฎหมายอันเป็นหลักการ อันมีที่มาจากหลักนิติรัฐ (rechtsstaatliche Prinzipien der Rechtsklarheit und -vorhersehbarkeit) แล้ว ท าให้การตีความระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการสอบจะต้องกระท าด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่ง เพราะถึงแม้ ผู้ออกแบบระเบียบการสอบจะต้องค านึงถึงการก าหนดโทษแก่ผู้ทุจริตการสอบเพ่ือประกันความเสมอภาค ระหว่างผู้เข้าสอบแล้ว ผู้ออกแบบระเบียบการสอบยังต้องค านึงถึงการใช้ถ้อยค าในระ เบียบการสอบที่ต้อง สามารถสร้างเส้นแบ่งระหว่างผู้ที่สอบผ่านและสอบไม่ผ่าน (Grenze zwischen dem Bestehen und dem Nichtbestehen einer Prüfung) ได้อย่างชัดเจน จากการตีความระเบียบการสอบโดยค านึงถึงข้อเรียกร้อง ตามรัฐธรรมนูญดังที่กล่าวมาข้างต้น การกระท าที่จะเป็นการพยายามทุจริตการสอบตามระเบียบการสอบ ฉบับดังกล่าว จึงต้องเป็นการน าเครื่องมือสื่อสารเข้ามาในบริเวณห้องสอบในลักษณะที่เปิดไว้ในสภาพ ที่พร้อมใช้งานได้ (eingeschaltet) เท่านั้น แต่เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผู้ฟ้องคดีได้ตั้งค่ามือถือให้อยู่ใน โหมดเครื่องบิน (Flugmodus) การกระท าของผู้ฟ้องคดีจึงมิได้เป็นการกระท าที่ขัดต่อระเบียบการสอบ ฉบับดังกล่าว โดยมิพักต้องค านึงว่าในขณะที่สอบนั้น ผู้เข้าสอบจะสามารถเชื่อมต่อกับโทรศัพท์มือถือ ได้หรือไม ่

๑๘๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ส่วนประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการรบกวนผู้เข้าสอบรายอ่ืนนั้น ถึงแม้ว่าในระเบียบ การสอบจะมีข้อก าหนดที่สามารถประเมินผลคะแนนให้ผู้เข้าสอบที่รบกวนผู้เข้าสอบรายอ่ืน ให้ได้คะแนน อยู่ในระดับ “ไม่เพียงพอ” (nicht ausreichend) ได้ก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาถึงหลักการคุ้มครองเสรีภาพ ทางอาชีพของผู้เข้าสอบแล้ว “การรบกวน” (Störung) ตามระเบียบการสอบฉบับนี้ ย่อมหมายความเฉพาะถึง พฤติกรรมที่มีลักษณะเป็นการการจงใจ (ein vorsätzliches Handeln) ให้เกิดเสียงรบกวนผู้เข้าสอบรายอื่น เท่านั้น แต่ในกรณีตามข้อเท็จจริง เสียงโทรศัพท์ที่ดังขึ้นเกิดจากความประมาทเลินเล่อ (Fahrlässigkeit) ของผู้ฟ้องคดี ทั้งเมื่อพิจารณาถึงการใช้ดุลพินิจภายใต้หลักความพอสมควรแก่เหตุแล้ว คณะกรรมการ ย่อมใช้มาตรการอ่ืนที่มีประสิทธิภาพเท่ากันกับการใช้ดุลพินิจประเมินให้ผู้ฟ้องคดีได้คะแนนอยู่ในระดับ “ไม่เพียงพอ” (nicht ausreichend) แต่กระทบสิทธิของผู้ฟ้องคดีน้อยกว่า นั่นก็คือ การขยายระยะเวลา ในการท าข้อสอบให้แก่ผู้เข้าสอบทุกรายที่อยู่ในห้องสอบเดียวกันกับผู้เข้าสอบ เพ่ือชดเชยเวลาที่เสียไป ด้วยเหตุนี้ การใช้ดุลพินิจของคณะกรรมการสอบจึงขัดต่อหลักความจ าเป็น (Gebot der Erforderlichkeit) อันเป็นหลักการที่ได้รับรองไว้ในระดับรัฐธรรมนูญ

๒.๑.๓ กรณีที่ค าตอบของผู้ เข้าสอบเหมือนหรือคล้ายกับผู้ เข้าสอบรายอ่ืน หรือข้อมูลที่ปรากฏในสื่อสิ่งพิมพ์หรือสื่อออนไลน์

อีกกรณีศึกษาที่น่ าสนใจ ก็คือ กรณีที่ค าตอบของผู้ เข้าสอบเหมือน หรือคล้ายกับผู้เข้าสอบรายอ่ืนหรือข้อมูลที่ปรากฏในสื่อสิ่งพิมพ์หรือสื่อออนไลน์ เช่น กรณีตามค าพิพากษา ศาลปกครองชั้นต้นเมืองซาร์หลุยส์ (VG Saarlouis) ลงวันที่ ๖ เมษายน ค.ศ. ๒๐๒๐๒๓ โดยในคดีนี้ ผู้ฟ้องคดีได้คะแนนรายวิชากฎหมายว่าด้วยรัฐและรัฐธรรมนูญ (Staats- und Verfassungsrecht) ในระดับ “ไม่ผ่าน” (nicht bestanden) เนื่องจากคณะกรรมการสอบสงสัยว่า ผู้ฟ้องคดีได้พยายามทุจริตการสอบ (Täuschungsversuch) โดยเหตุผลที่คณะกรรมการสอบเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีพยายามทุจริตการสอบนั้น เนื่องจากค าตอบของผู้ฟ้องคดีในค าถามบางข้อตรงกันกับข้อความตามเอกสารต่าง ๆ ที่ปรากฏในอินเทอร์เน็ต แบบค าต่อค า (wörtliche Übereinstimmung) ทั้งท่ีเป็นข้อความขนาดยาวที่บุคคลทั่วไปไม่อาจท่องจ าได้ และยังปรากฏข้อเท็จจริงต่อไปอีกว่า ค าตอบของผู้ฟ้องคดีมีการสะกดค าผิดในจุดเดียวกันกับต้นฉบับ ที่ผู้ฟ้องคดีคัดลอกมา อย่างไรก็ตาม ผู้ฟ้องคดีก็ได้กล่าวอ้างว่า สาเหตุที่ตนสามารถตอบข้อสอบโดยใช้ ข้อความเหมือนที่ปรากฏในอินเทอร์เน็ตได้แบบค าต่อค านั้น เนื่องจากในระหว่างที่ผู้ฟ้องคดีทบทวนบทเรียน เพ่ือเตรียมตัวสอบ ผู้ฟ้องคดีได้พบบทความดังกล่าวบนอินเทอร์เน็ต และเห็นว่าบทความดังกล่าวเกี่ยวข้อง กับเนื้อหาในรายวิชากฎหมายว่าด้วยรัฐและรัฐธรรมนูญซึ่งผู้ฟ้องคดีคาดว่า อาจารย์ประจ ารายวิชาน่าจะน า เนื้อหาส่วนนี้ไปออกเป็นข้อสอบ ผู้ฟ้องคดีจึงท่องจ าข้อความจากบทความดังกล่าวแบบค าต่อค า ทั้งนี้ สาเหตุ ที่ผู้ฟ้องคดีสามารถจ าข้อความจากบทความดังกล่าวได้แบบค าต่อค านั้น เนื่องจากผู้ฟ้องคดีมี “ความทรงจ า แบบภาพถ่าย” (fotografisches Gedächtnis) อันเป็นทักษะที่ผู้ฟ้องคดีได้ฝึกฝนในขณะที่ตนท างานเป็นพิธีกร ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการสะกดค าผิดในจุดเดียวกันนั้น ผู้ฟ้องคดีได้กล่าวอ้างว่า ผู้ฟ้องคดีได้ใช้วิธีจ าข้อความ จากต้นฉบับแบบค าต่อค า จึงเป็นเหตุให้ผู้ฟ้องคดีจ าจุดผิดพลาดที่อยู่ในต้นฉบับมาด้วย

๒๓ VG Saarlouis (1. Kammer), Urteil vom 06.04.2020-1 K 112/19.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๘๕

ศาลปกครองชั้นต้นเมืองซาร์หลุยส์พิเคราะห์แล้วเห็นว่า การพิสูจน์พยานหลักฐาน ในคดีที่เกี่ยวข้องกับการทุจริตการสอบนั้น ศาลจะชั่งน้ าหนักพยานหลักฐานโดยใช้ “หลักการพิสูจน์ข้อเท็จจริง จากพยานหลักฐานซึ่งเป็นที่ประจักษ”์ (Grundsätzen des Anscheinsbeweises)๒๔ โดยมีเงื่อนไขในการพิจารณา ๒ ประการ ได้แก่ ประการที่หนึ่ง หลักฐานที่น ามาใช้ในการพิสูจน์ข้อเท็จจริงนั้น จะต้องมีพ้ืนฐานมาจาก สิ่งที่เกิดตามปกติทั่วไป (typischer Sachverhalt) ซึ่งหากพิเคราะห์หลักฐานดังกล่าวโดยใช้ประสบการณ์แล้ว จะสามารถน าไปสู่ข้อสรุปได้ว่า ข้อเท็จจริงที่ต้องการพิสูจน์นั้นเกิดขึ้นจริง ประการที่สอง ต้องไม่มีพฤติการณ์ใด ๆ ที่เบี่ยงเบนไปจากสิ่งที่เกิดขึ้นได้ตามปกติ และเป็นพฤติการณ์ที่ท าให้ข้อสรุปเปลี่ยนแปลงไปจากเดิม (atypisches Geschehen im Einzelfall) ได้ โดยหลักฐานที่ศาลปกครองใช้ในการน ามาสู่ข้อเท็จจริงที่ว่า ผู้ฟ้องคดีได้ทุจริตการสอบก็คือ การที่ผู้ฟ้องคดีสามารถท่องจ าข้อมูลที่ตรงกันกับข้อสอบจากแหล่งข้อมูล ทางอินเทอร์เน็ตที่แตกต่างกันได้ถึง ๕ แหล่ง และเป็นข้อมูลที่ตรงกันกับค าถามเกินกว่าที่จะเป็นค าตอบ ที่สามารถเตรียมท่องจ าไว้ได้ล่วงหน้า ประกอบกับข้อเท็จจริงที่ว่า ในวันสอบผู้เข้าสอบมิได้ เข้าสอบในทันที แต่ได้ไปดื่มกาแฟและถ่ายเอกสารที่ศูนย์จัดหางานเพ่ือน าไปยืนยันกับคณะกรรมการสอบว่าตนจะเข้าสอบสาย เนื่องจากมีนัดกับแพทย์ โดยมีเจ้าหน้าที่ศูนย์จัดหางานเป็นพยานยืนยันว่า ผู้ฟ้องคดีได้ออกจากศูนย์จัดหางาน ตั้งแต่ ๐๘.๐๐ น. ซึ่งการเดินทางจากศูนย์จัดหางานไปยังสถานที่สอบนั้น ใช้เวลาอย่างมากที่สุดประมาณ ๑๕ นาที เท่านั้น แต่ผู้ฟ้องคดีกลับเดินทางไปถึงสถานที่สอบในเวลา ๐๙.๒๐ น. (เป็นเวลาที่การสอบเริ่มไปแล้ว ๕๐ นาที) และท าข้อสอบเสร็จในเวลา ๑๑.๔๕ น. ทั้งที่ผู้เข้าสอบส่วนใหญ่ใช้เวลาในการตอบจนหมดเวลา ตามที่คณะกรรมการสอบก าหนดไว้ (ถึง ๑๒.๓๐ น.) ข้อเท็จจริงเหล่านี้ เป็นข้อเท็จจริงที่ พิเคราะห์จาก ประสบการณ์แล้วสามารถน าไปสู่ข้อสรุปได้ว่า ผู้เข้าสอบได้กระท าการอย่างใดอย่างหนึ่งเพ่ือให้ได้ค าถาม พร้อมตัวอย่างค าตอบในวันสอบ และได้ค้นข้อมูลที่ตรงกันกับค าถามและตัวอย่างค าตอบที่ได้มานั้น ทางอินเทอร์เน็ตเพ่ือน าไปตอบข้อสอบ ด้วยเหตุนี้ ล าพังเพียงข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีที่ว่าตนมีความทรงจ า แบบภาพถ่ายจึงไม่มีน้ าหนักเพียงพอที่จะพิสูจน์ถึงพฤติการณ์ที่เบี่ยงเบนไปจากข้อสรุปตามปกติได้

๒.๑.๔ หลักการที่ได้จากการแนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองเยอรมัน เมื่อพิจารณาจากแนวค าวินิจฉัยของเยอรมันที่ได้ยกมาข้างต้นแล้ว พบว่า

ในการวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวข้องกับการใช้ดุลพินิจพิจารณาไม่ตรวจข้อสอบเนื่องจากผู้เข้าสอบไม่ปฏิบัติตาม ระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการสอบ ศาลเยอรมันจะเริ่มจากการน าหลักการที่ได้รับรองไว้ตามรัฐธรรมนูญมาใช้ ในการตีความระเบียบการสอบเสียก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การตีความระเบียบการสอบโดยค านึงถึง การสร้างความสมดุลระหว่างการคุ้มครองความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบและเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ของผู้เข้าสอบ เช่น ในกรณีของการตีความระเบียบการสอบที่ให้น าเครื่องมือสื่อสารเข้ามาในห้องสอบ

๒๔ “หลักการสรุปข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานซึ่งเป็นที่ประจักษ์” (Grundsätzen des Anscheinsbeweises) เป็นหลักการซึ่งมีที่มาจากหลัก prima-facie evidence ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (เนื่องจากเป็นหลักการอันมีที่มาจาก ค าว่า “prima-facie” ซึ่งเป็นภาษาละตินที่แปลว่า “จากการสังเกตได้ในครั้งแรก, on the first appearance” ในระบบ กฎหมายเยอรมันจึงมีการเรียกหลักการดังกล่าวว่า “Beweis des ersten Anscheins” หรือท่ีแปลว่า “หลักฐานที่ชัดแจ้ง ตั้งแต่สังเกตในครั้งแรก” นั่นเอง) ซึ่งหลักการดังกล่าวเป็นหลักการในการพิสูจน์พยานหลักฐานบางประการโดยอาศัย ข้อเท็จจริงที่ประจักษ์แก่ศาลว่า ในกรณีทั่วไปถ้าหากเกิดข้อเท็จจริงเช่นนี้แล้ว มีแนวโน้มสูงที่ข้อเท็จจริงดังกล่าวจะสามารถ น าไปสู่ข้อสรุปอย่างใดอย่างหนึ่งได้ ในกรณีเช่นนี้ คู่กรณีที่ต้องการจะหักล้างข้อสรุปดังกล่าวจึงมีภาระการพิสูจน์ให้ศาล เห็นถึงข้อเท็จจริงที่แตกต่างออกไปจากสิ่งที่เกิดขึ้นได้โดยทั่วไป รายละเอียดโปรดดู Dawin, in : Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand : 42. EL Februar 2022, Rn. 74-67.

๑๘๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ในสภาพที่ปิดการใช้งาน หากตีความในทางกลับกัน การกระท าที่จะไม่เป็นไปตามระเบียบการสอบจึงต้อง เป็นการน าโทรศัพท์มือถือเข้ามาในห้องสอบในสภาพที่เปิดไว้พร้อมใช้งานเท่านั้น ในกรณีที่ผู้เข้าสอบตั้งค่ามือถือ ไว้ในโหมดเครื่องบิน๒๕ ศาลเยอรมันจึงใช้การตีความระเบียบการสอบโดยเคร่งครัด เพ่ือตัดความเชื่อมโยง ระหว่างการกระท าของผู้ฟ้องคดีกับองค์ประกอบความผิดที่ก าหนดไว้ในระเบียบการสอบตั้งแต่ต้น โดยมิต้องพิสูจน์พยานหลักฐานเพ่ิมเติมว่าในขณะที่ก าลังท าการสอบ ผู้เข้าสอบได้ใช้อุปกรณ์อย่างใดอย่างหนึ่ง เชื่อมต่อกับโทรศัพท์มือถือหรือไม่ หรือแม้กระทั่งการตีความระเบียบการสอบที่ห้ามส่งเสียงรบกวนผู้อ่ืน ว่าต้องหมายถึงการรบกวนผู้อ่ืนโดยเจตนาเท่านั้น

เมื่อตีความระเบียบการสอบภายใต้หลักการที่รับรองตามรัฐธรรมนูญแล้ว ศาลปกครองจะต้องแสวงหาข้อเท็จจริงและพิจารณาพยานหลักฐานภายใต้ “หลักการพิสูจน์ข้อเท็จจริง จากพยานหลักฐานซึ่งเป็นที่ประจักษ์” (Grundsätzen des Anscheinsbeweises) ผลจากการใช้หลักการ ดังกล่าวนั้น แม้พยานหลักฐานจะมิได้ประจักษ์ชัดเจนว่าผู้ฟ้องคดีมีเจตนาทุจริตการสอบก็ตาม๒๖ แต่หาก พิเคราะห์ถึงพฤติการณ์โดยรวมชี้ให้เห็นว่า หากเป็นกรณีตามสถานการณ์ปกติแล้ว ผู้เข้าสอบได้กระท าการ อย่างหนึ่งที่ เป็นการทุจริตการสอบ เช่น กรณีที่ค าตอบของผู้ เข้าสอบเหมือนกับข้อความที่ปรากฏ ในแหล่งข้อมูลอ่ืนแบบค าต่อค าและผู้ฟ้องคดีเข้าห้องสอบสายโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร ในกรณีเช่นนี้ ภาระการพิสูจน์ข้อเท็จจริงที่ต่างไปจากข้อสรุปตามปกติเช่นนี้ ย่อมตกเป็นของผู้เข้าสอบ

หลังจากที่ได้แสวงหาข้อเท็จจริงและพิจารณาพยานหลักฐานตามขั้นตอน ที่กล่าวไว้ข้างต้นแล้ว จึงจะเป็นขั้นตอนของการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายในการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ เป็นการพิจารณาว่าฝ่ายปกครองน าข้อเท็จจริงมาปรับใช้กับระเบียบการสอบได้ถูกต้องหรือไม่ และการก าหนดโทษของฝ่ายปกครองเป็นไปตามกรอบของระเบียบการสอบ กรอบของกฎหมาย และกรอบของรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การพิจารณาว่าโทษที่ฝ่ายปกครองใช้แก่ผู้เข้าสอบนั้น ชอบด้วยหลักความพอสมควรแก่เหตุหรือไม่

กล่าวโดยสรุป คือ หลักการที่ได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ มีบทบาท ในการพิจารณาคดีที่เกี่ยวข้องกับการทุจริตการสอบในทุกขั้นตอน ตั้งแต่การตีความระเบียบการสอบ การแสวงหา และพิเคราะห์พยานหลักฐาน จนไปถึงขั้นตอนในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายเพ่ือปรับใช้ข้อเท็จจริง เข้ากับองค์ประกอบทางกฎหมายของระเบียบการสอบเพ่ือใช้ดุลพินิจไปในแนวทางใดแนวทางหนึ่งนั่นเอง

๒.๒ แนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองไทย แนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองไทยที่ เกี่ยวข้องกับการใช้ดุลพินิจพิจารณา

ไม่ตรวจข้อสอบเนื่องจากผู้ เข้าสอบไม่ปฏิบัติตามระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการสอบ มีทั้งที่วินิจฉัยไป ในแนวทางที่ว่า การไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในลักษณะที่เป็นข้อสันนิษฐานเด็ดขาดว่าผู้เข้าสอบทุจริต การสอบนั้น ไม่เป็นเหตุให้คณะกรรมการสอบปฏิเสธการประเมินผลข้อสอบ และต้องประเมินผลคะแนน ให้ผู้เข้าสอบตามความเป็นจริง และที่วินิจฉัยไปในแนวทางที่ว่า การไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในลักษณะ ดังกล่าว เป็นเหตุให้คณะกรรมการสอบปฏิเสธการประเมินผลข้อสอบได้ทั้งหมด และสามารถก าหนดโทษ

๒๕ ทั้งนี้ ในทางเทคนิคยังเป็นท่ีถกเถียงกันได้ต่อไปว่า การตั้งค่าโทรศัพท์มือถือไว้ในโหมดเครื่องบินนั้น

เป็นการปิดการเช่ือมต่อโทรศัพท์มือถือกับเครื่องมือสื่อสารอื่นที่มีผลเท่ากันกับการปิดโทรศัพท์มือถือหรือไม่ ๒๖ ดังกรณีศึกษาตามหัวข้อ ๒.๑.๑ ข้างต้น

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๘๗ ที่มีความรุนแรงเท่ากับการทุจริตการสอบได้ โดยมีรายละเอียดของค าวินิจฉัยที่มีความเห็นไปในแต่ละแนวทาง ดังต่อไปนี้

๒.๒.๑ กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่าการไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในลักษณะ ดังกล่าวไม่เป็นเหตุให้คณะกรรมการสอบปฏิเสธการประเมินผลข้อสอบ และต้องประเมินผลคะแนน ให้ผู้เข้าสอบตามความเป็นจริง

กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่าการไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในลักษณะ ดังกล่าว ไม่เป็นเหตุให้คณะกรรมการสอบปฏิเสธการประเมินผลข้อสอบ และต้องประเมินผลคะแนน ให้ผู้เข้าสอบตามความเป็นจริง เช่น กรณีที่ผู้เข้าสอบกรอกเลขประจ าตัวสอบถูกต้อง แต่ระบายรหัส ประจ าตัวสอบไม่ถูกต้อง และเครื่องตรวจกระดาษค าตอบได้ตรวจให้คะแนนข้อสอบฉบับดังกล่าวไว้แล้ว (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘) กรณีท่ีผู้เข้าสอบลืมปิดโทรศัพท์มือถือ ท าให้เสียงนาฬิกาปลุก ดังขึ้นระหว่างการสอบ แต่ผู้เข้าสอบได้น าโทรศัพท์มือถือของตนใส่ไว้ในกระเป๋าสะพาย และวางกระเป๋าห่าง จากบริเวณห้องสอบประมาณ ๒๕ เมตร (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙๙๔/๒๕๖๑) และกรณีที่ ผู้เข้าสอบสวมหูฟัง AirPods ตั้งแต่บริเวณรถไฟฟ้า จนกระท่ังเดินทางมาถึงบริเวณสนามสอบ และยังใส่หูฟัง ดังกล่าวต่อไปจนท าข้อสอบไปได้แล้ว ๓ ข้อ (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อร. ๔๗/๒๕๖๔) โดยมี รายละเอียดและข้อสังเกตในแต่ละคดี ดังต่อไปนี้

(๑) กรณีที่ผู้ เข้าสอบกรอกเลขประจ าตัวสอบถูกต้อง แต่ระบายรหัส ประจ าตัวสอบไม่ถูกต้อง และเครื่องตรวจกระดาษค าตอบได้ตรวจให้คะแนนข้อสอบฉบับดังกล่าวไว้แล้ว (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘)

คดีตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘ เป็นคดีที่ ศาลปกครองได้วางหลักการที่ส าคัญเกี่ยวกับการชั่งน้ าหนักระหว่างการประกันความเสมอภาคระหว่าง ผู้เข้าสอบและเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบ โดยในคดีนี้ ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้สอบข้อเขียนภาค ก เพ่ือบรรจุและแต่งตั้งในต าแหน่งรองผู้อ านวยการสถานศึกษาและผู้อ านวยการสถานศึกษา แต่ในการสอบ ในรายวิชาสมรรถนะทางการบริหารนั้น ผู้ฟ้องคดีระบายรหัสประจ าตัวสอบไม่ถูกต้อง ท าให้เครื่องตรวจข้อสอบ ไม่สามารถประมวลผลคะแนนให้ผู้ฟ้องคดีในรายวิชาดังกล่าวได้ และด้วยเหตุนี้ จึงท าให้คะแนนรวม ของผู้ฟ้องคดีไม่ผ่านเกณฑ์ของการสอบข้อเขียนภาค ก ในเวลาต่อมา ผู้ฟ้องคดีจึงได้น าคดีขึ้นสู่ศาลปกครอง เพ่ือขอให้ผู้ถูกฟ้องคดี (เลขาธิการคณะกรรมการการศึกษาขั้นพ้ืนฐาน) พิจารณาทบทวนการตรวจข้อสอบ โดยน าคะแนนสอบดังกล่าวมารวมกับคะแนนในส่วนอ่ืน พร้อมทั้งขอให้ศาลเพิกถอนประกาศของผู้ถูกฟ้องคดี เฉพาะส่วนที่ไม่ประกาศรายชื่อผู้ฟ้องคดีเป็นผู้สอบผ่านการคัดเลือกและเพ่ิมชื่อของผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ที่ผ่าน การคัดเลือก

ศาลปกครองสูงสุดพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การกระท าที่จะมีผลให้การทดสอบ ความรู้ความสามารถต้องเสียไปจะต้องเป็นการกระท าที่ “กระทบต่อสาระส าคัญของการทดสอบความรู้ ความสามารถ”๒๗ ถึงระดับที่เป็นการทุจริตการสอบ ล าพังเพียงข้อเท็จจริงที่ว่าผู้เข้าสอบระบายรหัสประจ าตัวสอบ ไม่ตรงกับเลขรหัสประจ าตัวสอบนั้น ยังมิใช่การกระท าที่ร้ายแรงถึงขนาดที่จะกระทบต่อสาระส าคัญ ของการทดสอบความรู้ความสามารถในระดับเดียวกันกับการทุจริตการสอบ แต่เป็นเพียงการกระท า ที่ก่อให้เกิดความไม่สะดวกต่อผู้จัดการสอบในการตรวจข้อสอบเท่านั้น ทั้งการที่ผู้ เข้าสอบระบาย

๒๗ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘, หน้า ๑๔.

๑๘๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ รหัสประจ าตัวสอบไม่ตรงกับเลขรหัสประจ าตัวสอบในครั้งนี้ ยังเกิดจากความผิดของผู้คุมสอบประกอบกันด้วย๒๘ เนื่องจากผู้คุมสอบมีหน้าที่ที่จะต้องตรวจสอบการระบายรหัสประจ าตัวสอบ ให้ตรงกันกับเลขรหัสประจ าตัวสอบ และตัวบุคคลที่เข้าสอบก่อนเก็บกระดาษค าตอบ๒๙ นอกจากนี้ เครื่องตรวจกระดาษค าตอบก็ได้ตรวจให้คะแนน ในรายวิชาสมรรถนะทางการบริหารไว้แล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีจึงต้องน าคะแนนสอบในวิชาดังกล่าวมารวม ในการค านวณคะแนน และประกาศรายชื่อผู้ฟ้องคดีเป็นผู้สอบผ่าน ภาค ก ให้ถูกต้องต่อไป

จากค าพิพากษาฉบับดังกล่าวจะเห็นได้ชัดว่า ถึงแม้ศาลปกครองจะมิได้ กล่าวถึงการคุ้มครองเสรีภาพทางอาชีพของผู้ฟ้องคดีโดยตรง แต่การที่ศาลปกครองได้พิจารณาคดีโดยค านึงถึง ปัจจัยที่ว่าการกระท าของผู้เข้าสอบเป็นการกระท าที่กระทบต่อสาระส าคัญของการทดสอบความรู้ความสามารถ ในระดับท่ีถึงขนาดเป็นการทุจริตการสอบหรือไม่นั้น ก็ย่อมเป็นกรณีที่ศาลปกครองน าหลักความพอสมควร แก่เหตุมาปรับใช้โดยอ้อม การที่ศาลปกครองวินิจฉัยคดีไปในแนวทางเช่นนี้จึงย่อมส่งผลในการคุ้มครอง ถึงเสรีภาพทางอาชีพของผู้เข้าสอบไปด้วยในตัว กล่าวคือ ศาลปกครองเห็นว่าการทดสอบความรู้ความสามารถ เพ่ือบรรจุและแต่งตั้งในต าแหน่งรองผู้อ านวยการสถานศึกษาและผู้อ านวยการสถานศึกษาเป็นการทดสอบ ความรู้ความสามารถที่มีผลกระทบต่อการเข้าสู่อาชีพในต าแหน่งรองผู้อ านวยการหรือผู้อ านวยการแล้วแต่กรณี แต่เมื่อกรณีตามค าพิพากษาฉบับนี้ปรากฏว่า ข้อผิดพลาดที่เกิดขึ้นนั้นเกิดจากความไม่รอบคอบของผู้เข้าสอบ ส่วนหนึ่งและความไม่รอบคอบของผู้คุมสอบอีกส่วนหนึ่งประกอบกัน ทั้งเครื่องตรวจกระดาษค าตอบ ก็ได้ตรวจให้คะแนนในรายวิชาดังกล่าวไว้แล้ว การแก้ไขข้อผิดพลาดที่เ กิดขึ้นจึงสามารถกระท าได้ โดยการตรวจสอบชื่อและเลขประจ าตัวสอบที่ได้กรอกไว้ในกระดาษค าตอบ และกรอกคะแนนที่ได้ให้เป็นไป ตามชื่อและเลขประจ าตัวสอบที่ถูกต้องเท่านั้น จึงไม่มีประเด็นปัญหาที่ต้องกังวลว่าจะมีผู้ที่อาศัยช่องว่างนี้ ในการเข้าไปแก้ไขค าตอบในส่วนอ่ืนที่นอกจากการระบายรหัสประจ าตัวสอบให้ถูกต้องหรือไม่ ส่วนเหตุผล ในเรื่องความสะดวกรวดเร็วในการตรวจข้อสอบนั้น ยังไม่มีน้ าหนักเพียงพอที่จะปฏิเสธการตรวจข้อสอบ ให้แก่ผู้เข้าสอบทั้งฉบับ เมื่อเทียบกับการคุ้มครองเสรีภาพทางอาชีพของผู้เข้าสอบ การใช้ดุลพินิจในการไม่น า คะแนนในส่วนดังกล่าวไปรวมกับคะแนนในส่วนอ่ืนจึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ขัดต่อหลักความได้สัดส่วน และด้วยเหตุนี้จึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

๒๘ ในการพิจารณาประเด็นปัญหาดังกล่าว ศาลได้พิจารณาโดยเช่ือมโยงกับ “แนวปฏิบัติในการตรวจ

กระดาษค าตอบและประมวลผลการสอบแข่งขันด้วยเครื่องจักร ตามหนังสือส านักงาน ก.ค. ที่ ศธ ๑๕๐๔/ว ๓ ลงวันที่ ๑๓ กุมภาพันธ์ ๒๕๓๓” ซึ่งในข้อ ๒ ของแนวปฏิบัติดังกล่าว ก าหนดให้ในกรณีที่กระดาษค าตอบไม่สามารถตรวจได้ อันเนื่องมาจากกระดาษค าตอบ กรรมการ และหรือเครื่องจักร ซึ่งไม่ใช่ความผิดพลาดของผู้เข้าสอบ เช่น กระดาษค าตอบบวม ยับ ฉีกขาด ให้คณะกรรมการด าเนินการพิจารณาแก้ไขให้ตรวจได้ ซึ่งอาจจะตรวจด้วยเครื่องจักรหรือตรวจด้วยคณะกรรมการ ก็ได้ แต่ในกรณีที่กระดาษค าตอบไม่สามารถตรวจได้อันเนื่องมาจากความผิดพลาดของผู้เข้าสอบ เช่น ผู้เข้าสอบลงรหัสผิดพลาด ลงรหัสซ้ ากัน หรือลงรหัสด้วยปากกา จะไม่มีการแก้ไขใด ๆ ทั้งสิ้น เมื่อความผิดพลาดในครั้งน้ี มีส่วนมาจากการที่ผู้คุมสอบ ไม่สอบทานว่าผู้เข้าสอบได้ระบายรหัสประจ าตัวสอบตรงกับรหัสประจ าตัวสอบที่ได้กรอกไว้หรือไม่ ศาลปกครองจึงเห็นว่า กรณีดังกล่าวเป็นกรณีทีก่ระดาษค าตอบไม่สามารถตรวจได้อันเนื่องมาจากความผิดของกรรมการ จึงเป็นกรณีที่คณะกรรมการ ด าเนินการพิจารณาแก้ไขให้ตรวจข้อสอบใหม่ได้

๒๙ แนวปฏิบัติการด าเนินการสอบ ภาค ก ลงวันท่ี ๗ สิงหาคม ๒๕๕๒ ก าหนดว่า คณะกรรมการก ากับ ห้องสอบมีหน้าที่ดังนี้ ข้อ ๒.๑๒ ตรวจสอบการลงรหัสวิชา รหัสประจ าตัวสอบของผู้เข้าสอบทุกคนก่อนเก็บกระดาษค าตอบ ทั้งนี้ ไม่ให้มีการเปลี่ยนแปลงรหัสวิชาและรหัสประจ าตัวของผู้เข้าสอบในทุกกรณี

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๘๙

นอกจากนี้ ถึ งแม้ว่ ากรณีตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘ จะมีความคล้ายคลึงกับกรณีของการสอบ TCAS65 ดังที่ยกตัวอย่างไว้ข้างต้น๓๐ ในส่วนที่ว่า ข้อผิดพลาดที่เกิดจากการระบายรหัสประจ าตัวสอบนั้น เป็นผลมาจากการละเลยหน้าที่ในการตรวจสอบ ข้อมูลในกระดาษค าตอบให้ถูกต้องและสมบูรณ์ก็ตาม แต่ข้อแตกต่างระหว่างสองกรณีนี้อยู่ตรงที่ ในกรณี ตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘ เครื่องตรวจกระดาษค าตอบยังสามารถตรวจข้อสอบได้ และได้ตรวจข้อสอบเป็นที่เรียบร้อยแล้ว แต่ในกรณีของการสอบ TCAS65 เนื่องจากผู้เข้าสอบไม่ได้ระบาย หมายเลขชุดกระดาษค าตอบ เครื่องตรวจกระดาษค าตอบจึงไม่สามารถตรวจให้คะแนนได้ จึงเป็น ข้อที่น่าพิจารณาต่อไปว่า ข้อเท็จจริงที่แตกต่างกันเช่นนี้ จะส่งผลต่อความชอบด้วยกฎหมายของการใช้ดุลพินิจ ในการตรวจข้อสอบหรือไม่ กล่าวคือ การที่มีผู้เข้าไปแก้ไขกระดาษค าตอบในกรณีที่ยังไม่มีการตรวจดังเช่นในกรณี ของการสอบ TCAS65 นั้น เป็นการเปิดช่องให้มีการทุจริตการสอบด้วยการระบายกระดาษค าตอบแทนกัน อันเป็นการกระทบต่อการคุ้มครองความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบหรือไม่

ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าว ศาลปกครองได้มีโอกาสวินิจฉัยไว้ในกรณี ตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๓๙/๒๕๕๐ ซึ่งศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่า การที่ผู้เข้าสอบ มิได้ระบายรหัสประจ าตัวสอบ และเครื่องตรวจกระดาษค าตอบยังมิได้ตรวจคะแนนให้แก่ผู้เข้าสอบนั้น คณะกรรมการสอบสามารถใช้ดุลพินิจในการไม่ตรวจให้คะแนนข้อสอบฉบับดังกล่าวได้ เนื่องจากเป็นความผิด ของผู้เข้าสอบที่มิได้ตรวจสอบความเรียบร้อยของกระดาษค าตอบให้ดีก่อนส่งกระดาษค าตอบ แม้กรรมการสอบ จะมีหน้าที่ที่จะต้องตรวจสอบการลงรหัสวิชาและรหัสประจ าตัวของผู้เข้าสอบคัดเลือกทุกคนก่อนการเก็บ กระดาษค าตอบก็ตาม แต่มาตรการดังกล่าวก็เป็นเพียงหน้าที่ที่ก าหนดไว้เพ่ือให้เกิดความเรียบร้อย ในการจัดการสอบเท่านั้น ความบกพร่องของกรรมการควบคุมประจ าห้องสอบดังกล่าวหาท าให้ผู้ฟ้องคดี หลุดพ้นความรับผิดแต่อย่างใด อย่างไรก็ตาม เมื่อเปรียบเทียบคดีดังกล่าวกับกรณีตามค าพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘ แล้ว การที่กรรมการสอบไม่ปฏิบัติหน้าที่ในการตรวจสอบความเรียบร้อย ของกระดาษค าตอบให้ดีก่อนส่งกระดาษค าตอบ มิได้ส่งผลเฉพาะต่อการด าเนินงานภายในของฝ่ายปกครอง เท่านั้น แต่ยังส่งผลต่อเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบอีกด้วย การวินิจฉัยคดีโดยใช้เหตุผล ตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘ เป็นการวินิจฉัยคดีที่เหมาะสมแก่กรณีมากกว่า และข้อเท็จจริงที่ว่าเครื่องตรวจกระดาษค าตอบจะได้ตรวจให้คะแนนข้อสอบฉบับที่ยังมิได้ระบายรหัส ประจ าตัวสอบไปแล้วหรือไม่นั้น ไม่ควรจะเป็นข้อเท็จจริงที่เป็นสาระส าคัญถึงขนาดเปลี่ยนแปลงแนวการวินิจฉัย ตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๔๗๙/๒๕๕๘ แต่อย่างใด เนื่องจากการป้องกันการทุจริตการสอบ โดยการที่จะมีผู้เข้าไปแก้ไขกระดาษค าตอบสามารถแก้ไขได้โดยการออกแบบกระบวนการในการเก็บรักษา ข้อสอบให้รัดกุมมากยิ่งขึ้นนั่นเอง

(๒) กรณีที่ผู้เข้าสอบลืมปิดโทรศัพท์มือถือ ท าให้เสียงนาฬิกาปลุกดังขึ้น ระหว่างการสอบ แต่ผู้เข้าสอบได้น าโทรศัพท์มือถือของตนใส่ไว้ในกระเปา สะพาย และวางกระเปา ห่างจากบริเวณห้องสอบประมาณ ๒๕ เมตร (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙๙๔/๒๕๖๑)

ข้อเท็จจริงตามค าพิพากษาฉบับดังกล่าวมีอยู่ว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้สมัคร สอบคัดเลือกเพ่ือเข้าศึกษาในหลักสูตรแพทยศาสตรบัณฑิตซึ่งจัดขึ้นโดยผู้ฟ้องคดีที่ ๒ (กลุ่มสถาบันแพทยศาสตร์ แห่งประเทศไทย (กสพท.)) ณ สนามสอบคณะแพทยศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ทั้งนี้ ในระเบียบการสอบ

๓๐ รายละเอียดของกรณีศึกษาเป็นไปตามที่ปรากฏในบทน าของบทความฉบับนี้

๑๙๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ได้ระบุไว้ว่า อุปกรณ์ที่อนุญาตให้น าเข้าห้องสอบมีเพียงดินสอด า 2B กบเหลาดินสอ ยางลบ ปากกา น้ ายา ลบค าผิด และนาฬิกาข้อมือแบบเข็มเท่านั้น โดยผู้เข้าสอบห้ามพกกระดาษ ไม้บรรทัด เครื่องคิดเลข นาฬิกาดิจิทัล เครื่องบันทึกภาพ โทรศัพท์มือถือ และเครื่องมือสื่อสารทุกชนิด หากมีอุปกรณ์ในลักษณะ ดังกล่าว ผู้เข้าสอบจะต้องปิดเครื่องและวางไว้ในจุดที่คณะกรรมการก าหนด หากตรวจพบว่ามีเ สียง หรือพบสัญญาณติดต่อ หรือไม่เป็นไปตามที่ระบุไว้ จะถือว่ามีเจตนาทุจริตและจะไม่พิจารณาให้คะแนน นอกจากนี้ ข้อ ๒ ของข้อก าหนดที่ระบุไว้ที่ปกข้อสอบยังระบุไว้อีกว่า ผู้เข้าสอบห้ามพกเครื่องมือสื่อสารทุกชนิด หากน าติดตัวมาขอให้ปิดเครื่อง ถอดแบตเตอรี่ และวางไว้ในจุดที่คณะกรรมการก าหนด หากพบภายหลังว่า มีเสียงหรือสัญญาณติดต่อมา จะถือว่าเจตนาทุจริต โดยระหว่างเวลา ๑๕ นาฬิกา ถึง ๑๗ นาฬิกา ของวันสอบ ผู้ฟ้องคดีได้เข้าสอบในห้องสอบปรับอากาศที่มีกระจกกั้น ทั้งยังได้ใส่โทรศัพท์มือถือไว้ในกระเป๋าและวางกระเป๋า ใบดังกล่าวอยู่นอกห้องสอบในจุดที่คณะกรรมการสอบก าหนด ต่อมาในเวลาประมาณ ๑๖ นาฬิกา เจ้าหน้าที่ผู้คุมสอบได้ยินเสียงนาฬิกาปลุกโทรศัพท์มือถือจากบริเวณที่วางกระเป๋าของผู้เข้าสอบซึ่งวางอยู่ ห่างจากประตูห้องสอบประมาณ ๒๕ เมตร ผู้คุมสอบจึงได้แจ้งให้กรรมการที่กองอ านวยการกลางทราบ จากนั้น กรรมการอ านวยการกลางได้ค้นหาที่มาของสัญญาณเสียงพบว่าเสียงดังมาจากกระเป๋าของผู้ฟ้องคดี เมื่อคณะกรรมการอ านวยการกลางได้เข้ามาตรวจสอบโทรศัพท์มือถือของผู้ฟ้องคดี ก็พบว่าเสียงนาฬิกาปลุก ของโทรศัพท์มือถือของผู้ฟ้องคดีเป็นเสียงเดียวกันกับที่เจ้าหน้าที่ผู้คุมสอบได้ยิน แต่ไม่พบว่ามีการแจ้งเตือน สายที่ไม่ได้รับ (missed call) ที่โทรศัพท์มือถือเครื่องดังกล่าวแต่อย่างใด

ต่อมา คณะอนุกรรมการจัดการสอบคัดเลือกบุคคลเข้าศึกษาหลักสูตร แพทยศาสตรบัณฑิต ในการประชุมครั้งที่ ๒/๒๕๕๔ เมื่อวันที่ ๒๕ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๔ ได้มีมติไม่พิจารณา คะแนนสอบของผู้ฟ้องคดีในรายวิชาภาษาไทยและสังคมศึกษา โดยให้เหตุผลประกอบว่าผู้เข้าสอบได้ฝ่าฝืน ระเบียบข้อปฏิบัติในการสอบคัดเลือก โดยการไม่ปิดโทรศัพท์และท าให้มีเสียงโทรศัพท์ดังระหว่างการสอบ ผู้ฟ้องคดีจึงมีหนังสือเพ่ือขอให้พิจารณาทบทวนการไม่พิจารณาคะแนนวิชาภาษาไทยและสังคมศึกษา ของผู้ฟ้องคดี แต่ก็ไม่ได้รับแจ้งผลการพิจารณาแต่อย่างใด ผู้ฟ้องคดีจึงน าคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้น พร้อมกับมีค าขอให้ศาลปกครองชั้นต้นมีค าสั่งทุเลาการบังคับตามประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่ไม่พิจารณา คะแนนสอบวิชาภาษาไทยและสังคมศึกษาของผู้ฟ้องคดีไว้เป็นการชั่วคราว และขอให้ผู้ฟ้องคดีเข้าสัมภาษณ์ ตรวจร่างกาย โดยคณะหรือวิทยาลัยที่ผู้ฟ้องคดีมีคะแนนสอบติด ระหว่างวันที่ ๒ ถึงวันที่ ๑๐ มีนาคม ๒๕๕๔ ต่อไปด้วย ซึ่งศาลปกครองชั้นต้นก็ได้มีค าสั่งทุเลาการบังคับตามค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ และให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ตรวจพิจารณาคะแนนวิชาภาษาไทยและสังคมศึกษาให้กับผู้ฟ้องคดี และน าคะแนนที่ได้มาพิจารณารวมกับ คะแนนในวิชาวิทยาศาสตร์ คณิตศาสตร์ และภาษาอังกฤษ เพ่ือประกอบการพิจารณาคัดเลือกบุคคลเข้าศึกษา ในหลักสูตรแพทยศาสตรบัณฑิตและทันตแพทยศาสตรบัณฑิต ปีการศึกษา ๒๕๕๔ ตามอ านาจหน้าที่ ของผู้ถูกฟ้องคดีท้ังสองต่อไป

ศาลปกครองชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า จากข้อเท็จจริงกรณีย่อมมีน้ าหนัก ให้รับฟังได้ว่า เสียงโทรศัพท์ที่ดังขึ้นเป็นเสียงจากโปรแกรมนาฬิกาปลุก และเมื่อน าสภาพห้องสอบ และที่นั่งสอบของผู้ฟ้องคดีมาพิจารณาประกอบแล้วก็ยังเชื่อได้ว่า ผู้ฟ้องคดีไม่ได้ยินเสียงจากโทรศัพท์ของตน อีกทั้งแม้จะมีเสียงดังขึ้นหลายครั้ง แต่การสอบก็ยังด าเนินต่อไปได้ตามปกติ ข้อเท็จจริงทั้งหมดจึงเป็น หลักฐานที่แสดงให้เห็นว่า เสียงจากเครื่องโทรศัพท์ของผู้ฟ้องคดีไม่ได้มีลักษณะเป็นการส่งสัญญาณ อันจะส่งผลให้ผู้ฟ้องคดีได้รับประโยชน์จากการสอบโดยมิชอบ ทั้งไม่มีผลเป็นการรบกวนผู้เข้าสอบรายอ่ืน

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๙๑ แต่อย่างใด การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ น าข้อเท็จจริงดังกล่าวมาเป็นเหตุในการออกค าสั่งไม่พิจารณาคะแนนสอบ วิชาภาษาไทยและสังคมศึกษาของผู้ฟ้องคดีจึงเป็น “การใช้ดุลพินิจที่ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของกฎหมาย ที่ประสงค์ให้ใช้มาตรการดังกล่าวเพ่ือให้การสอบเป็นไปด้วยความบริสุทธิ์ยุติธรรมและเพ่ือลงโทษผู้กระท าทุจริต ในการสอบ”๓๑ และเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิได้ค านึงถึงปัจจัยแวดล้อมอย่างรอบด้าน นอกจากนี้ แม้ในระเบียบ การสอบจะได้ก าหนดไว้ว่า “ ... หากพบภายหลังหรือมีเสียงหรือพบสัญญาณติดต่อมา จะถือว่าเจตนาทุจริต” ก็ตาม แต่ถ้อยค าในลักษณะดังกล่าวนี้ ก็เป็นพียงข้อสันนิษฐานที่ไม่เด็ดขาดเท่านั้น ผู้ถูกฟ้องคดีจึงจ าเป็น ต้องเปิดโอกาสให้ผู้ฟ้องคดีพิสูจน์ว่าการที่เกิดเสียงดังออกมาจากโทรศัพท์มือถือของตนนั้น มิได้เกิดจาก เจตนาทุจริตแต่อย่างใด เมื่อผู้ฟ้องคดีพิสูจน์ให้เห็นแล้วว่า ผู้ฟ้องคดีมิได้มีเจตนาในการทุจริตการสอบ ค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่ไม่พิจารณาคะแนนสอบให้แก่ผู้ฟ้องคดีจึงเป็นค าสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ ศาลปกครองชั้นต้นจึงพิพากษาเพิกถอนค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่ไม่พิจารณาให้คะแนนสอบ แก่ผู้ฟ้องคดี และให้ค าสั่งทุเลาการบังคับตามค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ มีผลใช้บังคับต่อไปจนกว่าคดีจะถึงที่สุด หรือศาลปกครองสูงสุดจะมีค าสั่งเป็นอย่างอ่ืน ซึ่งศาลปกครองสูงสุดได้ให้เหตุผลไปในท านองเดียวกัน และได้พิพากษายืนค าพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น

จะเห็นได้ว่าคดีตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙๙๔/๒๕๖๑ นี้ มีข้อเท็จจริงคดีตามค าพิพากษาศาลปกครองชั้นต้นเมืองโคเบลนซ์ (VG Koblenz) ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๒๐๓๒ เป็นอย่างยิ่ง กล่าวคือ เป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับการน าเครื่องมือสื่อสารเข้าไปในบริเวณห้องสอบ และเกิดเสียงดังขึ้นระหว่างการสอบเหมือนกัน ทั้งยังมีประเด็นวินิจฉัยคล้ายคลึงกัน กล่าวคือ เป็นคดี ที่มีประเด็นวินิจฉัยที่เกี่ยวข้องกับการใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบเนื่องจากเหตุผลที่ผู้เข้าสอบอาจใช้โทรศัพท์มือถือ ในการทุจริตการสอบและเสียงจากโทรศัพท์มือถือเป็นเสียงรบกวนผู้เข้าสอบรายอ่ืนเช่นเดียวกัน โดยเมื่อพิจารณา เหตุผลในการวินิจฉัยคดีของศาลปกครองไทยในคดีนี้แล้ว จะพบว่า แม้ศาลปกครองไทยจะมิได้วินิจฉัยคดี โดยกล่าวถึงหลักความพอสมควรแก่เหตุไว้โดยตรงดังเช่นในการวินิจฉัยคดีของศาลปกครองเยอรมันก็ตาม แต่ศาลปกครองก็ได้วินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของค าสั่งไม่พิจารณาตรวจคะแนนให้แก่ ผู้ฟ้องคดี ด้วยการค านึงถึงสภาพแวดล้อมของการสอบและผลที่เกิดขึ้นจากการที่ผู้เข้าสอบไม่ปฏิบัติให้เป็นไปตาม ระเบียบการสอบ และวินิจฉัยไปในแนวทางที่ว่าการจะใช้มาตรการลงโทษลักษณะดังกล่าว เป็นการใช้ดุลพินิจ โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และด้วยเหตุนี้ ค าสั่งไม่พิจารณาตรวจคะแนนให้แก่ผู้ฟ้องคดี จึงเป็นค าสั่งทางปกครอง ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเมื่อพิจารณาจากบริบทแวดล้อมแล้วเป็นที่ชัดเจนว่า ผู้เข้าสอบไม่อาจใช้ ประโยชน์ใด ๆ จากโทรศัพท์มือถือของตนได้ ไม่ว่าจะด้วยวิธีใด ๆ ก็ตาม

ส่วนประเด็นที่ว่าการที่เสียงจากโทรศัพท์มือถือดังขึ้นเป็นการรบกวน ผู้เข้าสอบรายอ่ืนเป็นการกระท าที่ผิดระเบียบการสอบหรือไม่นั้น แม้เหตุผลที่ศาลปกครองไทยน ามาใช้ ในการวินิจฉัยคดีจะต่างกันจากศาลปกครองเยอรมันที่วางหลักการไว้อย่างชัดเจนว่า การท าให้เกิดเสียงดัง ที่จะเป็นการผิดระเบียบการสอบต้องเป็นที่ผู้เข้าสอบเจตนาก่อให้เกิดเสียงดังก็ตาม แต่ศาลปกครองไทย ก็ได้น าหลักความพอสมควรแก่เหตุมาใช้ในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของการพิจารณา ไม่ตรวจข้อสอบด้วยเหตุผลดังกล่าวเช่นเดียวกัน โดยพิจารณาว่า การที่เสียงโทรศัพท์มือถือดังขึ้น นั้น มิใช่เหตุการณ์ที่ร้ายแรงถึงขนาดที่จะกระทบสาระส าคัญของการประเมินความรู้ความสามารถโดยรวม

๓๑ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙๙๔/๒๕๖๑, หน้า ๑๓. ๓๒ รายละเอียดของคดีโปรดดู หัวข้อ ๒.๑.๒ ข้างต้น

๑๙๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เนื่องจากโทรศัพท์มือถืออยู่ห่างจากบริเวณห้องสอบถึง ๒๕ เมตร ซึ่งวิธีการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมาย ของการใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบในคดีนี้ เป็นการวินิจฉัยคดีโดยพิจารณาถงึ “สาระส าคัญของการประเมิน ความรู้ความสามารถ” เป็นส าคัญ อันเป็นหลักการเดียวกันกับที่ศาลปกครองใช้ในคดีตามค าพิพากษา ศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๔๗๙/๒๕๕๘ นั่นเอง๓๓

(๓) กรณีที่ผู้เข้าสอบสวมหูฟัง AirPods ตั้งแต่บริเวณรถไฟฟ้า จนกระทั่ง เดินทางมาถึงบริเวณสนามสอบ และยังใส่หูฟังดังกล่าวต่อไปจนท าข้อสอบไปได้แล้ว ๓ ข้อ (ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อร. ๔๗/๒๕๖๔)

ในคดีนี้ผู้ ฟ้องคดีเป็นผู้เข้าสอบในรายวิชาคัดเลือกบุคคลเข้าศึกษา ในหลักสูตรแพทยศาสตรบัณฑิต หลักสูตรทันตแพทยศาสตรบัณฑิต หลักสูตรสัตวแพทยศาสตรบัณฑิต และหลักสูตรเภสัชศาสตรบัณฑิต ปีการศึกษา ๒๕๖๓ โดยก่อนที่จะเข้าสอบในครั้งนี้ กรรมการคุมสอบ ได้ตรวจร่างกายและได้ตรวจสอบกระเป๋ากางเกงของผู้ฟ้องคดีแล้ว ไม่พบว่าผู้ฟ้องคดีได้น าอุปกรณ์สื่อสาร เข้ามาในบริเวณห้องสอบ กรรมการคุมสอบจึงอนุญาตให้ผู้ฟ้องคดีเข้าห้องสอบได้ตามปกติ อย่างไรก็ตาม ทั้งผู้ฟ้องคดีไม่ทราบและกรรมการคุมสอบมิได้สังเกตว่า ผู้ฟ้องคดีลืมถอดหูฟังระบบบลูทูธ (หูฟัง AirPods) ที่ตนได้ใส่ไว้ในระหว่างเดินทางจากบ้านมายังสถานที่สอบ๓๔ หลังจากเริ่มสอบไปได้ประมาณ ๓ นาที กรรมการคุมสอบได้สังเกตว่า ผู้ฟ้องคดีสวมหูฟัง AirPods อยู่ จึงได้ริบหูฟังของผู้ฟ้องคดี โดยในระหว่าง ที่มีการริบหูฟัง กรรมการคุมสอบพบว่า แม้จะไม่ได้ยินเสียงใด ๆ ออกจากหูฟังดังกล่าว แต่ผู้ฟ้องคดีได้ท า ข้อสอบไปแล้ว ๓ ข้อ กรรมการคุมสอบจึงได้แจ้งให้ผู้ฟ้องคดีไปพบกองอ านวยการกลางภายหลังสอบ รายวิชาดังกล่าวเสร็จ เพ่ือบันทึกและสอบสวนเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ต่อมา ผู้ถูกฟ้องคดีมีมติให้ตัดสิทธิผู้ฟ้องคดี ในการตรวจให้คะแนนเฉพาะข้อสอบในส่วนที่พบการกระท าผิด โดยให้เหตุผลประกอบว่า ผู้ฟ้องคดีได้ฝ่าฝืน ระเบียบการสอบด้วยการน าอุปกรณ์สื่อสารติดตัวเข้าห้องสอบ ผู้ฟ้องคดีเห็นว่า ตนมิได้มีเจตนาทุจริตการสอบ เพียงแต่หลงลืมอุปกรณ์ชุดหูฟังเข้าไปในห้องสอบ และผู้ฟ้องคดีไม่ได้ประโยชน์จากการกระท าดังกล่าว เนื่องจากขณะนั้นชุดหูฟังไม่ได้เชื่อมต่อกับโทรศัพท์มือถือแล้ว จึงน าคดีมาฟ้องขอให้ศาลมีค าพิพากษา หรือค าสั่งเพิกถอนประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีเฉพาะส่วนที่ไม่ประกาศผลคะแนนสอบวิชาความถนัดแพทย์ ในรายวิชาดังกล่าว และให้ผู้ถูกฟ้องคดีตรวจและประกาศผลการสอบดังกล่าวต่อไป

ศาลปกครองชั้นต้นพิเคราะห์แล้วเห็นว่า เมื่อผู้ฟ้องคดีได้น าอุปกรณ์สื่อสาร อิเล็กทรอนิกส์เข้าไปในห้องสอบ และเมื่อผู้ฟ้องคดีมิได้เป็นผู้แจ้งถึงข้อบกพร่องดังกล่าว แต่กรรมการคุมสอบ เป็นผู้พบเห็นด้วยตนเอง และเป็นการพบเห็นอุปกรณ์ดังกล่าวหลังจากที่มีการสอบไปแล้ว ๖ นาที ทั้งผู้ฟ้องคดี ก็ได้ท าข้อสอบไปแล้ว ๓ ข้อ แม้ผู้ถูกฟ้องคดีจะยังไม่อาจพิสูจน์ได้ว่าการกระท าของผู้ฟ้องคดีเช่นนี้เป็นการทุจริต การสอบก็ตาม แต่เมื่อข้อบกพร่องดังกล่าวเกิดจากผู้ฟ้องคดีเองและผู้ฟ้องคดีก็ไม่อาจพิสูจน์ได้ว่าตน ยังมิได้รับประโยชน์จากการที่มีหูฟัง AirPods ติดตัวอยู่ระหว่างการสอบ การกระท าของผู้ฟ้องคดีจึงเป็น “การฝ่าฝืนข้อปฏิบัติที่ก าหนดไว้ชัดแจ้งในการสอบที่อาจท าให้การสอบคัดเลือกครั้งนี้เป็นไปโดยไม่เป็นธรรม และอาจก่อให้เกิดการเอาเปรียบในการสอบได้”๓๕ ด้วยเหตุนี้ การใช้ดุลพินิจของผู้ถูกฟ้องคดีในการไม่พิจารณา ตรวจข้อสอบจึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่มีเหตุผลและเป็นการออกค าสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย

๓๓ รายละเอียดเป็นตามหัวข้อ ๒.๒.๑ ข้างต้น ๓๔ ทั้งนี้ ผู้ฟ้องคดีได้ปิดเพลงตั้งแต่เวลาที่ผู้ฟ้องคดีมาถึงสถานีสยามจนเดินทางถึงสถานท่ีสอบ ซึ่งอยู่ใน

บริเวณใกล้เคียงกัน จึงท าให้ผู้ฟ้องคดีไม่รู้สึกว่าตนก าลังสวมหูฟัง AirPods อยู่ จนกระทั่งถึงเวลาสอบ ๓๕ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อร. ๔๗/๒๕๖๔, หนา้ ๑๖.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๙๓

อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองสูงสุดพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การลงโทษผู้เข้าสอบ โดยการไม่พิจารณาตรวจข้อสอบนั้นจะต้อง “เป็นไปอย่างสมเหตุสมผลและต้องได้สัดส่วนกับระดับความร้ายแรง แห่งการกระท าในแต่ละกรณี”๓๖ ด้วย ซึ่งเมื่อพิจารณาบริบทแวดล้อมต่าง ๆ กล่าวคือ ลักษณะของหูฟัง AirPods ที่มีขนาดยาวพ้นหูและผมของผู้ฟ้องคดี ซึ่งผิดวิสัยของผู้ที่ต้องการจะทุจริตการสอบ และในวันสอบ ผู้ฟ้องคดี ก็ได้สวมหน้ากากอนามัย อันเป็นสาเหตุที่ท าให้ผู้ฟ้องคดีไม่รู้สึกถึงความผิดปกติที่มีหูฟังติดอยู่ที่หูทั้งสองข้าง ทั้งผู้เข้าสอบก็ยังคงท าคะแนนสอบได้ดีในทุกรายวิชา (และเป็นคะแนนที่เพียงพอต่อการได้รับการคัดเลือก เพ่ือเข้าศึกษาในวิทยาลัยแพทยศาสตร์พระมงกุฎเกล้า) แม้ผู้ฟ้องคดีจะได้ประสบกับเหตุการณ์ที่มีผลกระทบ ต่อจิตใจก็ตาม ซึ่งข้อเท็จจริงนี้เป็นเครื่องบ่งชี้ว่า ผู้ฟ้องคดีมีความรู้ความสามารถเพียงพอที่จะท าข้อสอบได้ โดยไม่มีมูลเหตุจูงใจที่จะต้องพ่ึงพาอุปกรณ์ช่วยเหลือแต่อย่างใด กรณีจึงเชื่อได้ว่า ผู้ฟ้องคดีมิได้มีเจตนา ในการทุจริตการสอบและมิได้เป็นการกระท าที่มีลักษณะเป็นการเอารัดเอาเปรียบผู้เข้าสอบรายอ่ืนแต่อย่างใด๓๗ ด้วยเหตุนี้ การลงโทษผู้ฟ้องคดีเท่ากับผู้กระท าความผิดที่มีเจตนากระท าการอันเป็นการฝ่าฝืนข้อปฏิบัติ ในการสอบและมีเจตนาเอาเปรียบผู้เข้าสอบคนอ่ืนอย่างชัดแจ้งจึงเป็น “การพิจารณาที่ไม่สมเหตุสมผล และเป็นการพิจารณาลงโทษผู้ฟ้องคดีโดยมิได้ค านึงถึงระดับความร้ายแรงแห่งการกระท า”๓๘ และด้วยเหตุนี้ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

นอกจากนี้ เมื่อการตรวจข้อสอบเป็น “การพิจารณาทางปกครอง” ตามนัยมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ หากผู้ถูกฟ้องคดีกล่าวหาว่า ผู้ฟ้องคดีทุจริตหรือกระท าการที่ส่อไปในทางทุจริต ผู้ถูกฟ้องคดีย่อมมีหน้าที่ในการตรวจสอบข้อเท็จจริง จัดหาพยานหลักฐานต่าง ๆ รวมทั้งจัดหาพยานผู้เชี่ยวชาญเพ่ือพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่าผู้ฟ้องคดีกระท าการ ตามท่ีมีข้อกล่าวหาตามมาตรา ๒๘ มาตรา ๒๙ และมาตรา ๓๗ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว แต่ข้อเท็จจริง ไม่ปรากฏว่า เจ้าหน้าที่ของกองอ านวยการกลางได้ด าเนินการเสาะหาพยานหลักฐานเพ่ิมเติม หรือส่งหลักฐาน ไปให้พยานผู้เชี่ยวชาญตรวจสอบเพื่อพิสูจน์ข้อเท็จจริงแต่อย่างใด ด้วยเหตุนี้ ข้อกล่าวอ้างของผู้ถูกฟ้องคดี ที่ว่า ผู้ฟ้องคดีมีโอกาสใช้หูฟัง AirPods ในการเชื่อมต่อกับเครื่องมือสื่อสารอ่ืนนอกจากโทรศัพท์มือถือ ของผู้ฟ้องคดี และด้วยเหตุนี้ การกระท าของผู้ฟ้องคดีจึงเป็นการกระท าที่ “ส่อ” ไปในทางทุจริตนั้น จึงเป็น ข้อกล่าวอ้างที่รับฟังไม่ได้เช่นเดียวกัน

เมื่อพิจารณาข้อเท็จจริงตามค าพิพากษาศาลปกครองฉบับนี้ จะพบว่า ค าพิพากษาฉบับนี้ มีความแตกต่างจากข้อเท็จจริงตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙๙๔/๒๕๖๑ ตรงทีใ่นกรณีตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙๙๔/๒๕๖๑ นั้น ข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่า ผู้ฟ้องคดี ไม่มีโอกาสใช้ประโยชน์จากโทรศัพท์มือถือที่ใส่ไว้อยู่ในกระเป๋าและวางไว้อยู่บริเวณนอกห้องสอบได้ แต่ข้อเท็จจริงตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อร. ๗๔/๒๕๖๔ นั้น หากพิจารณาตามทฤษฎี “หลักการพิสูจน์

๓๖ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อร. ๔๗/๒๕๖๔, หนา้ ๒๘. ๓๗ ในค าพิพากษาฉบับดังกล่าวได้มีการเปรียบเทียบการกระท าของผู้ฟ้องคดี กับการกระท าของผู้เข้าสอบ

รายอื่นท่ีโดนลงโทษตัดสิทธิในการตรวจให้คะแนน กล่าวคือ การไม่วางดินสอทันทีที่หมดเวลาสอบและการเปิดข้อสอบอ่าน ก่อนเริ่มจับเวลาท าข้อสอบ ซึ่งศาลปกครองสูงสุดเห็นว่ากรณีดังกล่าวต่างจากการหลงลืมใส่หูฟังเข้าไปในห้องสอบ เนื่องจากการไม่วางดินสอทันทีที่หมดเวลาสอบและการเปิดข้อสอบอ่านก่อนเริ่มจับเวลาท าข้อสอบนั้น เป็นการกระท า ที่มีเจตนาฝ่าฝืนระเบียบการสอบและเป็นการกระท าท่ีเอารัดเอาเปรียบผู้เข้าสอบรายอื่นอย่างชัดแจ้ง

๓๘ ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อร. ๔๗/๒๕๖๔, หนา้ ๓๑.

๑๙๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ข้อเท็จจริงจากพยานหลักฐานซึ่งเป็นที่ประจักษ์” (Grundsätzen des Anscheinsbeweises)๓๙ ดังเช่นที่ ศาลปกครองเยอรมันใช้ในการพิจารณาคดีที่เกี่ยวข้องกับการทุจริตการสอบแล้ว จะพบว่า พฤติการณ์ ที่ผู้เข้าสอบสวมหูฟังเข้าไปในห้องสอบย่อมเป็นพฤติการณ์ที่ในกรณีทั่วไปแล้ว น าไปสู่ข้อสรุปได้ว่า ผู้ฟ้องคดี สามารถใช้หูฟังดังกล่าวในการทุจริตการสอบได้ตลอดเวลา แต่ผู้เข้าสอบก็ได้หักล้างข้อสรุปดังกล่าว ด้วยพฤติการณ์แวดล้อมต่าง ๆ เช่น การที่คณะกรรมการคุมสอบได้น าหูฟังมาตรวจสอบในทันทีหลังจาก ที่ตรวจพบว่าผู้เข้าสอบแต่ก็ไม่ปรากฏว่า หูฟังได้เชื่อมต่อกับอุปกรณ์สื่อสารใด ๆ รวมถึงการพิเคราะห์จาก ลักษณะภายนอกของ AirPods แล้ว ก็จะพบว่าอุปกรณ์ดังกล่าวโดดเด่นเกินกว่าจะใช้ในการทุจริตการสอบได้๔๐ ซึ่งศาลปกครองสูงสุดเห็นว่าข้อเท็จจริงเหล่านี้เพียงพอที่จะหักล้างข้อสรุปว่าผู้ฟ้องคดีมีเจตนาที่จะใช้ AirPods เพ่ือการทุจริตการสอบได้ ด้วยเหตุนี้ ศาลปกครองสูงสุดจึงวินิจฉัยคดีไปในแนวทางที่แตกต่าง จากศาลปกครองชั้นต้นในคดีเดียวกัน โดยเห็นว่าพฤติการณ์ที่ว่าระเบียบการสอบก าหนดให้การน าอุปกรณ์ สื่อสารเข้ามาในห้องสอบเป็นการกระท าที่ถือว่าเป็นการทุจริตการสอบก็ตาม ก็ยังไม่เพียงพอต่อการลงโทษ ผู้ฟ้องคดีโดยการไม่ตรวจข้อสอบได้ หากไม่มีพยานหลักฐานเพียงพอที่จะพิสูจน์ถึงเจตนาที่จะทุจริตการสอบได้

นอกจากนี้ ค าพิพากษาฉบับนี้ยังเป็นการชี้ให้ เห็นถึงความส าคัญ ของการน าสืบพยานหลักฐานในชั้นของการพิจารณาทางปกครองอีกด้วย เนื่องจากการจะใช้ดุลพินิจไปในทาง ที่กระทบสิทธิบุคคลใดบุคคลหนึ่งนั้น ต้องมีข้อเท็จจริงประกอบดุลพินิจที่ชัดเจนเพียงพอต่อการพิสูจน์ข้อเท็จจริง ดังจะเห็นได้จากการที่พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ได้ก าหนดเครื่องมือให้แก่ ฝ่ายปกครองในการแสวงหาข้อเท็จจริงเพื่อสนับสนุนการใช้ดุลพินิจของตน และหลักประกันสิทธิของคู่กรณี ในการพิจารณาทางปกครองที่จะได้รับฟังข้อเท็จจริงอย่างเพียงพอและโต้แย้งแสดงพยานหลักฐานของตน รวมไปถึงสิทธิในการขอตรวจดูเอกสารหรือพยานหลักฐานเพ่ือการโต้แย้งหรือชี้แจงหรือป้องกันสิทธิของตน ไว้ในส่วนที่ ๓ เรื่องการพิจารณา โดยเฉพาะอย่างยิ่ง มาตรา ๒๙ (๑) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวที่ก าหนด หน้าที่ให้เจ้าหน้าที่แสวงหาพยานหลักฐานทุกอย่างที่เก่ียวข้องและจ าเป็นต่อการพิสูจน์ข้อเท็จจริงเพ่ือน ามา ปรับใช้กับข้อกฎหมายที่เกี่ยวข้อง เมื่อการด าเนินการสอบเป็นการพิจารณาทางปกครองตามความหมาย ของมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ การด าเนินการสอบจึงเป็น การพิจารณาทางปกครองอย่างหนึ่งที่อยู่ภายใต้บังคับของบทบัญญัติในหมวด ๓ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว อีกด้วย ด้วยเหตุนี้ ในกรณีที่คณะกรรมการสอบประสงค์จะก าหนดโทษแก่ผู้เข้าสอบที่ทุจริตการสอบ จึงมีหน้าที่ที่จะต้องเก็บพยานหลักฐานในทันทีที่พบการทุจริตการสอบและเก็บพยานหลักฐานให้ครอบคลุม มากที่สุดเท่าที่จะท าได้ เพ่ือใช้ในการก าหนดดุลพินิจพิจารณาไม่ตรวจข้อสอบต่อไป

๓๙ รายละเอียดเป็นไปตามข้อ ๒.๑.๓ ข้างต้น ๔๐ อย่างไรก็ตาม สมควรตั้งข้อสังเกตต่อไปว่า การให้เหตุผลในท านองที่ว่า ผู้ฟ้องคดีมีความรู้ความสามารถ

ในการท าข้อสอบและมีแนวโน้มที่จะท าข้อสอบได้โดยไม่ต้องอาศัยความช่วยเหลือใด ๆ นั้น แม้ไม่ใช่เหตุผลที่จะช้ีให้เห็นว่า บุคคลใดบุคคลหนึ่งได้กระท าการอย่างใดอย่างหนึ่งอันมีลักษณะเป็นการทุจริตการสอบหรือไม่ก็ตาม เนื่องจากการที่บุคคลใด บุคคลหนึ่งจะทุจริตการสอบนั้น เกิดจากเจตนาท่ีแตกต่างกันหลายประการ ไม่ว่าจะเกิดจากการที่ผู้เข้าสอบรู้ตัวอยู่แล้วว่า ตนไม่มีความสามารถหรือความพร้อมพอท่ีจะท าข้อสอบให้ได้คะแนนในระดับที่ตนต้องการได้ หรือผู้เข้าสอบรู้ตัวว่าตนเอง มีความรู้ความสามารถหรือมีความพร้อมพอที่จะท าข้อสอบให้ได้คะแนนในระดับที่ตนต้องการได้ แต่ต้องการเสริมสร้าง ความมั่นใจว่าตนจะได้คะแนนในระดับที่คาดหวังไว้อย่างแท้จริง แต่ศาลปกครองก็ได้ใช้เหตุผลดังกล่าวประกอบเหตุผลอื่น ๆ ดังท่ีกล่าวไว้ข้างต้น เพื่อเพิ่มน้ าหนักในการหักล้างข้อสันนิษฐานว่าผู้เข้าสอบมีเจตนาที่ทุจริตการสอบนั่นเอง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๙๕

๒.๒.๑ กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่าการไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในลักษณะ ดังกล่าวเป็นเหตุให้คณะกรรมการสอบปฏิเสธการประเมินผลข้อสอบได้ทั้งหมด และสามารถก าหนด โทษที่มีความรุนแรงเท่ากับการทุจริตการสอบได้

กรณีที่ศาลปกครองเห็นว่าการไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในลักษณะ ดังกล่าว เป็นเหตุให้คณะกรรมการสอบปฏิเสธการประเมินผลข้อสอบได้ทั้งหมด และสามารถก าหนดโทษ ที่มีความรุนแรงเท่ากับการทุจริตการสอบได้ เช่น กรณีการไม่ขีดเส้นใต้จบข้อของทุกข้อที่ตอบด้วยปากกา สีเดียวกันกับที่เขียนในสมุดค าตอบในการสอบคัดเลือกตุลาการศาลปกครอง (ค าพิพากษาศาลปกครองกลางที่ บ. ๒๒๕/๒๕๖๓)

โดยข้อเท็จจริงในคดีนี้มีอยู่ว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้เข้าสอบคัดเลือกเป็นตุลาการ ประจ าศาลปกครองชั้นต้น แต่ไม่ปรากฏรายชื่อว่าผู้ฟ้องคดีได้รับคัดเลือก ผู้ฟ้องคดีจึงได้ขอตรวจดู กระดาษค าตอบ โดยในการตรวจดูกระดาษค าตอบปรากฏว่า ผู้ฟ้องคดีได้รับการประเมินให้ได้คะแนน ๐ คะแนน ในข้อสอบทุกข้อ เนื่องจากผู้ฟ้องคดีไม่ได้ขีดเส้นใต้จบข้อสอบทุกข้อที่ตอบด้วยปากกาสีเดียวกัน กับที่เขียนในสมุดค าตอบ อย่างไรก็ตาม ผู้ฟ้องคดีเห็นว่าหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับการขีดเส้นใต้นั้น มีขึ้นเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบ เมื่อไม่ปรากฏพฤติการณ์ว่า ผู้ฟ้องคดีได้กระท าการใด ๆ ที่มีลักษณะ เป็นการทุจริตการสอบ เป็นแต่เพียงความหลงลืมไม่รอบคอบของผู้ฟ้องคดีในการขีดเส้นใต้ การหลงลืมดังกล่าว จึงไม่ใช่สาระส าคัญที่ท าให้การเขียนค าตอบข้อสอบของผู้ฟ้องคดีต้องเสียไปทั้งหมดแต่อย่างใด การที่ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองไม่ตรวจกระดาษค าตอบของผู้ฟ้องคดี จึงเป็นการกระท าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้ฟ้องคดี จึงน าคดีมาฟ้องต่อศาลปกครองเพ่ือขอให้ศาลมีค าพิพากษาหรือค าสั่งเพิกถอนประกาศผลการสอบ ในส่วนของผู้ฟ้องคดี และให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ (คณะกรรมการตุลาการศาลปกครอง) โดยผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ (คณะกรรมการสอบคัดเลือกบุคคลเพ่ือแต่งตั้งเป็นตุลาการประจ าศาลปกครองชั้นต้น) ด าเนินการตรวจ สมุดค าตอบของผู้ฟ้องคดีต่อไป

ศาลปกครองกลางพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การก าหนดระเบียบให้มีการขีดเส้นใต้จบ ในแต่ละข้อด้วยปากกาสีเดียวกันกับที่ใช้ในการตอบข้อสอบนั้น มีวัตถุประสงค์เพ่ือป้องกันมิให้เกิดการทุจริต การสอบด้วยการเติมข้อความต่อจากข้อความที่ผู้เข้าสอบได้เขียนไว้ ระเบียบในข้อดังกล่าวจึงเป็น “เงื่อนไข อันเป็นสาระส าคัญประการหนึ่งในการสอบข้อเขียนที่ผู้เข้ารับการทดสอบทุกคนย่อมต้องอยู่ภายใต้บังคับ ที่ต้องปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัด”๔๑ หากผู้เข้าสอบรายใดรายหนึ่งไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบในข้อดังกล่าว ย่อมส่งผลให้กระดาษค าตอบของผู้เข้าสอบรายนั้นไม่ได้รับการตรวจให้คะแนน เมื่อผู้เข้าสอบมิได้ปฏิบัติ ตามระเบียบที่เป็นสาระส าคัญของการสอบในข้อดังกล่าว ก็ย่อมส่งผลท าให้ผู้ฟ้องคดีไม่ได้รับการพิจารณา ตรวจสมุดค าตอบ การที่ผู้ถูกฟ้องคดีประกาศผลการสอบโดยไม่ปรากฏชื่อของผู้ฟ้องคดี โดยให้เหตุผลว่า ผู้ฟ้องคดีไม่ได้ขีดเส้นใต้จบในแต่ละข้อด้วยปากกาสีเดียวกันกับที่ใช้ในการตอบข้อสอบ จึงเป็นการออกประกาศ ที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว

จากค าพิพากษาฉบับดังกล่าวจะเห็นได้ว่า ศาลปกครองกลางมีความเห็น ไปในแนวทางที่ว่า ระเบียบการสอบในข้อที่ก าหนดให้ผู้ เข้าสอบต้องขีดเส้นใต้ด้วยปากกาสีเดียวกันกับ ที่ใช้ในการเขียนตอบข้อสอบนั้น เป็นข้อปฏิบัติที่เป็นสาระส าคัญของการสอบคัดเลือกตุลาการศาลปกครอง เนื่องจากเป็นมาตรการที่คณะกรรมการสอบน ามาใช้เพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบ อย่างไรก็ตาม ดังที่กล่าวไว้

๔๑ ค าพิพากษาศาลปกครองกลางท่ี ๘/๒๕๖๓, หน้า ๘.

๑๙๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ข้างต้นแล้วว่า เหตุผลเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบแต่เพียงอย่างเดียวยังไม่เพียงพอต่อการที่จะท าให้ ระเบียบการสอบในข้อดังกล่าวนั้นเป็นระเบียบการสอบที่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ต้องเป็นมาตรการที่ป้องกัน การทุจริตการสอบได้อย่าง “พอสมควรแก่เหตุ” อีกด้วย ด้วยเหตุนี้ จึงมีประเด็นต้องพิจารณาต่อไปว่า การก าหนดให้ผู้เข้าสอบต้องขีดเส้นใต้ด้วยปากกาสีเดียวกันกับที่ใช้ในการเขียนตอบข้อสอบเป็นมาตรการ ที่ชอบด้วยหลักความพอสมควรแก่เหตุหรือไม่

เมื่อพิจารณาจากเหตุผลที่ศาลปกครองได้ให้ไว้ในค าพิพากษาแล้ว ระเบียบ การสอบในลักษณะดังกล่าวเป็นสาระส าคัญของกระบวนการประเมินความรู้ความสามารถ เนื่องจาก เป็นระเบียบที่มีวัตถุประสงค์เพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบด้วยการเติมข้อความเข้าไปในกระดาษค าตอบ อย่างไรก็ตาม หากมีการเติมข้อความเข้าไปเช่นนั้นจริง วิญญูชนทั่วไปย่อมสังเกตเห็นถึงความแตกต่างระหว่าง ลายมือของผู้เข้าสอบและลายมือของผู้ที่เติมข้อความเข้าไปได้ การเติมข้อความเข้าไปในกระดาษค าตอบ ด้วยลายมือของบุคคลอ่ืนย่อมเป็นไปได้ยาก หรือแม้การเติมข้อความด้วยลายมือของผู้ตรวจข้อสอบ หรือผู้เข้าสอบเองก็ย่อมท าได้ก็ต่อเมื่อกระบวนการในการเก็บรักษาข้อสอบเกิดข้อบกพร่ องอย่างร้ายแรง เท่านั้น เมื่อพิจารณาในแง่มุมดังกล่าวแล้ว แม้การขีดเส้นใต้ท้ายค าตอบในทุกข้อจะเป็นมาตรการที่อาจบรรลุ วัตถุประสงค์ในการป้องกันมิให้บุคคลอ่ืนเติมข้อความเข้าไปในกระดาษค าตอบได้จริงก็ตาม แต่วิธีการ ที่มีประสิทธิภาพในการป้องกันการทุจริตการสอบมากกว่าและกระทบเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ของผู้เข้าสอบน้อยกว่า ก็คือ การพัฒนามาตรฐานในการเก็บรักษากระดาษค าตอบให้ปราศจากข้อสงสัย ต่อสาธารณชนมากยิ่งขึ้น

ด้วยเหตุนี้ เหตุผลที่เป็นไปได้มากกว่า คือ เหตุผลเพ่ือป้องกันการท าสัญลักษณ์ ผู้เข้าสอบและผู้ตรวจข้อสอบด้วยการนัดหมายการขีดเส้นใต้ในรูปแบบใดแบบหนึ่งไว้โดยเฉพาะเจาะจง อย่างไรก็ตาม มีประเด็นต้องพิจารณาต่อไปว่า มาตรการดังกล่าวเป็นมาตรการที่ชอบด้วยหลัก “ความจ าเป็น” อันเป็นส่วนหนึ่งของหลักความพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ กล่าวคือ มีมาตรการอื่นที่สามารถป้องกันการทุจริต การสอบที่กระทบเสรีภาพในการประกอบอาชีพน้อยกว่าการลงโทษผู้ที่ไม่ขีดเส้นใต้ด้วยการพิจารณา ไม่ตรวจให้คะแนนหรือไม่ และข้อเท็จจริงที่ว่า การสอบดังกล่าวเป็นการสอบเพ่ือคัดเลือกตุลาการศาลปกครอง จะเป็นข้อเท็จจริงที่ท าให้การออกแบบระเบียบการสอบเพ่ือจ ากัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพได้มากกว่า การสอบคัดเลือกในรูปแบบอ่ืนหรือไม่นั้น เป็นประเด็นที่ศาลปกครองยังไม่ได้พิเคราะห์ให้เห็นอย่างชัดเจน ในคดีนี ้

๓. การตีความระเบียบการสอบให้สอดคล้องกับเสรีภาพในการประกอบอาชีพและความเสมอภาค ระหว่างผูเ้ข้าสอบ

จากการศึกษาเปรียบเทียบหลักการทางทฤษฎีและแนวค าพิพากษาของศาลปกครองไทย และเยอรมันแล้ว จะสามารถก าหนดแนวทางในการตีความระเบียบการสอบให้สอดคล้องกับเสรีภาพ ในการประกอบอาชีพและความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ พร้อมทั้งอุปสรรคที่อาจเกิดขึ้นในการวินิจฉัยคดี ตามแนวทางดังกล่าวได้ ดังต่อไปนี้

๓.๑ แนวทางการตีความท่ีเป็นไปได้ ถึงแม้ระเบียบการสอบจะก าหนดให้การกระท าอย่างใดอย่างหนึ่งเป็นความผิดที่มี

โทษรุนแรงเทียบเคียงกับการทุจริตการสอบก็ตาม แต่มิใช่ว่าการใช้ดุลพินิจลงโทษผู้เข้าสอบโดยอาศัยฐาน ทางกฎหมายเช่นว่านั้นจะเป็นการลงโทษที่ชอบด้วยกฎหมายเสมอไป เพราะการใช้ดุลพินิจที่เกี่ยวข้องกับ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๑๙๗ การตรวจข้อสอบนั้น เป็นการใช้ดุลพินิจที่กระทบต่อเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบเสมอ ด้วยเหตุนี้ การที่คณะกรรมการสอบปฏิเสธการตรวจข้อสอบให้แก่ผู้เข้าสอบที่ไม่ปฏิบัติให้เป็นไปตาม ระเบียบการสอบในลักษณะดังกล่าว โดยไม่แสวงหาข้อเท็จจริงเสียก่อนว่าผู้เข้าสอบรายนั้นได้กระท าการ อย่างใดอย่างหนึ่งอันมีลักษณะเป็นการทุจริตการสอบ (หรืออย่างน้อยที่สุดเป็นการพยายามทุจริตการสอบ) หรือไม่นั้น เป็นการพิจารณาทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยหลักการแสวงหาข้อเท็จจริงตามพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ที่ก าหนดหน้าที่ให้ฝ่ายปกครองต้องแสวงหาข้อเท็จจริงให้ครบถ้วน ก่อนที่จะใช้ดุลพินิจไปในแนวทางใดแนวทางหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การใช้ดุลพินิจไปในแนวทางที่มีผลกระทบ ต่อคู่กรณีในการพิจารณาทางปกครองอย่างร้ายแรงดังเช่นในกรณีของการใช้ดุลพินิจในการไม่ตรวจข้อสอบ ทั้งฉบับเช่นนี้ คณะกรรมการสอบจึงจ าเป็นต้องแสวงหาพยานหลักฐานให้เห็นถึงเจตนาของผู้ฟ้องคดีที่จะทุจริต การสอบเสียก่อน จึงอาจกล่าวโดยสรุปได้ว่า การใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบด้วยเหตุที่ผู้เข้าสอบ ไม่ปฏิบัติ ตามระเบียบการสอบบางประการ แต่คณะกรรมการไม่อาจหาหลักฐานพิสูจน์ถึงเจตนาที่จะทุจริตการสอบได้นั้น เป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะพิจารณาจากแง่มุมของการคุ้มครองสิทธิในการประกอบอาชีพ ของผู้เข้าสอบ หรือในแง่มุมของการแสวงหาข้อเท็จจริงให้ครบถ้วนก่อนการใช้ดุลพินิจก็ตาม

เมื่อพิเคราะห์ถึงแนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองไทยแล้ว จะเห็นได้ว่า ในค าพิพากษา ศาลปกครองไทยส่วนใหญ่ก็ได้วินิจฉัยคดีไปในแนวทางดังกล่าวเช่นเดียวกัน เพียงแต่มิได้กล่าวถึงหลักการ หรือบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยตรงดังเช่น ที่ปรากฏในค าพิพากษาของศาลปกครองเยอรมัน ซึ่งผู้เขียนเห็นว่า ศาลปกครองในฐานะองค์กรของรัฐ ที่ผูกพันต่อหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน สามารถน าบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาปรับใช้ ในการวินิจฉัยคดีที่ เกี่ยวข้องกับดุลพินิจในการสอบได้โดยตรง และควรน าหลักการหรือบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวข้องกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนมาพิเคราะห์อย่างละเอียดเพ่ือเสริมสร้าง ความเชื่อมั่นต่อประชาชนในผลของค าพิพากษามากยิ่งขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในคดีที่เกี่ยวข้องกับการไม่ปฏิบัติ ตามระเบียบการสอบนั้น การวิเคราะห์ถึง “ความเหมาะสม” (Geeignetheit, suitability)๔๒ ของบทก าหนดโทษ ตามระเบียบการสอบและการใช้ดุลพินิจลงโทษผู้เข้าสอบในแต่ละกรณี เนื่องจากในกรณีดังกล่าวฝ่ายปกครอง มักจะสามารถก าหนดมาตรการที่ก าหนดมาตรการอ่ืน ๆ ที่มีประสิทธิภาพเท่าเดิมแต่กระทบสิทธิของผู้เข้าสอบ น้อยกว่ามาตรการที่ก าหนดไว้เดิมได้ นั่นก็คือ การเพ่ิมประสิทธิภาพของกระบวนการสอบโดยภาพรวม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การสร้างความตระหนักรู้ให้แก่ผู้เข้าสอบให้ทราบถึงกฎเกณฑ์ต่าง ๆ ที่จะใช้ในการสอบ และความเข้มงวดในการตรวจสอบสิ่งที่ผู้เข้าสอบน าเข้ามาในบริเวณห้องสอบ

๓.๒ อุปสรรคที่อาจเกิดขึ้น ถึงแม้แนวทางการตีความในลักษณะที่กล่าวมาข้างต้นเป็นการตีความที่สอดคล้อง

กับหลักการคุ้มครองเสรีภาพในการประกอบอาชีพก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาถึงสถานการณ์ปัจจุบัน ที่เทคโนโลยีมีความทันสมัยมากยิ่งขึ้นเรื่อย ๆ และมีความจ าเป็นในการจัดการสอบออนไลน์มากยิ่งขึ้นแล้ว ปัจจัยทั้งสองปัจจัยดังกล่าวเป็นสิ่งที่ท าให้การควบคุมกระบวนการสอบมิให้มีการทุจริตการสอบสามารถ กระท าได้ยากยิ่งขึ้น และอาจท าให้มีผู้ที่อาศัยประโยชน์จากแนวค าวินิจฉัยของศาลปกครองที่เป็นไปในแนวทาง ที่คุ้มครองเสรีภาพในการประกอบอาชีพมากยิ่งขึ้น จึงมีประเด็นที่ควรพิจารณาต่อไปว่า การลงโทษผู้ที่มิได้

๔๒ ในที่น้ี หมายถึง หลัก “ความเหมาะสม” (Geeignetheit, suitability) ที่เป็นส่วนหนึ่งของหลักความพอสมควร แก่เหตุ

๑๙๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เจตนาทุจริตการสอบ แต่ประมาทเลินเล่อ กระท าการบางประการที่ผิดระเบียบการสอบด้วยการตัดคะแนนบางส่วน สามารถกระท าได้หรือไม่ เนื่องจากมาตรการดังกล่าวมีส่วนช่วยส่งเสริมให้ผู้เข้าสอบมีส่วนในการระมัดระวัง ตนเองมิให้ฝ่าฝืนระเบียบการสอบ ทั้งยังเป็นมาตรการที่มิได้กระทบต่อเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ของผู้เข้าสอบจนเกินสมควรแก่เหตุดังเช่นในกรณีของการไม่ตรวจข้อสอบทั้งฉบับอีกด้วย ซึ่งมาตรการดังกล่าว สามารถกระท าได้ง่ายกว่าในกรณีของการตรวจข้อสอบอัตนัย เนื่องจากผู้ตรวจข้อสอบสามารถน าข้อเท็จจริง ที่ว่าผู้เข้าสอบไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบที่เกี่ยวข้องกับการป้องกันการทุจริตการสอบ มาเป็นเกณฑ์ ในการพิจารณาตัดคะแนนบางส่วนได้ แต่ในกรณีของการสอบปรนัยนั้น มักมีการแบ่งสัดส่วนของคะแนน แต่ละข้อไว้อย่างชัดเจนแล้ว (ซึ่งโดยส่วนใหญ่ ก็คือ ๑ ข้อ ต่อ ๑ คะแนน) จึงมีปัญหาว่า การตัดคะแนน บางส่วนโดยที่ระเบียบการสอบมิได้ก าหนดสัดส่วนในการตัดคะแนนไว้ล่วงหน้า จะสามารถกระท าได้หรือไม่ หากพิจารณาในแง่ของหลักความชัดเจนและแน่นอนของกฎหมาย ซึ่งมาตรการในการตัดคะแนนบางส่วนนั้น ยังไม่ปรากฏทั้งในค าพิพากษาของศาลปกครองเยอรมันและศาลปกครองไทย จึงเป็นสิ่งที่ศาลปกครองไทย สมควรพิเคราะห์ถึงความเป็นไปได้และวางหลักการที่ชัดเจนต่อไป

สรุป การใช้ดุลพินิจในการตรวจข้อสอบต้องค านึงถึงการประกันความเสมอภาคระหว่างผู้เข้าสอบ

ไปพร้อมกับเสรีภาพในการประกอบอาชีพของผู้เข้าสอบประกอบกันเสมอ แม้จะเกิดกรณีที่ผู้เข้าสอบปฏิบัติ ไม่เป็นไปตามระเบียบการสอบก็ตาม ด้วยเหตุนี้ หากการปฏิบัติไม่เป็นไปตามระเบียบยังไม่ถึงขั้นที่เป็นการเจตนา ทุจริตการสอบ เช่น การหลงลืมน าอุปกรณ์ต้องห้ามเข้าไปในห้องสอบ การลืมระบายชุดข้อสอบที่ได้รับ ลงไปในกระดาษค าตอบ การระบายเลขประจ าตัวสอบผิดพลาด การลืมขีดเส้นใต้ไว้ท้ายค าตอบแต่ละข้อ การลงโทษผู้เข้าสอบรายนั้นด้วยการใช้ดุลพินิจไม่ตรวจข้อสอบทั้งฉบับย่อมไม่ชอบด้วยหลักความพอสมควร แก่เหตุ

อย่างไรก็ตาม หากไม่มีมาตรการลงโทษใด ๆ เลย ก็ย่อมเป็นการสนับสนุนให้ผู้เข้าสอบ ขาดความระมัดระวังในการปฏิบัติตนให้เป็นไปตามระเบียบการสอบ ซึ่งบางกรณีเป็นมาตรการที่ก าหนดไว้ ล่วงหน้าเพ่ือป้องกันการทุจริตการสอบ (preventative) ด้วยเหตุนี้ มาตรการลงโทษที่เป็นไปได้ส าหรับ กรณีเช่นนี้ คือ การใช้ดุลพินิจตัดคะแนนของผู้เข้าสอบบางส่วน ซึ่งเป็นมาตรการที่สามารถปฏิบัติได้โดยไม่มี อุปสรรคมากนักในกรณีของการตรวจข้อสอบอัตนัย เนื่องจากผู้ตรวจข้อสอบสามารถน าข้อเท็จจริงที่ว่า ผู้เข้าสอบไม่ปฏิบัติตามระเบียบการสอบที่เก่ียวข้องกับการป้องกันการทุจริตการสอบมาเป็นเกณฑ์ประกอบ ในการให้คะแนนได้ แต่ในกรณีของการตรวจข้อสอบปรนัยซึ่งมีการก าหนดสัดส่วนการให้คะแนนในแต่ละข้อ ไว้ล่วงหน้าและแคบกว่าในกรณีของข้อสอบอัตนัยนั้นไม่สามารถน าหลักเกณฑ์เช่นเดียวกันกับการสอบอัตนัย มาใช้ในการพิจารณาให้คะแนนได้ ด้วยเหตุนี้ การใช้มาตรการตัดคะแนนบางส่วนย่อมเป็นไปได้ยากกว่า ในกรณีของข้อสอบอัตนัย ซึ่งมาตรการในการตัดคะแนนบางส่วนนั้น ยังไม่ปรากฏทั้งในค าพิพากษา ของศาลปกครองเยอรมันและศาลปกครองไทย จึงเป็นสิ่งที่ศาลปกครองไทยสมควรพิเคราะห์ถึงความเป็นไปได้ และวางหลักการที่ชัดเจนต่อไป

๒. การบรรยายทางวิชาการ

หลักการระวังไว้ก่อนในกฎหมายสิ่งแวดล้อม (Le principe de précaution en droit de l’environnement)

Prof. Wanda MASTOR

Université Toulouse Capitole

 

ก่อนที่ประเทศฝรั่งเศสจะน าหลักการระวังไว้ก่อนในกฎหมายสิ่งแวดล้อมมาใช้ในระบบ กฎหมายภายในของฝรั่งเศส โดยเริ่มจากเป็นหลักการที่มีคุณค่าระดับกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ และตามด้วย หลักการที่มีคุณค่าระดับรัฐธรรมนูญนั้น หลักการระวังไว้ก่อนในกฎหมายสิ่งแวดล้อมนี้เป็นเพียงหลักพ้ืนฐาน ตามกฎหมายระหว่างประเทศ จากที่เป็นเพียงหลักการชี้น าที่ "สวยหรู" ก็ค่อย ๆ พัฒนาเป็นกฎเกณฑ์ทาง กฎหมายที่มีผลผูกพันภายในประเทศฝรั่งเศส จนปัจจุบันกลายเป็นหลักกฎหมายที่ศาลในประเทศฝรั่งเศส ใช้ในการพิจารณาพิพากษาคดี ดังนั้น เค้าโครงการบรรยายจะตามรอยพัฒนาการทางกฎหมายที่น่าสนใจ เป็นพิเศษซึ่งในแง่มุมหนึ่งจะเห็นว่า มีความ “ยึดโยงเกาะติด” กับการที่ประชาคมโลกตระหนักรู้ถึงความจ าเป็น อย่างยิ่งยวดในการดูแลโลกของเรา

เริ่มต้นความเป็นมาของพัฒนาการ หลักการระวังไว้ก่อนเป็นเพียงเป้าหมายหรือวัตถุประสงค์ ที่ต้องพยายามท าให้ส าเร็จ โดยบทบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศจะมีลักษณะเป็นเพียงการประกาศ และไม่ได้บังคับ โดยความตระหนักรับรู้ที่จะให้มีผลบังคับค่อย ๆ เกิดขึ้นและเพ่ิมมากขึ้นจากการที่ประเทศต่าง ๆ น าหลักการนี้ ไปใช้บังคับ โดยเมื่อปี ค.ศ. ๑๙๙๕ ประเทศฝรั่งเศสได้ยกระดับคุณค่าทางกฎหมาย โดยเปลี่ยนหลักการสวยหรูที่ไม่มีผลผูกพันนี้ ให้เป็นหลักการที่มีคุณค่าทางกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ จากนั้น ในปี ค.ศ. ๒๐๐๕ จึงยกระดับการให้คุณค่าทางกฎหมายว่า หลักการระวังไว้ก่อนในกฎหมายสิ่งแวดล้อม เป็นหลักการที่มีค่าเป็นรัฐธรรมนูญ และตามหลักเหตุผลแล้ว หลักการระวังไว้ก่อนที่กลายเป็นกฎหมาย ซึ่งมีผลผูกพันก็จะกลายเป็นเครื่องมือในการพิจารณาพิพากษาคดีของศาล และมีแนวโน้มที่หลักการนี้จะมี การหยิบยกมาใช้ในการต่อสู้คดีในศาลทั้งหลายมากขึ้น แต่หากพิจารณาเขตอ านาจศาลตามรัฐธรรมนูญแล้ว ศาลที่จะหยิบยกหลักการระวังไว้ก่อนมาใช้พิจารณาพิพากษาคดีพิพาทก็จะเป็นศาลปกครองยิ่งกว่า ศาลรัฐธรรมนูญ (คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ) เพราะศาลรัฐธรรมนูญมีขอบเขตอ านาจในการพิจารณา ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติแห่งกฎหมาย

ดังนั้น จากเส้นทางแห่งพัฒนาการของหลักการนี้ เค้าโครงการบรรยายจึงแบ่งเป็น ๓ ส่วน คือ ส่วนแรก พิจารณาหลักการระวังไว้ก่อนในฐานะ “ค าประกาศเจตจ านง” จากนั้น ส่วนที่สอง พิจารณา หลักการระวังไว้ก่อนในลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีผลผูกพันบังคับ และ ส่วนที่สาม หลักการ ระวังไว้ก่อนในฐานะเป็นเครื่องมือในการพิจารณาพิพากษาคดี

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนมีนาคม ๒๕๖๖  การบรรยายทางวิชาการ เมื่อวันพฤหัสบดีที่ ๘ ธันวาคม ๒๕๖๕ ณ ห้องสัมมนา ๒ (แนวลาด) ช้ัน B1

ส านักงานศาลปกครอง ถอดความและเรียบเรียงโดย นางสาวอภิญญา แก้วก าเหนิด พนักงานคดีปกครองช านาญการพิเศษ กลุ่มสนับสนุนวิชาการคดีปกครอง ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๐๑

ในเบื้องต้น จ าเป็นต้องกล่าวถึงการให้ค านิยาม ด้วยการแยกความแตกต่างระหว่าง หลักการระวังไว้ก่อนกับหลักการอ่ืนที่ใกล้เคียง ได้แก่ หลักการป้องกันล่วงหน้า (Le principe de prévention) ซึ่งหลักการป้องกันล่วงหน้านี้เป็นทั้งหลักการล าดับแรกและเป็นทั้งส่วนเสริม ที่กล่าวว่าเป็นหลักการล าดับแรก เพราะในทางประวัติศาสตร์แล้ว การป้องกันมาก่อนการระวัง ตามกฎหมายฝรั่งเศสเช่นเดียวกับกฎหมาย ของประเทศอ่ืน การกระท าเพ่ือป้องกันนั้นเป็นเรื่องที่มีมานานเช่นเดียวกับการลงโทษ และหลักป้องกันนี้ ก็เป็นเหตุผลประการหนึ่งของการด ารงอยู่ของกฎหมายปกครองฝรั่งเศส โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หลักกฎหมาย ว่าด้วยการใช้อ านาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครองที่ใช้อ านาจเพ่ือรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง (Le pouvoir de police administrativ) โดยใช้มาตรการเชิงป้องกันต่าง ๆ ก็มีเป้าหมายเพื่อให้หลักประกัน ต่อสังคมในความสงบเรียบร้อย (L’ordre public) ความเป็นระเบียบเรียบร้อย (Le bon ordre) ความมั่นคง (La sûreté) ความปลอดภัย (La sécurité) และความสงบเรียบร้อยด้านสาธารณสุข (La salubrité publique) เจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครองมีหน้าที่ป้องกันความเสี่ยงที่อาจเกิดขึ้นและผลที่ตามมาของความเสี่ยงนั้น ตามนัยนี้ มีตัวอย่างตามมาตรา ๙๗ ของกฎหมายเทศบาลฉบับเก่า ฉบับปี ค.ศ. ๑๘๘๔ ซึ่งปัจจุบันน ามา บัญญัติไว้ในมาตรา L. 2212-2 ของประมวลกฎหมายทั่วไปว่าด้วยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ซึ่งบัญญัติว่า

“การใช้อ านาจในการรักษาความสงบเรียบร้อยที่เป็นอ านาจของเทศบาลนั้น (...) การดูแล เพ่ือป้องกัน โดยใช้ความระมัดระวังที่เหมาะสม และเพ่ือระงับ (...) อุบัติเหตุต่าง ๆ และเพ่ือป้องกันโรคระบาด ร้ายแรง เช่น กาฬโรค และเพ่ือป้องกันมลพิษท่ีอาจเกิดข้ึนจากทุกสาเหตุ (...)”

จากที่กล่าวมา จะเห็นว่า “หลักการระวังไว้ก่อน” ตามกฎหมายเทศบาล ค.ศ. ๑๘๘๔ นั้น ไม่มีอะไรมากไปกว่า “ความไม่ประมาท” หรือ “หลักการใช้ความระมัดระวัง” ที่เราทุกคนควรต้องปฏิบัติตาม

การต้องใช้ความระมัดระวังโดยไม่ประมาท (La prudence) และการป้องกันล่วงหน้า (La prévention) ในกฎหมายสิ่งแวดล้อมได้กลายเป็น “หลักการระวังไว้ก่อน” ในช่วงครึ่งหลังของศตวรรษที่ ๒๐ เมื่อเกิดกระแสแนวคิดการสงวนรักษาสิ่งแวดล้อม (La préservation de l’environnement) ปรากฏขึ้น ทั้งที่เป็นข้อกังวลหลักของสังคม ประชาชนทั่วไป และความกังวลของรัฐบาล นับแต่นั้นมาจึงมีการแยก ความแตกต่างระหว่างหลักการป้องกันล่วงหน้า (La prévention) และหลักการระวังไว้ก่อน (La précaution) ในกฎหมายสิ่งแวดล้อม โดยมีความแตกต่าง คือ หลักการป้องกันล่วงหน้าจะใช้กับความเสี่ยงที่พิสูจน์ได้ชัดแล้ว ขณะที่หลักการระวังไว้ก่อนซึ่งเป็นรูปแบบหนึ่งของการกระท าหรือการปฏิบัติอย่างรอบคอบ ไม่ประมาท จะใช้กับความเสี่ยงที่อาจเกิดข้ึน เป็นความเสี่ยงที่ไม่ชัดเจน แต่อาจเกิดข้ึนได้

หลักการระวังไว้ก่อนมีวัตถุประสงค์เพ่ือวางมาตรการป้องกันความเสี่ยง เมื่อความรู้ ทางวิทยาศาสตร์และทางเทคนิคยังไม่สามารถหาข้อสรุปได้อย่างชัดเจนแน่นอน ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นเรื่อง ที่เก่ียวกับสิ่งแวดล้อมและสุขภาพ

ดังนั้น เราอาจกล่าวถึงหลักการระวังไว้ก่อนในมุมมองทางปรัชญา ซึ่งเกี่ยวโยงไปถึง ความไม่ประมาทและความรอบคอบ หากย้อนไปในสมัยกรีกโบราณ ต้องไม่ลืมว่าส าหรับนักปรัชญากรีก ความไม่ประมาทหรือความรอบคอบถือเป็นคุณธรรมส าคัญ (La vertus) ประการหนึ่ง แม้ว่าในหมู่นักปรัชญากรีก คุณลักษณะของคุณธรรมที่เป็นความรอบคอบไม่ประมาทนี้ จะเป็นคุณลักษณะที่มีความก ากวมไม่ชัดเจน แน่นอน แต่ความจริงก็ยังคงมีอยู่ว่า จะต้องมีความรอบคอบ (ค าพ้องความหมาย) เชื่อมโยงอยู่เสมอ และความรอบคอบความไม่ประมาทนี้เองก็ถูกก าหนดให้เป็นสิ่งแสดงถึงคุณธรรม อริสโตเติลได้หยิบยกค ากล่าว ของโสกราตีส และอธิบายในหนังสือชื่อ จริยธรรมนิโกมัค (Ethique à Nicomanque) เพ่ือแสดงให้เห็นว่า

๒๐๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ เป็นไปไม่ได้ที่จะมีคุณธรรมโดยปราศจากความรอบคอบ โดย “คุณธรรม” คือ ข้อก าหนดที่สอดคล้องกับ กฎเกณฑ์ที่ถูกต้องเคร่งครัด แต่กฎเกณฑ์ที่ถูกต้องเคร่งครัดนั้น ก็คือ กฎเกณฑ์ที่เป็นไปตามความรอบคอบ คนในยุคกรีกโบราณ ความรอบคอบความไม่ประมาทจะอยู่เหนือการกระท าทั้งหมด (praxis) อริสโตเติล ได้นิยาม “ความรอบคอบ ความไม่ประมาท” ไว้ในบรรพที่ ๖ ของหนังสือเรื่อง จริยธรรมนิโกมัค โดยอธิบาย ผ่านตัวอย่างของชายผู้สุขุมรอบคอบ (phronimos) ว่า : “วิธีหนึ่งที่เราจะเข้าใจธรรมชาติของความสุขุม รอบคอบ คือ การพิจารณาว่าใครคือคนที่เราเรียกว่า เป็นคนสุขุมรอบคอบ ไม่ประมาท” จากนั้น อริสโตเติล ได้กล่าวถึง Pericles (รัฐบุรุษ) และคนใดก็ตามท่ีมีเป็นคนเช่นเดียวกับ Pericles ว่าเป็น “คนสุขุมรอบคอบ ที่มีเจตจ านงในการพิจารณาแยกแยะหรือมองเห็นว่า สิ่งใดเป็นสิ่งที่ดีส าหรับตนเองและเป็นสิ่งที่ดีส าหรับมนุษย์ โดยทั่วไปด้วย (...)” ตามที่อริสโตเติลได้อ้างถึงในผลงานก่อนหน้านี้ที่มีชื่อว่า Pythagoras, Parmenides หรือ Anaxagoras

การย้อนไปพิจารณาปรัชญากรีกโบราณก็เพ่ือท าความเข้าใจแนวคิดเรื่องการระวังไว้ก่อน ให้ดียิ่งขึ้น และการบอกเล่าถึงปรัชญากรีกโบราณก็เป็นเพียงข้ออ้างเพ่ือเตือนนักกฎหมายให้เห็น ความส าคัญที่ไม่อาจลืมหลักปรัชญา ซึ่งหลักปรัชญามีประโยชน์ส าหรับการอธิบายพัฒนาการเปลี่ยนแปลง ของหลักการระวังไว้ก่อน จากหลักการชี้น าที่ยอดเยี่ยมสวยหรูแต่ไม่มีค่าบังคับในฐานะเป็นกฎเกณฑ์ ทางกฎหมาย ไปสู่กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีผลผูกพันบังคับ กล่าวอีกนัยหนึ่ง หลักการระวังไว้ก่อน จ าเป็นต้องมีการด าเนินการหรือมีการกระท า หลักการระวังไว้ก่อนไม่ใช่เป็นการป้องกันเชิงรับ (อยู่เฉย ๆ เฝ้าระวัง) แต่เป็นการระวังเชิงรุก มิฉะนั้น หลักการนี้จะไร้ประโยชน์ที่จะใช้ต่อสู้กับสถานการณ์ฉุกเฉิน ด้านสภาพภูมิอากาศและภัยพิบัติอ่ืน ๆ ที่ก าลังท าให้โลกมนุษย์เสียหาย ดังจะได้กล่าวถึงเนื้อหาการบรรยาย โดยเริ่มจากพัฒนาการที่ประชาคมโลกมีความตื่นตัวในระดับกฎหมายระหว่างประเทศ และได้ให้ก าเนิด หลักการระวังไว้ก่อน ซึ่งในช่วงเวลานั้น หลักการนี้มีสถานะเป็นเพียงค าประกาศเท่านั้น และต่อมา ก็มีความจ าเป็นต้องท าให้หลักนี้มีผลผูกพันบังคับทางกฎหมาย

ส่วนที่หนึ่ง หลักการระวังไว้ก่อนในฐานะเป็นค าประกาศเจตจ านง

ย้อนกลับไปเมื่อปี ค.ศ. ๑๙๗๒ ซึ่งเป็นปีที่ยานอวกาศอพอลโล ๑๗ ได้ถ่ายภาพโลกของเรา ซึ่งเป็นดาวเคราะห์ดวงหนึ่งเป็นภาพสีเป็นครั้งแรก หลังจากทศวรรษแห่งหายนะที่บีบบังคับให้ชาวโลก ต้องตระหนักถึงความจ าเป็นในการปกป้องโลก เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๖๒ ที่กรุงลอนดอน เกิดหมอกควันที่เรียกว่า “ซุปถั่ว” (La soupe aux pois) มีผู้เสียชีวิตมากถึง ๗๕๐ คน ซึ่งเป็นผลมาจากมลพิษทางอากาศ ในปี ค.ศ. ๑๙๖๖ เกิดเหตุการณ์กองขยะถ่านหินจากเหมืองถ่านหินที่เมือง Aberfan ประเทศเวลส์ พังถล่ม ฝังร่างเด็ก ๑๑๖ คน และผู้ใหญ่ ๒๘ คน และในปี ค.ศ. ๑๙๖๗ เรือบรรทุกน้ ามัน Torrey Canyon ได้ปล่อยน้ ามันหลายล้านลิตร ลงในทะเลบริเวณช่องแคบอังกฤษ จากนั้นอีกสองปี ในปี ค.ศ. ๑๙๖๙ เกิดน้ ามันรั่วไหลลงทะเลบริเวณ น่านน้ าเมืองซานตา บาร์บารา รัฐแคลิฟอร์เนีย คร่าชีวิตนกทะเลไปประมาณ ๓,๕๐๐ ตัว ขณะที่ผู้คน ในทวีปยุโรปต้องตกตะลึงกับการที่ปลาจ านวนมหาศาลในแม่น้ าไรน์มีสารพิษตกค้างอยู่ในตั วปลา และความแห้งแล้งได้ท าลายซาเฮล (Sahel) ซึ่งเป็นเขตพ้ืนที่รอยต่อบริเวณกึ่งทะเลทราย ในทะเลทรายสะฮารา ที่แบ่งทวีปแอฟริกาเป็นเหนือและใต้ ตั้งแต่มหาสมุทรแอตแลนติกไปจนทะเลแดง ท าให้เกิดความอดอยาก ในหมู่คนที่ยากจนที่สุดในโลกในทวีปแอฟริกา นอกจากนี้ ชาวญี่ปุ่นต้องเศร้าโศกเสียใจและไว้อาลัย แก่ผู้เสียชีวิต ๒,๒๖๕ คน จากพิษสารปรอทที่บริษัทสารเคมีแห่งหนึ่งปล่อยสารพิษลงน้ าบริเวณอ่าวมินามาตะ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๐๓

และก็เป็นประเทศสวีเดนที่เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๗๒ ได้ร้องขอและได้รับอนุมัติจากสมัชชา สหประชาชาติ เพ่ือจัดการประชุมสัมมนาเกี่ยวกับประเด็นปัญหาต่าง ๆ ที่เป็นความเกี่ยวข้องสัมพันธ์ ระหว่างสิ่งแวดล้อม สังคม และเศรษฐกิจ การเตรียมการส าหรับการประชุมสัมมนานี้มีอุปสรรคหลายประการ กล่าวคือ สหภาพโซเวียตคว่ าบาตรเหตุการณ์นี้เนื่องจากประเทศเยอรมนีตะวันออกถูกกีดกันไม่ให้เข้าร่วม แต่ที่เป็นประเด็นความท้าทายที่ใหญ่กว่าก็คือ ความขัดแย้งระหว่างประเทศอุตสาหกรรมทางตอนเหนือ และประเทศก าลังพัฒนาทางตอนใต้ เมื่อนางอินทิรา คานธี นายกรัฐมนตรีอินเดีย ได้ปราศรัยในการประชุมสัมมนา ครั้งนี้ และกลายเป็นตัวแทนของประเทศก าลังพัฒนาที่ประกาศความวิตกกังวลของประเทศก าลังพัฒนา โดยมีค ากล่าวสุนทรพจน์ในการประชุมเมื่อวันที่ ๑๔ มิถุนายน ค.ศ. ๑๙๗๒ ว่า

“พวกเราไม่ปรารถนาที่จะให้มีการท าลายสิ่งแวดล้อม แต่อย่างไรก็ดี พวกเราก็ไม่อาจลืม หรือเฉยเมยไปชั่วขณะถึงความยากจนข้นแค้นและน่าเศร้าของผู้คนจ านวนมาก และไม่ใช่ความยากจน และความต้องการหรอกหรือที่เป็นผู้ก่อมลพิษท่ีใหญ่ที่สุด ?”

แต่ในที่สุด การประชุมสหประชาชาติว่าด้วยสิ่งแวดล้อมของมนุษย์ก็ได้รับการตอบรับ เป็นอย่างดี โดยมีประเทศสมาชิกขององค์การสหประชาชาติเข้าร่วมประชุม ๑๑๓ ประเทศ จากทั้งหมด ๑๓๒ ประเทศ การประชุมนี้มีความส าคัญอย่างมากต่อประวัติศาสตร์กฎหมายสิ่งแวดล้อม เพราะเป็น การเปิดศักราชใหม่ของความร่วมมือระดับโลกเกี่ยวกับปัญหาสิ่งแวดล้อม ซึ่งจากการประชุมนี้เอง ทีใ่ห้ก าเนิดแนวคิดการพัฒนาที่ยั่งยืน (Le développement durable) จนน าไปสู่การเกิดขึ้นของโครงการ สิ่งแวดล้อมแห่งสหประชาชาติ

ปฏิญญาสตอกโฮล์มได้ก าหนดให้ประเด็นปัญหาด้านสิ่ งแวดล้อมเป็นข้อกังวล ระดับระหว่างประเทศ และเป็นจุดเริ่มต้นของการเจรจาระหว่างประเทศอุตสาหกรรมและประเทศก าลังพัฒนา เกี่ยวกับความเชื่อมโยงระหว่างความเติบโตทางเศรษฐกิจกับปัญหามลภาวะที่เกิดขึ้นเป็นส่วนรวมทั่วโลก (อากาศ น้ า มหาสมุทร) และความเป็นอยู่ที่ดีของผู้คนทั่วโลก ปฏิญญาสตอกโฮล์มมีส่วนอย่างมากในการพัฒนา กฎหมายสิ่งแวดล้อมระหว่างประเทศ และมรดกของปฏิญญาสตอกโฮล์มก็ยังคงด าเนินต่อมาและตกทอด มาถึงปฏิญญาริโอปี ค.ศ. ๑๙๙๒

ในเดือนมิถุนายน ค.ศ. ๑๙๙๒ ที่เมืองริโอเดอจาเนโร ประเทศบราซิล มีการประชุม สหประชาชาติว่าด้วยสิ่งแวดล้อมและการพัฒนา หรือที่เรียกว่าการประชุมสุดยอดดาวเคราะห์โลก (Le Sommet planète terre) ที่ประชุมได้ประกาศปฏิญญาซึ่งเป็นความก้าวหน้าในแนวคิดเรื่องสิทธิ ในสิ่งแวดล้อมและความรับผิดชอบของรัฐต่าง ๆ ในด้านสิ่งแวดล้อม ปฏิญญาริโอว่าด้วยสิ่งแวดล้อม และการพัฒนาถือเป็นพยานที่แสดงถึงข้อกังวลหลัก ๒ ประการที่เกิดขึ้นในช่วง ๒๐ ปีระหว่างการประชุม ทั้งสองครั้งนี้ (ครั้งแรก การประชุมที่สตอกโฮล์ม และครั้งที่สอง การประชุมที่ริโอ) ได้แก่ ความเสื่อมโทรม ของสิ่งแวดล้อม และข้อที่ว่าความก้าวหน้าทางเศรษฐกิจในระยะยาวและความจ าเป็นเพ่ือการปกป้อง สิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องที่นับวันยิ่งจะต้องท าไปพร้อมกันมากยิ่งขึ้นเรื่อย ๆ

ตามหลักการข้อที่ ๑๕ ของปฏิญญาริโอปี ค.ศ. ๑๙๙๒ บัญญัติว่า “เพ่ือปกป้องคุ้มครอง สิ่งแวดล้อม รัฐทั้งหลายจะต้องก าหนดและใช้มาตรการการระวังไว้ก่อนตามก าลังความสามารถของแต่ละประเทศ ในกรณีที่มีความเสี่ยงต่อความเสียหายร้ายแรงหรือเสี่ยงที่จะเกิดความเสียหายชนิดที่ไม่สามารถแก้ไข ให้กลับฟ้ืนคืนตามเดิมได้ ก็ไม่ควรน าเอาเหตุที่วิทยาศาสตร์ไม่อาจพิสูจน์ผลได้อย่างชัดเจน มาเป็นเหตุผล ในการที่จะยังไม่น ามาตรการที่มีประสิทธิภาพมาใช้เพ่ือป้องกันความเสื่อมโทรมของสิ่งแวดล้อม” ดังนั้น

๒๐๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ จึงเห็นได้ว่า มาตรการที่น ามาใช้นี้เป็นมาตรการที่มีวัตถุประสงค์ในการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและป้องกัน ความเสื่อมโทรมของสิ่งแวดล้อม หัวใจส าคัญของการระวังไว้ก่อน คือ ความจ าเป็นในการใช้มาตรการ ที่มีประสิทธิภาพโดยเร็วที่สุดเพ่ือคุ้มครองและป้องกันสิ่งแวดล้อม แม้จะเป็นกรณีที่มีความไม่แน่นอน ทางวิทยาศาสตร์ก็ตาม ในทางกฎหมาย การระวังไว้ก่อน หมายความว่า มาตรการทั้งหลายเพ่ือป้องกัน ความเสื่อมโทรมของสิ่งแวดล้อมจะต้องด าเนินการโดยเร็วที่สุดเมื่อเผชิญกับความเสี่ยงต่อความเสียหาย ซึ่งยังไม่ทราบว่าจะก่อให้เกิดความเสียหายร้ายแรงต่อสิ่งแวดล้อมหรือไม่ กล่าวคือ แม้ในทางวิทยาศาสตร์ จะยังพิสูจน์ไม่ได้ว่าจะเกิดความเสียหาย แต่เมื่อมีความเสี่ยงก็จะต้องใช้มาตรการเพ่ือระวังไว้ก่อน

แม้ว่าค าประกาศหรือปฏิญญาระหว่างประเทศดังกล่าวจะมีลักษณะเชิงสัญลักษณ์ ที่ชัดเจน แต่เนื้อหาของปฏิญญาก็ไม่มีผลผูกพันบังคับ หลังจากนั้น แนวคิดหลักการระวังไว้ก่อนจึงพัฒนา และน ามาใช้เป็นการทั่วไปในลักษณะที่เป็นหลักการในกฎหมายระหว่างประเทศ และหลักการนี้ก็ได้กลายเป็น หลักการที่ท าให้มีการจัดท าอนุสัญญาและข้อตกลงระหว่างประเทศหลายฉบับที่เกี่ยวกับกฎหมายทะเล และกฎหมายว่าด้วยทางน้ าระหว่างประเทศ ตัวอย่างอนุสัญญาบางฉบับ เช่น อนุสัญญาลอนดอนปี ค.ศ. ๑๙๙๐ ว่าด้วยมลพิษจากไฮโดรคาร์บอน อนุสัญญาปารีสปี ค.ศ. ๑๙๙๒ เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อมทางทะเลในมหาสมุทร แอตแลนติก หรืออนุสัญญาเฮลซิงกิปี ค.ศ. ๑๙๙๒ ว่าด้วยทางน้ าข้ามพรมแดนที่มีอาณาเขตติดกันหลาย ประเทศ และทะเลสาบระหว่างประเทศ

ดังนั้น จึงจ าเป็นต้องรอเป็นเวลาหลายปี เพ่ือที่หลักการระวังไว้ก่อนที่เป็นหลักการ ของกฎหมายระหว่างประเทศ จะพัฒนากลายเป็นหลักการในระบบกฎหมายมหาชนภายใน โดยรัฐทั้งหลาย น าเอาหลักการที่เป็นกฎหมายระหว่างประเทศมาใช้บังคับเป็นกฎหมายมหาชนภายในประเทศ ในช่วง ทศวรรษที่ ๙๐ (ค.ศ. ๑๙๙๐) บางประเทศมีการตรากฎหมาย โดยน าหลักการระวังไว้ก่อนมาบัญญัติ เป็นลายลักษณ์อักษร จึงท าให้หลักการระวังไว้ก่อนที่เป็นเพียงการประกาศหลักการที่ เป็นเจตจ านง ให้เป็น กฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีสภาพบังคับ โดยประเทศฝรั่งเศสต้องรอจนถึงปี ค.ศ. ๑๙๙๕ จึงจะมีการน าหลักการนี้ มาบัญญัติเป็นกฎหมายภายใน

ส่วนที่สอง หลักการระวังไว้ก่อนในฐานะกฎเกณฑ์ที่มีผลบังคับ

การน าหลักการระวังไว้ก่อนมาบัญญัติในกฎหมายของฝรั่งเศสเกิดขึ้นเป็นผลมาจากการที่ ประเทศฝรั่งเศสท าสนธิสัญญาระหว่างประเทศเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม จึงผูกพันจากการลงนามในสนธิสัญญา ตามระบบกฎหมายฝรั่งเศส สนธิสัญญาระหว่างประเทศมีล าดับชั้นหรือมีค่าทางกฎหมายสูงกว่ากฎหมายภายใน ที่เป็นกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ ทั้งนี้ เป็นไปตามมาตรา ๕๕ ของรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสฉบับปัจจุบัน จากนั้น หลักการระวังไว้ก่อนจึงมีคุณค่าทางกฎหมายระดับรัฐบัญญัตหิรือกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๙๕ และต่อมาจึงมีค่าบังคับในระดับรัฐธรรมนูญ หรือมีสถานะทางกฎหมายเป็นรัฐธรรมนูญ ในปี ค.ศ. ๒๐๐๕

โดยการพัฒนาสถานะหรือคุณค่าทางกฎหมายของหลักการระวังไว้ก่อนจากกฎหมาย ระดับรัฐบัญญัติมาเป็นรัฐธรรมนูญนั้น หลักการระวังไว้ก่อนได้รับการบัญญัติครั้งแรกในกฎหมายของฝรั่งเศส โดยกฎหมายฉบับลงวันที่ ๒ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๙๕ ว่าด้วยการเสริมสร้างการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม ซึ่งเป็นการแก้ไขเพ่ิมเติมมาตรา L. 200-1 แห่งประมวลกฎหมายชนบท ซึ่งต่อมาบทบัญญัตินี้ก็น ามาบัญญัติ ไว้ในมาตรา L. 110-1 ของประมวลกฎหมายสิ่งแวดล้อม ที่มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๑๘ กันยายน ค.ศ. ๒๐๐๐ โดยมีเนื้อหาบัญญัติว่า

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๐๕

“หลักการระวังไว้ก่อน เป็นหลักที่น ามาใช้เมื่อไม่มีความชัดเจนแน่นอน โดยค านึงถึง ความรู้ทางวิทยาศาสตร์และทางเทคนิค ณ เวลานั้น จึงต้องไม่รีรอท่ีจะน ามาตรการป้องกันที่มีประสิทธิภาพ และได้สัดส่วนมาใช้เพ่ือป้องกันความเสี่ยงที่จะเกิดความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมในลักษณะที่ร้ายแรง และไม่สามารถแก้ไขให้กลับคืนสภาพเดิมด้วยค่าใช้จ่ายเพ่ือการฟ้ืนฟูที่ยอมรับได้ (สมเหตุสมผล)”

แต่อย่างไรก็ดี คุณค่าทางกฎหมายระดับรัฐบัญญัติไม่ได้สร้างความแข็งแกร่งแก่หลักการ ระวังไว้ก่อนมากนัก ด้วยเหตุผลที่ว่า ตามมาตรา L. 110-1 ของประมวลกฎหมายสิ่งแวดล้อม หลักการ ระวังไว้ก่อนนี้ใช้ได้เฉพาะภายในกรอบของกฎหมายที่จะก าหนดขอบเขตการบั งคับใช้หลักการนี้เท่านั้น แต่ก็ยังไม่มีกฎหมายเฉพาะฉบับใดที่ตราขึ้นเพ่ือก าหนดขอบเขตของหลักการ การน าหลักการนี้ไปใช้ จึงขึ้นอยู่กับผู้พิพากษาตุลาการที่จะเป็นผู้ตีความ ด้วยเหตุนี้ จึงถือเป็นข้อด้อยด้วยเหตุว่า หลักการระวังไว้ก่อน ที่มีสถานะเป็นกฎหมายระดับรัฐบัญญัตินี้เป็นเพียง “เปลือกที่ว่างเปล่า” ที่ก่อให้เกิดข้อโต้แย้ง ท าให้ หลักการระวังไว้ก่อนพัฒนามาเป็นหลักการที่มีสถานะหรือมีค่าระดับรัฐธรรมนูญ ในปี ค.ศ. ๒๐๐๕

โดยที่กฎหมายรัฐธรรมนูญแก้ไขเพ่ิมเติม ลงวันที่ ๑ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๕ ได้เพ่ิมกฎบัตร ว่าด้วยสิ่งแวดล้อมเข้าเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส หลักการระวังไว้ก่อนจึงกลายเป็นหลักการ ตามรัฐธรรมนูญ กฎบัตรฉบับนี้ได้บัญญัติก าหนดเนื้อหาขึ้นอย่างที่ไม่เคยปรากฏมาก่อนในระบบกฎหมายภายใน ของประเทศฝรั่งเศส โดยมีสาระส าคัญ ดังนี้

มาตรา ๑ และมาตรา ๒ บัญญัติถึงสิทธิที่จะมีชีวิตอยู่ ในสภาพแวดล้อมที่สมดุล และสภาพแวดล้อมที่ดีเหมาะสมต่อสุขภาพของบุคคล และถือเป็นหน้าที่ของทุกคนที่ต้องมีส่วนร่วม ในการอนุรักษ์และปรับปรุงสิ่งแวดล้อม

กฎบัตรสิ่งแวดล้อมเป็นการยกระดับสถานะหรือคุณค่าทางกฎหมายให้อยู่ในระดับรัฐธรรมนูญ ซึ่งหลักการส าคัญของกฎหมายสิ่งแวดล้อม ๓ ใน ๔ ประการ มีอยู่แล้วในกฎหมายภายในของฝรั่งเศส ได้แก่ หลักการป้องกันล่วงหน้า (มาตรา ๓) หลักการระวังไว้ก่อน (มาตรา ๕) และหลักการว่าด้วยการเข้าถึง ข้อมูลข่าวสารเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม และการมีส่วนร่วมของประชาชนที่เกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม (มาตรา ๗)

ส่วนหลักการทางกฎหมายประการที่ ๔ เป็นหลักกฎหมายที่เกิดจากฝ่ายนิติบัญญัติ คือ หลักผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย เป็นการบัญญัติให้เป็นหน้าที่ส าหรับทุกคนที่จะต้องมีส่วนร่วมในการเยียวยา แก้ไขหรือปรับปรุงซ่อมแซมความเสียหายที่ตนก่อให้เกิดแก่สิ่งแวดล้อม (มาตรา ๔)

นอกจากนี้ กฎบัตรสิ่งแวดล้อมยังได้บัญญัติหลักการประสานระหว่างการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม กับการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม (มาตรา ๖) การสนับสนุนการศึกษาและการวิจัย โดยเป็นสิทธิและหน้าที่ ตามกฎบัตร (มาตรา ๘) เช่นเดียวกับการวิจัยและนวัตกรรมเพ่ือการอนุรักษ์สิ่งแวดล้อม (มาตรา ๙) และมาตราสุดท้ายก าหนดให้กฎบัตรนี้เป็นแรงบันดาลใจในการด าเนินการของประเทศฝรั่งเศสระดับสหภาพยุโรป และการด าเนินกิจการระหว่างประเทศอ่ืนระดับโลกของฝรั่งเศส (มาตรา ๑๐)

ส าหรับหลักการระวังไว้ก่อนตามมาตรา ๕ ของกฎบัตรสิ่งแวดล้อมซึ่งเป็นบทบัญญัติ รัฐธรรมนูญเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม บัญญัติว่า “ถึงแม้ว่าเมื่อพิจารณาถึงสภาพปัจจุบันของความรู้ทางวิทยาศาสตร์ จะยังไม่บ่งชี้ชัดเจนแน่นอน แต่หากเกิดความเสียหายขึ้นแล้วจะส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมอย่างร้ายแรง และเป็นความเสียหายที่ไม่อาจแก้ไขได้หรือหากแก้ไขได้ก็ต้องเสียค่าใช้จ่ายมหาศาล เช่นนี้ หน่วยงานของรัฐ จะต้องด าเนินการตามอ านาจหน้าที่ของตนและใช้หลักการระวังไว้ก่อน โดยด าเนินการตามขั้นตอนการประเมิน ความเสี่ยง และน ามาตรการชั่วคราวที่ได้สัดส่วนเพื่อป้องกันความเสียหายที่จะเกิดข้ึนมาใช้”

๒๐๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ความเป็นมาของการตราบทบัญญัติมาตรานี้ ระหว่างการประชุมพิจารณาก่อนจะมี การประกาศใช้กฎบัตร มีการถกเถียงกันทั้งในแง่มุมของหลักกฎหมายทางวิชาการ และในแง่มุมการถกเถียง ของสื่อมวลชน รวมทั้งการถกเถียงในรัฐสภา โดยการก าหนดเนื้อหามาตราต่าง ๆ ของกฎบัตรเกิดข้อโต้เถียง และมีการต่อต้านมากที่สุด ซึ่งแสดงถึงความวิตกกังวลของหลายฝ่าย คือ เกรงว่าหลักการระวังไว้ก่อนจะเป็น อุปสรรคขัดขวางการวิจัยทางวิทยาศาสตร์และการพัฒนาเศรษฐกิจ โดยเกรงว่าจะเป็นการก าหนดให้ต้อง พิสูจน์ว่าไม่มีความเสี่ยงเลยหรือความเสี่ยงเป็นศูนย์ แต่อย่างไรก็ดี ประเด็นนี้ นักกฎหมายสิ่งแวดล้อม Prof. Michel Prieur ได้อธิบายในลักษณะที่ “ตรงกันข้าม” โดยกล่าวว่า จริง ๆ แล้ว “หลักการระวังไว้ก่อน จะช่วยกระตุ้นการวิจัยทางวิทยาศาสตร์เพ่ือที่จะให้ได้ความชัดเจนและลดความไม่แน่นอน” ต่างหาก ไม่ใช่ เป็นอุปสรรค

นอกจากนี้ การที่หลักการระวังไว้ก่อนเป็นที่ถกเถียงกันมาก ก็เป็นเพราะว่าเป็นการกลับ ภาระการพิสูจน์ ถ้าใช้หลักการระวังไว้ก่อน ภาระการพิสูจน์จะขึ้นอยู่กับผู้ที่ขอด าเนินกิจกรรม เช่น ขอเปิดโรงงาน ขอสร้างอาคาร จะต้องพิสูจน์ว่ากิจกรรมหรือการด าเนินกิจการที่ขออนุญาตนั้นจะไม่เกิด ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อม ทั้งผลที่ยังไม่มีการพิสูจน์อย่างชัดเจน กล่าวคือ ภาระการพิสูจน์จะไปอยู่ที่ ฝ่ายผู้ประกอบการ

กฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมปี ค.ศ. ๒๐๐๕ นอกจากจะปรับปรุงในแง่ของคุณค่าแล้ว ยังปรับเปลี่ยนในแง่เนื้อหาของหลักการระวังไว้ก่อนด้วย โดยนับจากนี้ไป หลักการระวังไว้ก่อนไม่เพียงแต่ จะมีผลผูกพันฝ่ายบริหารเท่านั้น แต่ยังมีผลผูกพันฝ่ายนิติบัญญัติที่จะต้องใช้ในการด าเนินการเพ่ือคุ้มครอง สิ่งแวดล้อมด้วย เนื่องจากหลักการระวังไว้ก่อนตามกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมมีสถานะเป็นหลักการ ที่เป็นหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ จึงบังคับใช้กับฝ่ายนิติบัญญัติด้วย ซึ่งในประเด็นนี้มีข้อพิจารณา ๒ ประการ คือ ประการแรกเกี่ยวกับกฎบัตรสิ่งแวดล้อมโดยทั่วไปซึ่งมีสถานะเป็นรัฐธรรมนูญ และประการที่สอง เป็นเรื่องเก่ียวกับหลักการป้องกันไว้ก่อนโดยเฉพาะ

ประการแรก กฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมมีล าดับศักดิ์ทางกฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญ เช่นเดียวกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรของฝรั่งเศส ฉบับปี ค.ศ. ๑๙๕๘ ซึ่งกฎบัตรฉบับนี้ เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสได้มีค าวินิจฉัยอย่างไม่ลังเล ตั้งแต่ค าวินิจฉัยลงวันที่ ๒๘ เมษายน ค.ศ. ๒๐๐๕ ในคดีตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย ประเภทควบคุมก่อน ศาลวินิจฉัยว่า กฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมมีสถานะเป็นบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ

ประการที่สอง มาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมมุ่งใช้บังคับกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ รวมถึงองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และองค์การมหาชน ต่างถูกก าหนดให้มีหน้าที่ เป็น ๒ ระดับ คือ ๑) หน้าที่ในการประเมินความเสี่ยง แม้ทั้งที่เป็นความเสี่ยงที่ไม่ชัดเจนแน่นอนก็ตาม และ ๒) หน้าที่ในการก าหนดหรือออกมาตรการป้องกันที่เป็นมาตรการชั่วคราวและได้สัดส่วน เพ่ือป้องกัน ความเสี่ยงที่อาจเกิดข้ึนกับสิ่งแวดล้อม

ดังนั้น หลักการตามมาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมจึงไม่มุ่งใช้กับบุคคลธรรมดา หรือเอกชน ซึ่งก็เป็นประเด็นของการวิพากษ์วิจารณ์

ข้อวิพากษ์วิจารณ์อีกประการหนึ่งเกี่ยวกับบทบัญญัติมาตรา ๕ ของกฎบัตรฉบับนี้ ก็คือ ตามมาตรา ๕ ไม่มีค าจ ากัดความของหลักการระวังไว้ก่อน ซึ่งการไม่มีนิยามที่ชัดเจนนี้ เป็นสิ่งที่เป็นปัญหา โดยกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมไม่ได้ให้ความหมายของหลักการระวังไว้ก่อนและก าหนดขอบเขตในการอ้างอิง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๐๗ นอกจากนี้ เกี่ยวกับประเด็นนี้ท าให้มีการวิจารณ์การใช้อ านาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (ในการแก้ไขเพ่ิมเติม รัฐธรรมนูญโดยเพ่ิมกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญ) ว่า การแก้ไขเพ่ิมเติมรัฐธรรมนูญ ควรกระท าเพ่ือเพ่ิมกฎหมาย (กฎบัตร) ที่มีเนื้อหาเป็นกฎเกณฑ์ที่มีการบังคับเท่านั้น ไม่ใช่เพ่ิมบทบัญญัติ ที่เป็นเพียงค าบรรยายหรือค าพรรณนา ซึ่งกฎเกณฑ์ที่เป็นรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในล าดับชั้น หรือล าดับศักดิ์ของกฎหมาย บทบัญญัติรัฐธรรมนูญนั้นไม่อาจจะเป็นเพียงหลักการที่พรรณนาอย่างสวยหรู แต่เป็นหลักการที่คลุมเครือไม่ชัดเจน รัฐธรรมนูญควรจะก าหนดเฉพาะหลักการที่มีค่าเป็นรัฐธรรมนูญ เฉพาะบทบัญญัติที่ชัดเจน ปราศจากความคลุมเครือ และมีผลบังคับ มีการก าหนดให้ด าเนินการ ชี้น าสั่งการ หรือให้อ านาจ มิเช่นนั้น หากน าเอากฎเกณฑ์ที่ “อ่อนปวกเปียก” และไม่ชัดเจนมาบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ เช่นนี้ รัฐธรรมนูญก็เปิดช่องให้ศาลใช้อ านาจตีความมากเกินไป ประเด็นนี้จะกล่าวถึงในส่วนที่สามต่อไป

ส่วนที่สาม หลักการระวังไว้ก่อนในฐานะเป็นเครื่องมือในการพิจารณาพิพากษาคดี

จากการที่หลักการระวังไว้ก่อนมีสถานะทางกฎหมายในระดับกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ หรือระดับรัฐบัญญัติก่อนที่จะมีสถานะหรือล าดับศักดิ์เป็นรัฐธรรมนูญ ก็เป็นเรื่องธรรมดาที่ศาลปกครองสูงสุด ของฝรั่งเศสจะเป็นผู้ใช้และตีความมาก่อน และจริง ๆ แล้ว ศาลปกครองก็ยังคงเป็นผู้ใช้และตีความ เพ่ือปกป้องหลักการนี้อยู่เช่นเดิม

ในค าพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด คดีสมาคมกรีนพีซฝรั่งเศส ลงวันที่ ๒๕ กันยายน ค.ศ. ๑๙๙๘๑ ได้วินิจฉัยโดยใช้หลักการระวังไว้ก่อนสั่งทุเลาการบังคับตามค าสั่งของกระทรวงเกษตรและการประมง ซึ่งกระทรวงได้มีค าสั่งอนุญาตให้จ าหน่ายข้าวโพดตัดต่อหรือดัดแปลงพันธุกรรมหลายสายพันธุ์ ดังนั้น หลักการระวังไว้ก่อนจึงใช้สนับสนุนในกรณีที่มีค าขอให้ทุเลาการบังคับตามค าสั่งของฝ่ายปกครอง โดยใช้หลักนี้ เป็นเกณฑ์พิจารณาว่ามีลักษณะที่เป็นความเสี่ยงร้ายแรงหรือความเสี่ยงที่หากเกิดความเสียหายแล้ว จะไม่สามารถแก้ไขให้กลับคืนได้หากให้ค าสั่งของฝ่ายปกครองมีผลบังคับ หากเป็นเช่นนั้นศาลก็จะสั่ง ทุเลาการบังคับหรือระงับการกระท าที่ถูกโต้แย้งทันที

นอกจากนี้ หลักการระวังไว้ก่อนยังอาจน ามาใช้เป็นพ้ืนฐานทางกฎหมายส าหรับการเพิกถอน ค าสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดที่อนุญาตให้จัดเก็บอาหารสัตว์ในบริเวณใจกลางเขตเมือง ใกล้ที่อยู่อาศัย และใกล้หน่วยกักเก็บน้ าอุปโภคบริโภค ศาลปกครองชั้นต้นเมืองสตราทบรูกส์ ได้พิจารณาและวินิจฉัยว่า แม้ว่าจะไม่สามารถยืนยันหรือพิสูจน์ชัดเจนได้ว่าการเก็บอาหารสัตว์ใกล้ที่อยู่อาศัยและใกล้ที่กักเก็บน้ าจะไม่มี อันตรายโดยสิ้นเชิง แต่การจัดเก็บอาหารสัตว์ดังกล่าวก็อาจก่อให้เกิดความเสี่ยงร้ายแรงต่อสิ่งแวดล้อม ในกรณีที่ เกิดมลพิษโดยไม่ได้ตั้งใจ ดังนั้น ผู้ว่าราชการจังหวัดจึงละเมิดต่ อหลักการระวังไว้ก่อน ตามค าพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นเมืองสทราสบรูกส์ ลงวันที่ ๒๒ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๒๐๐๒๒

อีกตัวอย่างหนึ่งเป็นค าสั่งของฝ่ายปกครองเกี่ยวกับการปล่อยน้ าลงสู่แม่น้ าส าหรับการแข่งขัน เรือแคนู-คายัค ศาลปกครองชั้นต้นเมืองตูลูสได้มีค าพิพากษาเพิกถอนค าสั่งของฝ่ายปกครอง เนื่องจาก ละเมิดหลักการระวังไว้ก่อน เพราะเหตุว่า ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมยังไม่แน่นอนและมาตรการที่จะ

๑ L’arrêt Association Greenpeace France du 25 septembre 1998 ๒ TA Strasbourg, 22 février 2002, Association de défense des intérêts des quartiers centre

est de Strasbourg, concl. R. Collier, revue juridique de l’environnement, n° 2, 2002, p. 209

๒๐๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ด าเนินการเพ่ือป้องกันมีต้นทุนสูง เป็นไปตามค าพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นเมืองตูลูส ลงวันที่ ๒๐ เมษายน ค.ศ. ๒๐๐๐๓

ส าหรับค าพิพากษาคดีเทศบาลเมือง Annecy ลงวันที่ ๓ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๐๘ ศาลปกครองสูงสุด พิพากษายืนยันหลักการว่า สิทธิทั้งหลายทั้งปวงที่บัญญัติไว้ในกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมมีคุณค่า หรือสถานะทางกฎหมายที่มีผลผูกพันบังคับ

นอกจากนี้แล้ว ศาลปกครองฝรั่งเศสยังมีค าพิพากษาที่รับรองว่าสามารถหยิบยกหลักการ ระวังไว้ก่อนที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อม เพ่ือโต้แย้งการกระท าที่ไม่เกี่ยวกับ การใช้อ านาจของฝ่ายปกครองในกิจกรรมด้านสิ่งแวดล้อม แต่เป็นกิจกรรมด้านอ่ืน เช่น การออกใบอนุญาต ที่เกี่ยวกับการวางผังเมือง ตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ลงวันที่ ๑๙ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๑๐๔ หรือการประกาศเก่ียวกับการใช้ประโยชน์เพ่ือสาธารณะ ตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุด (ประชุมใหญ่) ลงวันที่ ๑๒ เมษายน ค.ศ. ๒๐๑๓๕

ต่อมา เมื่อปี ค.ศ. ๒๐๐๘ มีการเสนอคดีทางรัฐธรรมนูญ โดยฝ่ายค้านทั้งในสภาผู้แทนราษฎร และวุฒิสภาได้ร่วมกันยื่นค าร้องโต้แย้งความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายเกี่ยวกับการดัดแปลง พันธุกรรมพืช หรือพืช GMO ซึ่งเป็นร่างกฎหมายที่ผ่านรัฐสภาแล้ว แต่ฝ่ายค้านซึ่งเป็นเสียงข้างน้อย ในรัฐสภาไม่เห็นด้วยกับร่างกฎหมายดังกล่าว จึงยื่นค าร้องโต้แย้งร่างกฎหมายต่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เป็นกรณีการควบคุมก่อนที่กฎหมายจะใช้บังคับ และเป็นครั้งแรกที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้พิจารณา วินิจฉัยเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมายโดยอาศัยบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่ใช้เป็นกรอบ ในการตรวจสอบก็คือ กฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อม นั่นคือ ตรวจสอบว่าร่างกฎหมายฉบับนี้ขัดต่อบทบัญญัติ มาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมหรือไม่ ในบริบทของคดีรัฐธรรมนูญคดีนี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ได้มีค าวินิจฉัย เมื่อวันที่ ๑๙ มิถุนายน ค.ศ. ๒๐๐๘ ว่า บทบัญญัติบางมาตราของร่างกฎหมายเกี่ยวกับ การดัดแปลงพันธุกรรมฉบับนี้ที่บัญญัติเกี่ยวกับเงื่อนไขที่ต้องมีการขออนุญาต การเฝ้าระวังทางชีวภาพ ในพ้ืนที่เกษตรกรรม การควบคุมตรวจสอบผลกระทบจากการอนุญาตให้มีการแจกจ่ายหรือการกระจาย เมล็ดพันธุ์ GMO ซึ่งเป็นภารกิจหน้าที่ของคณะกรรมการระดับสูงด้านเทคโนโลยีชีวภาพ (Le Haut conseil des biotechnologies) จากบทบัญญัติมาตรานี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญเห็นว่า เป็นกรณีร่างกฎหมาย ฉบับนี้ไม่ขัดต่อหลักการระวังไว้ก่อนตามมาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมซึ่งมีสถานะเป็นรัฐธรรมนูญ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญเห็นว่า ฝ่ายนิติบัญญัติได้เคารพต่อมาตรา ๕ ของกฎบัตรแล้ว ร่างกฎหมายจึงไม่ขัด ต่อรัฐธรรมนูญ

จากการควบคุมก่อน คือ ควบคุมตรวจสอบร่างกฎหมาย ก็มีค าถามต่อมาว่า ประเทศฝรั่งเศส มีการควบคุมภายหลัง คือ การตรวจสอบบทบัญญัติกฎหมายที่ใช้บังคับแล้วว่าขัดรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับ หลักการระวังไว้ก่อนหรือไม่ โดยที่ประเทศฝรั่งเศสเพ่ิงจะยอมรับให้มีระบบควบคุมภายหลังเมื่อปี ค.ศ. ๒๐๑๐ ตามมาตรา ๖๑-๑ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ซึ่งเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับการส่งประเด็นความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย หรือที่เรียกว่าการส่งประเด็นส าคัญที่ต้องพิจารณาก่อนเกี่ยวกับความชอบ

๓ TA Toulouse, 20 avril 2000, Fédération du Tarn pour la pêche et la protection du milieu

aquatique, revue juridique de l’environnement, n° 4, 2000, p. 645 ๔ CE, 19 juillet 2010, Association du quartier des Hauts de Choiseul, n° 328687 ๕ CE, Ass., 12 avril 2013, Association coordination interrégionale STOP THT, n° 342409.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๐๙ ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ศาลจะใช้ในคดี (ระบบ QPC) บทบัญญัติรัฐธรรมนูญมาตรานี้ บัญญัติ เงื่อนไขที่จะส่งประเด็นไปให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัย จะต้องเป็นกรณีที่คู่ความโต้แย้งว่ากฎหมาย ระดับรัฐบัญญัติที่ใช้แก่คดีของตนนั้น ขัดต่อรัฐธรรมนูญโดยเป็นการกระทบต่อ “สิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญ รับรอง” กรณีนี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีประเด็นต้องวินิจฉัยว่า บทบัญญัติในกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อม เกี่ยวกับหลักการระวังไว้ก่อนนี้ เป็นบทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับ “สิทธิและเสรีภาพ” หรือไม่ ? ซึ่งค าตอบ เกี่ยวกับประเด็นนี้ ต้องรอกว่าสามปีต่อมา ในปี ค.ศ. ๒๐๑๓ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงมีโอกาสวินิจฉัย เกี่ยวกับประเด็นนี้ในค าวินิจฉัยคดีส่งประเด็นเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย หรือคดี QPC เลขที่ 2013-346 QPC, Société Schuepbach Energy LLC ซึ่งเป็นคดีเกี่ยวกับก๊าซธรรมชาติจากชั้นหิน ตามค าวินิจฉัยเมื่อวันที่ ๑๑ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๑๓ โดยค าวินิจฉัยคดีนี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญหยิบยก มาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อม เพ่ือสนับสนุนการรับพิจารณาคดีส่งประเด็นเพ่ือตรวจสอบความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย กรณีโต้แย้งความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายฉบับลงวันที่ ๑๓ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๑๑ ที่บัญญัติห้ามการขุดเจาะก๊าซจากชั้นหิน อย่างไรก็ดี คณะตุลาการรัฐธรรมนูญยังคงเลี่ยง ที่จะวินิจฉัยโดยใช้หลักการระวังไว้ก่อนในการตรวจสอบประเด็นความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย คณะตุลาการฯ เห็นว่า บทบัญญัติกฎหมายที่ถูกโต้แย้งได้บัญญัติหน้าที่ในการป้องกันล่วงหน้าและไม่ใช่ หลักการระวังไว้ก่อน ดังนั้น ประเด็นที่โต้แย้งว่ากฎหมายขัดต่อหลักการระวังไว้ก่อน คณะตุลาการฯ จึงมีค าสั่งยกค าร้องที่ส่งประเด็นนี้ ซึ่งนักกฎหมายสิ่งแวดล้อมหลายท่านวิพากษ์วิจารณ์ว่า คณะตุลาการ รัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยทางเลือกในมิติทางการเมืองมากกว่ากฎหมาย ในการที่คณะตุลาการฯ ไม่วินิจฉัย ก าหนดให้หลักการระวังไว้ก่อนเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับ “สิทธิและเสรีภาพ” ที่สามารถใช้เป็นกรอบ ในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายตามค าร้องในระบบ QPC ดังค ากล่าววิพากษ์ ของ Prof. Julien Bétaille ที่กล่าวไว้ตอนหนึ่งว่า๖

“หลักการระวังไว้ก่อนปรากฏขึ้นในลักษณะที่เป็นทั้งสิทธิเสรีภาพและสิทธิเรียกร้อง ในมุมมองที่เป็นสิทธิและเสรีภาพ ก็คือ ก่อให้เกิดเสรีภาพในการด ารงชีวิตในสภาพแวดล้อมที่ดีต่อสุขภาพ ซึ่งสิทธิและเสรีภาพประการนี้ เรียกร้องทั้งต่อทั้งรัฐและเอกชนที่จะต้องละเว้นไม่กระท าการที่กระทบสิทธิ ในการด ารงชีวิตในสภาพแวดล้อมที่ดีต่อสุขภาพ และในมุมมองที่หลักการระวังไว้ก่อนเป็นสิทธิเรียกร้องด้วยนั้น ตามนัยอย่างกว้างของค าศัพท์ ก็อาจพิจารณาได้ว่าเป็นเอกสิทธิ์หรือสิทธิพิเศษที่ปัจเจกชนอาจเรียกร้องต่อรัฐ”

หากพิจารณาแนวค าพิพากษาปัจจุบันที่กล่าวมาข้างต้น จะเห็นว่าศาลธรรมดา ซึ่งก็คือ ศาลยุติธรรมและศาลปกครองเป็นผู้ที่ปรับใช้หลักการระวังไว้ก่อนในการพิพากษาคดี ส่วนคณะตุลาการ รัฐธรรมนูญก็ใช้หลักนี้วินิจฉัยคดีรัฐธรรมนูญเช่นกัน แต่เฉพาะในคดีที่ เป็นการควบคุมก่อนเท่านั้น คณะตุลาการฯ ยังไม่น ามาใช้ในคดีควบคุมภายหลัง ซึ่งโดยทั่วไปแล้ว ขอบเขตของบทบัญญัติในกฎบัตร ว่าด้วยสิ่งแวดล้อมไม่ได้มีการน ามาใช้ในลักษณะที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน และจนถึงปี ค.ศ. ๒๐๒๒ นี้ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญยังคงจ ากัดขอบอ านาจและการใช้บทบัญญัติของกฎบัตรสิ่งแวดล้อมมาเป็นกรอบ แห่งรัฐธรรมนูญที่คณะตุลาการฯ จะน าไปใช้ควบคุมตรวจสอบกฎหมาย

๖ Julien Bétaille, “Le principe de précaution, un droit garanti par la Constituion ?, Revue française de droit constitutionnel 2016/1 (N° 105), pages 29 à 60, https://www.cairn.info/revue-francaise-de-droit- constitutionnel-2016-1-page-e29.htm

๒๑๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

โดยสรุปแล้ว ผู้ที่ถือว่าเป็นผู้ปกป้องหลักการระวังไว้ก่อนตามมาตรา ๕ ของกฎบัตรว่าด้วย สิ่งแวดล้อมในปัจจุบัน ก็คือ ศาลปกครอง แนวค าพิพากษาของศาลปกครองที่บังคับใช้หลักการตามมาตราต่าง ๆ ในกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมปรากฏเป็นที่ประจักษ์ ซึ่งตรงกันข้ามกับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ยังคงนิ่งเงียบ ต่อการวินิจฉัยโดยอาศัยหลักการระวังไว้ก่อน ทั้งท่ีเป็นหลักการที่มีคุณค่าระดับรัฐธรรมนูญ สิ่งที่น่าเสียดาย คือ มุมมองของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเช่นนี้ตอกย้ าให้เห็นว่า คณะตุลาการรัฐธรรมนูญเป็นเพียง สถาบันทางการเมืองที่พัฒนาหลักนิติศาสตร์เชิงกลยุทธและปกป้องผลประโยชน์เฉพาะเรื่องบางประการ อย่างไรก็ตาม แท้ที่จริงแล้ว สิ่งเดียวที่ศาลไม่ว่าศาลไหนต้องให้ความสนใจ คือ ประโยชน์สาธารณะ และจากการประชุม COP 27 ครั้งล่าสุดได้พิสูจน์ให้เห็นอีกครั้งว่า การปกป้องคุ้มครองสิ่งแวดล้อม เป็นเรื่องเร่งด่วนอย่างยิ่งในยุคของเรานี้

๓. บทวิเคราะห์คด ี และค าวินิจฉัยที่ส าคัญ

ข้อสังเกตเกี่ยวกับการใช้ดุลพินิจของศาลปกครองท่ีก าหนดค าบังคับให้การเพิกถอน ค าสั่งลงโทษทางวินัยมีผลไปในอนาคต : กรณีศึกษาเปรียบเทียบประเทศสเปน

(ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๗๖๔/๒๕๕๘)

โรม ทีปะปาล

ผู้ฟ้องคดีรับราชการเป็นปลัดเทศบาล สังกัดเทศบาลต าบลนาหว้าใหญ่ อ าเภอปทุมราชวงศา จังหวัดอ านาจเจริญ ในระหว่างที่ผู้ฟ้องคดีรับราชการอยู่นั้น ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ (นายกเทศมนตรีต าบล ปทุมราชวงศา) ได้มีค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยผู้ฟ้องคดี ๒ ค าสั่งคือ ค าสั่งที่หนึ่ง ค าสั่ง ลงวันที่ ๓๑ สิงหาคม ๒๕๔๗ เรื่อง แต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนผู้ฟ้องคดี กรณีถูกกล่าวหาว่ากระท าผิดวินัย และประพฤติตนไม่เหมาะสมกับต าแหน่งหน้าที่ราชการในข้อกล่าวหา คือ (๑) ไม่จัดท าร่างงบประมาณ รายจ่ายประจ าปีเสนอคณะผู้บริหารท้องถิ่น (๒) ไม่เข้าร่วมประชุมสภาเทศบาล (๓) ไม่ปฏิบัติตามระเบียบ กระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการรับเงิน การเบิกจ่ายเงิน การฝากเงิน การเก็บรักษาเงิน และการตรวจเงิน ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ. ๒๕๔๑ และ (๔) มีพฤติการณ์ไม่เหมาะสมที่จะปฏิบัติหน้าที่ราชการ ในต าแหน่งปลัดเทศบาล ซ่ึงคณะกรรมการสอบสวนพิจารณาแล้วเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีกระท าผิดวินัย แต่การกระท าผิด วินัยดังกล่าวยังไม่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ทางราชการอย่างร้ายแรง ควรลงโทษลดขั้นเงินเดือน จ านวน ๑ ขั้น และเนื่องจากผู้ฟ้องคดกีระท าผิดวินัยหลายข้อ คณะกรรมการสอบสวนจึงจัดท ารายงานการสอบสวน เสนอผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เพ่ือพิจารณา ซึ่งผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ พิจารณาแล้วเห็นพ้องด้วยกับความเห็น ของคณะกรรมการสอบสวน ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงเสนอผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ (คณะกรรมการพนักงานเทศบาล จังหวัดอ านาจเจริญ) เพ่ือพิจารณา และค าสั่งที่สอง ค าสั่งลงวันที่ ๑๘ ตุลาคม ๒๕๔๗ เรื่อง แต่งตั้งคณะกรรมการ ด าเนินการทางวินัยผู้ฟ้องคดี กรณีถูกกล่าวหาว่ากระท าผิดวินัย หย่อนความสามารถในอันที่จะปฏิบัติหน้าที่ ราชการ บกพร่องในหน้าที่ราชการและประพฤติตนไม่เหมาะสมกับต าแหน่งหน้าที่ราชการในข้อกล่าวหา ดังนี้ (๑) ยักยอกเงินวันลอยกระทง ปี พ.ศ. ๒๕๔๖ จ านวน ๒๗,๗๔๐ บาท (๒) ทุจริตเงินเดินทาง ไปทัศนศึกษา (๓) ใช้น้ ามันเชื้อเพลิงเกินความจ าเป็น จนเกิดการรั่วไหลของงบประมาณด้านน้ ามันเชื้อเพลิง (๔) มาปฏิบัติงานสายเป็นประจ า ไม่อุทิศเวลาของตนให้แก่ทางราชการ และ (๕) ลงเวลาปฏิบัติราชการ ในวันเสาร์อันเป็นเท็จ แต่เบิกเงินค่าล่วงเวลา ซึ่งคณะกรรมการด าเนินการทางวินัยดังกล่าวประกอบด้วย บุคคลชุดเดียวกันกับค าสั่งลงวันที่ ๓๑ สิงหาคม ๒๕๔๗ คณะกรรมการสอบสวนพิจารณาแล้วเห็นว่า ผู้ฟ้องคดี กระท าความผิดตามที่ถูกกล่าวหา เห็นควรลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ จึงจัดท ารายงานผลการสอบสวน เสนอผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เพ่ือพิจารณา ซึ่งผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ พิจารณาแล้วเห็นพ้องด้วยกับความเห็นของคณะกรรมการ ข้างต้น ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงเสนอผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ เพ่ือพิจารณา ต่อมา คณะอนุกรรมการพิจารณาด าเนินการ ทางวินัยและการให้ออกจากราชการเทศบาลได้ประชุมพิจารณาการด าเนินการทางวินัยรายผู้ฟ้องคดี เห็นควร

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนมีนาคม ๒๕๖๕  น.บ. (มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์), น.ม. (กฎหมายธุรกิจ) ภาคภาษาอังกฤษ (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย),

ประกาศนียบัตรขั้นสูงทางกฎหมายปกครอง (D.E.A. Derecho Administrativo) และปริญญาเอกทางกฎหมายปกครอง (เกียรตินิยมสูงสุด) Universidad Complutense de Madrid ประเทศสเปน, พนักงานคดีปกครองช านาญการ กลุ่มศึกษา กฎหมายมหาชน ๓ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๑๓ ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการและรายงานให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ พิจารณา ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ ได้พิจารณา การด าเนินการทางวินัยผู้ฟ้องคดีแล้วเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีกระท าผิดฐานทุจริตต่อต าแหน่งหน้าที่ราชการ จึงมีมติให้ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงได้มีค าสั่งลงวันที่ ๕ เมษายน ๒๕๔๙ ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ ผู้ฟ้องคดีทราบค าสั่งดังกล่าวแล้วได้ยื่นหนังสื ออุทธรณ์ค าสั่งลงโทษ ทางวินัยของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ และผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ มีมติให้ยกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี เมื่อผู้ฟ้องคดีได้รับหนังสือแจ้งผลการพิจารณาอุทธรณ์แล้ว ไม่เห็นพ้องด้วยกับผลการพิจารณาอุทธรณ์ ดังกล่าว จึงน าคดีมาฟ้องต่อศาลปกครอง

ศาลปกครองสูงสุดพิจารณาแล้วเห็นว่า ค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยผู้ฟ้องคดี ลงวันที่ ๓๑ สิงหาคม ๒๕๔๗ และค าสั่งลงวันที่ ๑๘ ตุลาคม ๒๕๔๗ มีผู้ท าหน้าที่กรรมการสอบสวนเพียง สองคน คือ นาย พ. เป็นประธานกรรมการ และนาย ม. เป็นกรรมการและเลขานุการ ส่วนพันจ่าโท ค. เป็นผู้ช่วยเลขานุการ ดังนั้น พันจ่าโท ค. จึงมีฐานะเป็นเพียงผู้ช่วยเลขานุการคณะกรรมการสอบสวน ซ่ึงการแต่งตั้งข้าราชการโดยมิได้ระบุให้เป็นกรรมการสอบสวนด้วย ย่อมท าให้บุคคลดังกล่าวไม่มีอ านาจหน้าที่ ในอันที่จะท าการสอบสวนได้ ดังนั้น คณะกรรมการสอบสวนตามค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงประกอบด้วย กรรมการที่มีอ านาจสอบสวนตามกฎหมายเพียงสองคนเท่านั้น อันเป็นการแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวน ที่มีจ านวนน้อยกว่าสามคนซึ่งไม่เป็นไปตามที่ก าหนดไว้ในข้อ ๓๓ ของประกาศคณะกรรมการพนักงานเทศบาล จังหวัดอ านาจเจริญ เรื่อง หลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการสอบสวน การลงโทษทางวินัย การให้ออกจากราชการ การอุทธรณ์ และการร้องทุกข์ ลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม ๒๕๔๔ ส่งผลให้องค์ประกอบของคณะกรรมการสอบสวน ตามค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยของผู้ฟ้องคดีข้างต้นไม่ครบตามองค์ประกอบตามที่ กฎหมายก าหนดไว้ อันเป็นสาระส าคัญที่กฎหมายก าหนดไว้เพ่ือเป็นหลักประกันการให้ความเป็นธรรม แก่ผู้ถูกกล่าวหา ย่อมท าให้ค าสั่งดังกล่าวข้างต้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และมีผลให้การสอบสวนทั้งหมดเสียไป ตามข้อ ๖๓ ของประกาศข้างต้น ด้วยเหตุนี้ เมื่อค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ลงวันที่ ๕ เมษายน ๒๕๔๙ ที่ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการมีผลมาจากการสอบสวนที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ค าสั่งดังกล่าวจึงไม่ชอบ ด้วยกฎหมายเช่นกัน ซึ่งศาลปกครองมีอ านาจก าหนดค าบังคับโดยสั่งให้เพิกถอนได้ตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แต่การมีค าบังคับดังกล่าว จะให้มีผลตั้งแต่เมื่อใดหรือจะให้มีเงื่อนไขอย่างใดนั้น มาตรา ๗๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน บัญญัติว่า ในกรณีมีค าบังคับตามวรรคหนึ่ง (๑) ศาลปกครองมีอ านาจก าหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลัง หรือไม่ย้อนหลัง หรอืมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะก าหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ดังนั้น เพ่ือประโยชน์แห่งความยุติธรรมแก่ผู้ฟ้องคดีในอันที่จะได้รับการสอบสวน ทางวินัยโดยคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยที่มีองค์ประกอบที่ถูกต้องตามกฎหมาย และเพ่ือประโยชน์ ในการปฏิบัติราชการด้านการบริหารงานบุคคลของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่จะด าเนินการทางวินัยแก่บุคลากร ที่ถูกร้องเรียนกล่าวหาว่าได้กระท าผิดวินัยเพ่ือให้ได้ข้อยุติว่าบุคลากรที่ถูกร้องเรียนได้กระท าผิดวินัยตามที่ ถูกร้องเรียนกล่าวหาจริงหรือไม่ จึงเห็นควรก าหนดให้การเพิกถอนค าสั่งพิพาทมีผลไปในอนาคตเพื่อให้ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ออกค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยเสียใหม่ให้ถูกต้องตามกฎหมาย ด าเนินการทางวินัยแก่ผู้ฟ้องคดีใหม่ให้เป็นไปตามกระบวนการที่ถูกต้องตามกฎหมาย กฎ ระเบียบที่เกี่ยวข้อง และออกค าสั่งทางวินัยที่ถูกต้อง ที่ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษาให้เพิกถอนค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ลงวันที่ ๕ เมษายน ๒๕๔๙ ที่ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการให้มีผลย้อนหลังไปตั้งแต่วันที่ ๕ เมษายน ๒๕๔๙

๒๑๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ด าเนินการให้ผู้ฟ้องคดีกลับเข้ารับราชการ และด าเนินการเกี่ยวกับการเลื่อนขั้นเงินเดือน ให้แก่ผู้ฟ้องคดีให้เป็นไปตามกฎหมาย กฎ ระเบียบที่เกี่ยวข้องภายใน ๖๐ วันนับแต่วันที่ค าพิพากษาถึงที่สุด ทั้งนี้ ไม่ตัดสิทธิผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่จะด าเนินกระบวนการสอบสวนทางวินัยแก่ผู้ฟ้องคดีและวินิจฉัยสั่งการใหม่ ให้เป็นตามกฎหมาย กฎ ระเบียบที่เกี่ยวข้องต่อไป นั้น ศาลปกครองสูงสุดเห็นพ้องด้วยบางส่วน พิพากษา เพิกถอนค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีท่ี ๒ ลงวันที่ ๕ เมษายน ๒๕๔๙ ที่ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ ทั้งนี้ ให้การเพิกถอนค าสั่งดังกล่าวมีผลตามค าพิพากษาเม่ือครบก าหนดหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่มี ค าพิพากษานี้ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการด าเนินการให้เป็นไปตามค าพิพากษาตามนัย มาตรา ๖๙ วรรคหนึ่ง (๘) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ สามารถออกค าสั่ง แต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยเสียใหม่ให้ถูกต้องตามกฎหมาย ด าเนินกระบวนการสอบสวนทางวินัย แก่ผู้ฟ้องคดีเสียใหม่ให้เป็นไปตามกฎหมาย กฎ ระเบียบที่เกี่ยวข้อง และออกค าสั่งทางวินัยที่ถูกต้อง โดยให้ค าสั่งดังกล่าวมีผลย้อนหลังไปตั้งแต่วันที่ค าสั่งฉบับเดิมมีผลบังคับ คือ ตั้งแต่วันที่ ๕ เมษายน ๒๕๔๙

บทน า ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดฉบับนี้ มีประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับการก าหนดค าบังคับ

ให้การเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยมีผลไปในอนาคต ซึ่งถือเป็นดุลพินิจของศาลที่อาจก าหนดให้ค าบังคับ มีผลตั้งแต่เมื่อใดหรือจะให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ตามหลักเกณฑ์ที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๗๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ โดยในค าพิพากษาฉบับนี้ ก าหนดให้ค าบังคับมีผลเมื่อครบก าหนดหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่มีค าพิพากษา ซึ่งเหตุผล ที่ศาลปกครองสูงสุดก าหนดให้ค าบังคับมีผลในระยะเวลาดังกล่าวและมีข้อสังเกต เกี่ยวกับแนวทาง หรือวิธีการด าเนินการให้เป็นไปตามค าพิพากษานั้น เป็นเพราะต้องการให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ออกค าสั่งแต่งตั้ง คณะกรรมการสอบสวนทางวินัยใหม่และด าเนินการทางวินัยใหม่อีกครั้ง ท าให้การด าเนินการทางวินัยครั้งใหม่นี้ เป็นไปตามกระบวนการที่ถูกต้อง ไม่ผิดรูปแบบตามที่ก าหนดไว้ในกฎหมาย ค าสั่งลงโทษทางวินัยที่ออกมาใหม่ ก็จะเป็นค าสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย ส่วนค าสั่งลงโทษทางวินัยที่ผิดรูปแบบและไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งเป็นวัตถุแห่งคดีนี้ ก็ยังมีผลใช้บังคับไปอีกหนึ่งร้อยแปดสิบวัน ซึ่งระยะเวลาดังกล่าวถือเป็นระยะเวลา อันสมควรที่หน่วยงานทางปกครองจะได้ด าเนินการทางวินัยครั้งใหม่จนออกค าสั่งลงโทษทางวินัยใหม่ ที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว จึงอาจสรุปได้ว่า ค าพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดในลักษณะนี้ เป็นการช่วยให้ หน่วยงานทางปกครองแก้ไขความบกพร่องในกระบวนพิจารณาซึ่งเป็นความผิดพลาดทางรูปแบบที่ท าให้ ค าสั่งลงโทษทางวินัยต้องถูกเพิกถอน และสามารถลงโทษทางวินัยแก่ผู้กระท าความผิดได้อย่างถูกต้อง

ทั้งนี้ การก าหนดค าบังคับให้การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองมีผลไปในอนาคตของ ศาลปกครองสูงสุดถือเป็นข้อยกเว้นหลักการเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลัง ซึ่งถูกน ามาใช้ในกรณีที่ การเพิกถอนโดยมีผลย้อนหลังจะก่อให้เกิดผลกระทบมากเกินเหตุ๑ การวินิจฉัยเช่นนี้สอดคล้องกับ แนวค าพิพากษาสภาแห่งรัฐของประเทศฝรั่งเศสที่ได้พิพากษาให้เพิกถอนนิติกรรมทางปกครองโดยก าหนด วันที่ในอนาคตที่ค าสั่งดังกล่าวต้องถูกเพิกถอน ยกตัวอย่างเช่น ค าพิพากษาสภาแห่งรัฐ (ประชุมใหญ่) หมายเลขคดี ๒๕๕๘๘๖ ลงวันที่ ๑๑ พฤษภาคม ค.ศ. ๒๐๐๔ (เป็นการฟ้องคดีขอให้เพิกถอนรัฐกฤษฎีกา

๑ ชาญชัย แสวงศักดิ์, ค าอธิบายกฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ ๑๑,

(กรุงเทพมหานคร : ส านักพิมพ์วิญญูชน, ๒๕๖๒), น. ๓๑๘.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๑๕ เกี่ยวกับหลักประกันการให้เงินช่วยเหลือคนตกงาน ซึ่งสภาแห่งรัฐก าหนดให้การเพิกถอนมีผลเริ่มต้น ไปในอนาคตในวันที่ ๑ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๐๔) ค าพิพากษาสภาแห่งรัฐหมายเลขคดี ๒๙๔๖๑, ๒๙๐๗๒๓ และ ๒๙๐๗๖๖ ลงวันที่ ๑๖ พฤษภาคม ค.ศ. ๒๐๐๘ (เป็นการฟ้องคดีขอให้เพิกถอนรัฐกฤษฎีกาพร้อมกับ ค าสั่งทางปกครองที่คณะรัฐมนตรีปฏิเสธการอุทธรณ์โดยปริยาย ซึ่งสภาแห่งรัฐก าหนดให้การเพิกถอน มีผลเริ่มต้นไปในอนาคตในวันที่ ๑ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๙) เป็นต้น

การที่ ศาลปกครองสู งสุ ดพิพากษาให้การ เ พิกถอนค าสั่ งลง โทษทางวินั ยมีผล ในหนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่มีค าพิพากษา ท าให้ค าสั่งลงโทษทางวินัยยังคงมีผลใช้บังคับ ผู้ฟ้องคดีจึงไม่ อาจได้รับสิทธิประโยชน์ใด ๆ จากทางราชการ กรณีจึงต่างจากการเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยโดยให้มีผล นับแต่วันที่ท าค าสั่งดังกล่าว เพราะการเพิกถอนในลักษณะนี้ ผู้ฟ้องคดีจะได้รับสิทธิประโยช น์จาก การรับราชการกลับคืนมา ด้วยเหตุนี้ แม้ว่าการเพิกถอนค าสั่งทางปกครองให้มีผลไปในอนาคตจะเป็นประโยชน์ แก่หน่วยงานทางปกครอง ท าให้หน่วยงานทางปกครองสามารถแก้ไขความบกพร่องในกระบวนพิจารณาได้ แต่หากพิจารณาในอีกมุมมองหนึ่ง ความบกพร่องของกระบวนพิจารณาในขั้นตอนที่ส าคัญนั้น เป็นความผิดพลาด ที่เกิดจากหน่วยงานทางปกครอง จึงเกิดค าถามตามมาว่า เป็นการสมควรหรือไม่ที่หน่วยงานทางปกครอง ไม่ต้องรับผิดชอบใด ๆ ในความไม่สมบูรณ์ของค าสั่งทางปกครองอันเกิดข้ึนจากความผิดพลาดของตน

บทวิเคราะห์คดีฉบับนี้ จะได้ศึกษาถึงการก าหนดค าบังคับในค าพิพากษาคดีปกครอง การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะและโมฆียะในประเทศสเปนโดยศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ตัวอย่างค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครองแห่งราชอาณาจักรสเปนเกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่งลงโทษ ทางวินัยที่ออกมาโดยมิได้ด าเนินการทางวินัย และกรณีที่องค์กรตุลาการของประเทศสเปนสามารถ ออกค าบังคับให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคตได้ เ พ่ือน าเสนอข้อสังเกตและข้อเสนอแนะเกี่ยวกับ การเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยที่บกพร่องในกระบวนพิจารณา

๑. ลักษณะของค าบังคับในค าพิพากษาคดีปกครองของประเทศสเปน มาตรา ๗๑ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘

(La Ley 28/1998, de 13 de julio, reguladora de Jurisdiccional Contencioso Administrativa) ได้บัญญัติถึงลักษณะของค าบังคับ (fallo) ในค าพิพากษาที่ศาลสามารถก าหนดได้ ดังนี้ :

“๑. ในกรณีที่ศาลออกค าพิพากษาที่ยอมรับการฟ้องคดี (ให้ศาลก าหนดค าบังคับ ดังนี้) : a) สั่งว่าค าสั่งทางปกครองหรือกฎไม่ชอบด้วยกฎหมาย และเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง

หรือกฎดังกล่าวทั้งหมดหรือบางส่วน หรือให้หยุดการกระท าหรือปรับปรุงแก้ไขการกระท าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งเป็นวัตถุแห่งคดีนั้น

b) ในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีมีค าขอให้รับรองสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล หรือขอให้สิทธิ หรือหน้าที่ของบุคคลกลับคืนมา ให้ศาลสั่งรับรองความมีอยู่ของสิทธิหรือหน้าที่ดังกล่าว และออกมาตรการ ที่จ าเป็นเพื่อให้สิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลนั้นกลับคืนมา

c) ในกรณีที่มาตรการที่จ าเป็นดังกล่าวคือการให้หน่วยงานทางปกครองออกค าสั่ง ทางปกครองหรือให้กระท าการอย่างใดอย่างหนึ่งตามข้อตกลง ศาลสามารถก าหนดระยะเวลาให้หน่วยงาน ทางปกครองปฏิบัติตามเพ่ือให้ค าบังคับที่ออกมานั้นสัมฤทธิ์ผล

๒๑๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

d) หากค าพิพากษาเกี่ยวกับการชดใช้ค่าเสียหายหรือค่าสินไหมทดแทน ศาลต้องสั่ง อย่างชัดแจ้งถึงสิทธิในการได้รับการชดใช้ และต้องระบุว่าผู้ใดมีหน้าที่ต้องชดใช้ค่าเสียหาย อีกทั้งยังต้อง ระบุจ านวนเงินที่ต้องชดใช้ในจ านวนที่ศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าเหมาะสม หรืออาจก าหนดหลักเกณฑ์ เพ่ือพิจารณาค่าเสียหาย ซึ่งจะก าหนดจ านวนได้อย่างชัดเจนในชั้นการบังคับคดี

๒. ศาลไม่อาจพิจารณาออกกฎฉบับใหม่ให้มาแทนที่กฎที่ถูกเพิกถอน อีกทั้งไม่อาจพิจารณา พิพากษาในส่วนของอ านาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองในค าสั่งทางปกครองที่ถูกเพิกถอน”

จากเนื้อหาของมาตรา ๗๑.๑ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยศาลที่มีอ านาจพิจารณา คดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘ ที่ได้กล่าวมาข้างต้น จะเห็นได้ว่า ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่งทางปกครอง ศาลจะออกค าบังคับด้วยการสั่งให้เพิกถอนค าสั่งนั้นทั้งหมดหรือบางส่วนเท่านั้น โดยที่ศาลไม่อาจก าหนด มาตรการอื่นใดนอกเหนือไปจากสั่งให้เพิกถอนค าสั่งดังกล่าว และไม่มีเนื้อหาในส่วนของ “ข้อสังเกตเกี่ยวกับ แนวทางหรือวิธีการด าเนินการให้เป็นไปตามค าพิพากษา” ดังเช่นในค าพิพากษาคดีปกครองของประเทศไทย (ส าหรับกรณีท่ีศาลอาจก าหนดค าบังคับให้หน่วยงานทางปกครองออกค าสั่งทางปกครองหรือให้กระท าการ อย่างใดอย่างหนึ่งตามข้อตกลง ได้แก ่กรณีท่ีผู้ฟ้องคดีมีค าขอให้รับรองสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล หรือขอให้ สิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลกลับคืนมา หรือให้ศาลสั่งรับรองความมีอยู่ของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคล ซึ่งศาลอาจก าหนดระยะเวลาให้ออกค าสั่งทางปกครองหรือระยะเวลาให้ด าเนินการตามที่ก าหนด ในค าบังคับได้)

ในส่วนของบทบัญญัติเกี่ยวกับการมีผลใช้บังคับ (efectos) ของค าพิพากษาเพิกถอน ค าสั่งทางปกครอง มาตรา ๗๒.๒ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘ บัญญัติว่า “การเพิกถอนกฎหรือค าสั่งทางปกครองให้มีผลใช้บังคับต่อผู้ได้รับผลกระทบจากกฎหรือค าสั่ง ทางปกครอง ส าหรับค าพิพากษาถึงที่สุดให้เพิกถอนกฎให้มีผลเป็นการทั่วไปนับแต่วันที่ประกาศค าพิพากษา และเนื้อหาที่ถูกเพิกถอนลงในราชกิจจานุเบกษา นอกจากนี้ ต้องมีการประกาศค าพิพากษาเพิกถอนค าสั่ง ทางปกครองทั่วไปไว้ในราชกิจจานุเบกษาด้วย” อย่างไรก็ดี บทบัญญัติมาตรานี้มิได้ระบุถึงวันที่ค าพิพากษา เพิกถอนค าสั่งทางปกครองมีผลใช้บังคับ อย่างเช่นในกรณีของค าพิพากษาให้เพิกถอนกฎหรือค าสั่ง ทางปกครองทั่วไป

นอกจากนั้นแล้ว ในพระราชบัญญัติว่าด้วยศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘ ไม่ปรากฏบทบัญญัติที่ให้อ านาจศาลใช้ดุลพินิจก าหนดระยะเวลาให้การเพิกถอนกฎหรือค าสั่ง ทางปกครองมีผลไปในอนาคต ดังเช่นที่ปรากฏในบทบัญญัติมาตรา ๗๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ แต่ก็ไม่ปรากฏบทบัญญัติใดที่ห้ามมิให้ศาล ใช้ดุลพินิจก าหนดระยะเวลาให้การเพิกถอนกฎหรือค าสั่งทางปกครองมีผลไปในอนาคตด้วยเช่นกัน

๒. การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะและโมฆียะในประเทศสเปนโดยศาลที่มีอ านาจพิจารณา คดีปกครอง

ในประเทศสเปน การพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของกฎหรือค าสั่งทางปกครองในชั้นศาล ศาลจะต้องพิจารณาว่าค าสั่งทางปกครองที่หน่วยงานทางปกครองได้จัดท าขึ้นนั้น มีความบกพร่องเป็น “โมฆะ” (nulidad de pleno derecho) หรือ “โมฆียะ” (anulabilidad) ตามเหตุแห่งความเป็นโมฆะ หรือโมฆียะที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ (Ley 39/2015,

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๑๗ de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) ซึ่งผู้ฟ้องคดีได้กล่าวอ้างไว้ในค าฟ้องหรือไม่ ซึ่งผลทางกฎหมายในส่วนของวันเริ่มต้นการเพิกถอนจะแตกต่างกัน

หลักการเรื่อง “โมฆะ” และ “โมฆียะ” ของค าสั่งทางปกครอง มีรายละเอียดดังนี้ ๒.๑ ความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครอง

กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองของสเปนนับแต่อดีตจนถึงปัจจุบัน ได้บัญญัติ ค าว่า nulidad de pleno derecho ซึ่งมีความหมายว่า “การลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิง” เพ่ือแสดงถึง ค าสั่งทางปกครองที่ถูกลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิงจนเสมือนว่าค าสั่งนั้นสูญเปล่าหรือที่เรียกว่าโมฆะ

๒.๑.๑ ทฤษฎีที่ใช้ก าหนดความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครอง ศาสตราจารย์ราอูล โบกาเนกรา เซียร์รา แห่งมหาวิทยาลัยกอมปลูเตนเซเดมาดริด

(Universidad Complutense de Madrid) ได้ให้ค าอธิบายเกี่ยวกับทฤษฎีที่ใช้ก าหนดความเป็นโมฆะ ของค าสั่งทางปกครองในกฎหมายสเปนไว้ว่า๒ มีทฤษฎีส าคัญอยู่ ๒ ทฤษฎีที่นักกฎหมายปกครองของสเปน ใช้พิจารณา เพ่ือวางหลักเรื่องเหตุแห่งความเป็นโมฆะไว้ในประมวลกฎหมายปกครองของตน ได้แก่

(๑) ทฤษฎีการพิจารณาความร้ายแรงของการฝ่าฝืนกฎหมาย (Criterio de la gravedad de la infracción) เป็นทฤษฎีที่พิจารณาว่าการฝ่าฝืนกฎหมายนั้นมีความบกพร่องร้ายแรง ถึงขนาดที่ท าให้ค าสั่งทางปกครองต้องถูกลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิง (โมฆะ) หรือเป็นเพียงค าสั่ง ทางปกครองที่ถูกลบล้างผลทางกฎหมายได้ (โมฆียะ) หากค าสั่งทางปกครองนั้นได้ถูกท าขึ้นโดยฝ่าฝืน หลักกฎหมายที่ส าคัญ ค าสั่งนั้นก็เป็นค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะ

(๒) ทฤษฎีการพิจารณาจากความความร้ายแรงของการกระท าที่ปรากฏ อย่างชัดเจน (Teoría de la evidencia) หลักการนี้ได้รับการพัฒนาในประเทศเยอรมนี ช่วงหลังสงครามโลก ครั้งที่ ๒ โดยมีหลักการว่า ค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะนี้ นอกจากจะต้องมีความบกพร่องอย่างร้ายแรงแล้ว ความร้ายแรงนั้นยังต้องปรากฏให้เห็นได้อย่างชัดเจน (de forma manifiesta) อีกด้วย

กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฉบับแรกของสเปน คือ พระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๕๘ (Ley de 17 de julio de 1958 sobre Procedimiento Administrativo) ซึ่งออกมาในสมัยที่จอมพลฟรานซิสโก ฟรังโกเป็นผู้ปกครองประเทศ ได้ใช้ทฤษฎีการพิจารณา ความร้ายแรงของการฝ่าฝืนกฎหมาย เพ่ือก าหนดกรณีแห่งความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครองไว้ ในมาตรา ๔๗.๑ แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว โดยได้ก าหนดกรณีต่าง ๆ คือ (๑) ค าสั่งนั้นออกโดยองค์กร หรือเจ้าหน้าที่ซึ่งเห็นได้อย่างชัดแจ้งว่าไม่มีอ านาจ (๒) ค าสั่งนั้นมีเนื้อหาให้กระท าในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ หรือเป็นการฝ่าฝืนกฎหมายอาญาแต่ไม่รวมถึงความผิดลหุโทษ และ (๓) ค าสั่งนั้นออกโดยข้ามขั้นตอน วิธีพิจารณาทั้งหมดตามที่กฎหมายได้ก าหนดไว้ หรือในกรณีท่ีเป็นค าสั่งของคณะกรรมการ ค าสั่งที่ออกมานั้น เป็นค าสั่งที่ออกมาโดยไม่ผ่านกระบวนการเพ่ือให้ได้มาซึ่งมติ

อย่างไรก็ดี กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฉบับต่อมา คือ พระราชบัญญัติ ระเบียบบริหารราชการแผ่นดินและวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๒ (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) ซึ่งประกาศใช้เมื่อปี ค.ศ. ๑๙๙๒ และมีการแก้ไขครั้งส าคัญในปี ค.ศ. ๑๙๙๙ โดยได้เพ่ิมเติม บทบัญญัติในเรื่องกรณีแห่งความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครองขึ้นมาด้วยการใช้ทฤษฎีการพิจารณา

๒ BOCANEGRA SIERRA, R., La teoría del acto administrativo, (Madrid : Iustel), 2005, p. 176.

๒๑๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ จากความร้ายแรงของการกระท าที่ปรากฏอย่างชัดเจน โดยผู้ร่างกฎหมายได้เล็งเห็นแล้วว่าค าสั่งทางปกครอง ที่ประกอบด้วยกรณีต่าง ๆ ที่บัญญัติเพ่ิมเติมข้ึนมาในกฎหมายฉบับนี้ ถือเป็นความเสียหายอย่างร้ายแรงมาก จนเห็นได้ชัดและเป็นโมฆะ ต้องลบล้างผลทางกฎหมายของค าสั่งทางปกครองนั้นอย่างสิ้นเชิง ซึ่งกรณีต่าง ๆ ในกฎหมายฉบับดังกล่าว ได้ถูกยกมาบัญญัติในมาตรา ๔๗.๑ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ ซึ่งเป็นกฎหมายฉบับปัจจุบันทั้งหมด

๒.๑.๒ เหตุแห่งความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครอง มาตรา ๔๗.๑ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕

ได้แบ่งเหตุแห่งความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครองออกเป็น ๗ กรณดีังต่อไปนี้ (๑) ค าสั่งที่ออกมาโดยกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพซึ่งได้บัญญัติไว้ใน

รัฐธรรมนูญ กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 a) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ

ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ เพ่ือวางหลักประกันเรื่องสิทธิเสรีภาพขั้นพ้ืนฐานตามรัฐธรรมนูญ ในมาตรา ๑๔ ถึง ๒๙ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสเปน ค.ศ. ๑๙๗๘ โดยคุ้มครองเรื่องต่าง ๆ อาทิ ความเสมอภาคภายใต้กฎหมาย (มาตรา ๑๔) สิทธิในการมีชีวิตอยู่ (มาตรา ๑๕) เสรีภาพทางความคิด และการนับถือศาสนา (มาตรา ๑๖) สิทธิส่วนบุคคล (มาตรา ๑๗) สิทธิของบุคคลในเรื่องครอบครัว เกียรติยศ ชื่อเสียง ตลอดจนความเป็นอยู่ส่วนตัว (มาตรา ๑๘) เสรีภาพในเคหสถาน (มาตรา ๑๙) เสรีภาพ ในการแสดงความคิดเห็น (มาตรา ๒๐) เสรีภาพในการชุมนุม (มาตรา ๒๑) สิทธิในการสมาคม (มาตรา ๒๒) สิทธิในการเข้าร่วมกิจกรรมสาธารณะ (มาตรา ๒๓) การได้รับความคุ้มครองจากกระบวนการยุติธรรม (มาตรา ๒๔) การได้รับความคุ้มครองจากหลักไม่มีโทษ ไม่มีกฎหมาย (มาตรา ๒๕) สิทธิในการรับการศึกษา และเสรีภาพในการเรียนการสอน รวมไปถึงเรื่องความเป็นอิสระของมหาวิทยาลัย (มาตรา ๒๗) เสรีภาพ ในการใช้สิทธินัดหยุดงาน (มาตรา ๒๘) และสิทธิในการยื่นข้อเสนอเพ่ือให้บรรลุวัตถุประสงค์ตามกฎหมาย (มาตรา ๒๙)

(๒) ค าสั่งที่ออกโดยองค์กรหรือเจ้าหน้าที่ซ่ึงไม่มีอ านาจหน้าที่อย่างเห็นได้ชัด หรือเป็นการออกค าสั่งนอกเขตอ านาจ

กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 b) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ คณะกรรมการกฤษฎีกาสเปน (El Consejo de Estado) ได้วางกรอบ ค าว่า “ไม่มีอ านาจหน้าที่อย่างเห็นได้ชัด” (manifiesta incompetencia) ไว้ว่า การไม่มีอ านาจหน้าที่นั้น จะต้องเห็นได้อย่างชัดเจนโดยบุคคลทั่วไป และระดับของความร้ายแรงจากผลที่ได้รับจากค าสั่งนั้น ต้องมี ความร้ายแรงมากจนถึงจุดที่ไม่สามารถให้ค าสั่งนั้นมีอยู่ได้เลย นอกจากนั้น ค าพิพากษาของศาลฎีกา แผนกคดีปกครองยังได้วางหลักเอาไว้ว่า องค์กรหรือเจ้าหน้าที่นั้นต้องปราศจากอ านาจในการออกค าสั่ง เรื่องนั้นอย่างสิ้นเชิง (carezca de toda competencia) จึงจะสามารถเข้าเหตุแห่งความเป็นโมฆะในข้อนี้ได้ (ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๕ มิถุนายน ค.ศ. ๑๙๘๑ ลงวันที่ ๒๔ มิถุนายน ค.ศ. ๑๙๘๙ และลงวันที่ ๒๘ พฤษภาคม ค.ศ. ๒๐๐๔ เป็นต้น) ยกตัวอย่างเช่น การออกค าสั่งในเรื่องที่เป็นอ านาจ ของฝ่ายนิติบัญญัติหรือตุลาการ

อย่างไรก็ดี หากการไม่มีอ านาจหน้าที่นั้น ไม่สามารถเห็นได้อย่างชัดแจ้ง หรือองค์กรหรือหน่วยงานนั้นมิได้ปราศจากอ านาจในการออกค าสั่งเรื่องนั้นอย่างสิ้นเชิง ค าสั่งที่ออกมานั้น

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๑๙ ก็ไม่เป็นโมฆะ แต่ถือเป็นค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆียะ (anulabilidad) และสามารถให้สัตยาบันได้ (ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๑ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๘ และลงวันที่ ๕ พฤษภาคม ค.ศ. ๒๐๑๐ เป็นต้น) ยกตัวอย่างเช่น กรณีของการใช้อ านาจข้ามล าดับชั้น (incompetencia jerárquica)

(๓) ค าสั่งให้กระท าการในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 c) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ

ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ ศาลฎีกาแผนกคดีปกครองได้วางหลักการทั่วไปเกี่ยวกับค าสั่งทางปกครอง ซึ่งให้กระท าการในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ว่าหมายถึง ค าสั่งทางปกครองที่มีเนื้อหาซึ่งไม่สามารถท าให้สิ่งที่ต้องการนั้น เกิดเป็นรูปธรรมได้ นอกจากนี้ยังรวมไปถึงค าสั่งที่มีความขัดแย้งในตัวเองอย่างไร้เหตุผลโดยผิดไปจาก กฎธรรมชาติเป็นอย่างมาก หรือเป็นค าสั่งที่ไม่มีทางเกิดเป็นผลส าเร็จได้ (ค าพิพากษาศาลฎีกา ลงวันที่ ๖ พฤศจิกายน ค.ศ. ๑๙๘๑ และลงวันที่ ๔ พฤศจิกายน ค.ศ. ๒๐๐๔ เป็นต้น)

(๔) ค าสั่งทางปกครองที่สั่งให้กระท าการอันใดซึ่งเป็นความผิดทางอาญา หรือเป็นผลที่ตามมาจากการกระท าผิดทางอาญา

กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 d) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ ซึ่งมีหลักการแตกต่างจากที่บัญญัติไว้ในกฎหมายฉบับเก่าปี ค.ศ. ๑๙๕๘ อยู่เล็กน้อย ตรงที่เหตุแห่งความเป็นโมฆะของค าสั่งทางปกครองในกฎหมายฉบับปัจจุบันนี้ ครอบคลุมไปถึง การกระท าผิดทางอาญาทุกประเภท รวมทั้งความผิดลหุโทษด้วย (infracción penal)

ในส่วนของประเด็นที่ว่า ในการกระท าความผิดทางอาญานั้น จ าเป็นหรือไม่ ที่ต้องมีค าชี้ขาดจากศาลอาญาว่าได้มีการกระท าผิดทางอาญาจริงเสียก่อน จึงจะสามารถเข้าเหตุแห่งความเป็นโมฆะ เหตุนี้ได้ ส าหรับค าตอบของค าถามนี้ ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีอาญา ลงวันที่ ๒๖ พฤศจิกายน ค.ศ. ๒๐๐๘ ได้วินิจฉัยว่า หากศาลอาญามิได้ตัดสินชี้ขาดว่า การกระท านั้นเป็นความผิดทางอาญา ก็ไม่สามารถยกเหตุ แห่งความเป็นโมฆะในข้อนี้ได้

(๕) ค าสั่งนั้นออกโดยข้ามขั้นตอนวิธีพิจารณาทั้งหมดที่ก าหนดไว้ในกฎหมาย หรือในกรณีที่เป็นค าสั่งของคณะกรรมการ ค าสั่งท่ีออกมานั้นเป็นค าสั่งท่ีออกมาโดยไม่ผ่านกระบวนการ เพื่อให้ได้มาซึ่งมติ

กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 e) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ สามารถแบ่งแยกย่อยออกได้เป็น ๒ กรณีดังนี้

(๕.๑) ค าสั่งนั้นออกโดยข้ามขั้นตอนวิธีพิจารณาทั้งหมดที่กฎหมาย ได้ก าหนดไว้

การออกค าสั่งโดยข้ามขั้นตอนวิธีพิจารณาที่กฎหมายได้ก าหนดไว้นี้ จะเป็นโมฆะก็ต่อเมื่อออกมาโดยข้ามขั้นตอนทั้งหมดที่ได้บัญญัติไว้ในกฎหมาย แต่ถ้าเป็นค าสั่งที่ออกมา โดยข้ามเพียงขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่งตามที่กฎหมายก าหนดไว้ ค าสั่งนั้นเป็นได้เพียงค าสั่งทางปกครอง ที่ถูกเพิกถอนได้ (โมฆียะ) เท่านั้น ไม่ถือว่าเป็นโมฆะ (ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๖ มิถุนายน ค.ศ. ๒๐๑๐) อย่างไรก็ดี ศาลฎีกาแผนกคดีปกครองได้วางหลักเอาไว้ว่า หากเป็นการข้ามขั้นตอนที่ส าคัญมาก ถึงขั้นที่ว่าหากข้ามขั้นตอนดังกล่าวไปแล้ว จะถือไม่ได้ว่าได้ด าเนินการตามขั้นตอนวิธีพิจารณานั้นแล้ว ค าสั่งที่ออกมานั้นก็ถือเป็นค าสั่งที่โมฆะ (ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๗ มีนาคม ค.ศ.๒๐๐๐ และลงวันที่ ๓ พฤษภาคม ค.ศ. ๒๐๐๖ เป็นต้น)

๒๒๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

(๕.๒) ค าสั่งของคณะกรรมการที่ออกมาโดยไม่ผ่านกระบวนการ เพื่อให้ได้มาซึ่งมติ

กระบวนการเพ่ือให้ได้มาซึ่งมติ คือ ขั้นตอนของการประชุม และตัดสินใจร่วมกันเพ่ือให้ได้มาซึ่งมติร่วมกันของคณะกรรมการ โดยหลักการเรื่องนี้ ได้ถูกบัญญัติไว้ใน มาตรา ๑๗ และมาตรา ๑๘ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน ค.ศ. ๒๐๑๕ (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) ซึ่งระบุถึงกระบวนการดังกล่าวว่า ต้องประกอบด้วยการแต่งตั้งคณะกรรมการ การเรียกกรรมการเข้ามาจนครบองค์ประชุม การพิจารณา เนื้อหาการประชุม และการลงมติโดยอิสระ หากขาดขั้นตอนอย่างใดอย่างหนึ่งดังกล่าวมานี้ ค าสั่งที่ออกมา ก็ถือเป็นโมฆะ เช่น ค าสั่งที่ออกมาจากการลงมติโดยไม่ครบองค์ประชุม หรือค าสั่งที่ออกมาโดยมี หนึ่งในคณะกรรมการซึ่งไม่มีคุณสมบัติเป็นกรรมการในชุดนั้น เป็นต้น

(๖) ในกรณีที่การออกค าสั่งนั้นจ าต้องปฏิบัติตามข้อก าหนดที่ส าคัญอย่างยิ่ง เพื่อให้ได้มาซึ่งค าสั่งนั้น แต่กลับออกค าสั่งโดยมิได้ปฏิบัติตามข้อก าหนดดังกล่าว

กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 f) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ ส าหรับเหตุแห่งความเป็นโมฆะเหตุนี้ เป็นกรณีที่มีการก าหนดหลักเกณฑ์ หรือข้อก าหนดบางอย่างเพ่ือเป็นเงื่อนไขในการออกค าสั่งนั้น หากมิได้ปฏิบัติตาม ค าสั่งที่ออกมาก็เป็นโมฆะ โดยข้อก าหนดนั้นต้องเป็น “ข้อก าหนดที่ส าคัญอย่างยิ่ง” ซึ่งศาลฎีกาแผนกคดีปกครองได้วางหลักของค านี้ ไว้ว่า หมายถึง ข้อก าหนดที่มีผลต่อเงื่อนไขความเป็นอยู่ของค าสั่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในเรื่องการเกิดขึ้น ของค าสั่งนั้น (ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๓๐ ธันวาคม ค.ศ. ๒๐๐๘) ยกตัวอย่างเช่น มีข้อก าหนดไว้ว่าข้าราชการในศาลจ าเป็นต้องมีวุฒิ licenciado en derecho ซึ่งเป็นวุฒิปริญญาตรีควบโท ทางด้านกฎหมายของสเปน หากมีค าสั่งแต่งตั้งข้าราชการในศาลกับบุคคลที่ไม่ได้จบ licenciado en derecho ก็ถือว่าไม่ได้ปฏิบัติตามข้อก าหนดที่ส าคัญอย่างยิ่ง ค าสั่งดังกล่าวก็เป็นโมฆะ

(๗) เหตุแห่งความเป็นโมฆะอ่ืนที่ได้บัญญัติไว้ในกฎหมาย กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา 47.1 g) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ

ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ เพ่ือเปิดโอกาสให้น าบทบัญญัติในกฎหมายอ่ืน ๆ ที่บัญญัติเรื่องกรณีต่าง ๆ ที่ท าให้นิติกรรมเป็นโมฆะมาปรับใช้กับค าสั่งทางปกครองได้ ยกตัวอย่างเช่น ในมาตรา ๔ ของประมวล กฎหมายแพ่ง ค.ศ. ๒๐๐๐ (Código Civil) ได้วางหลักไว้เกี่ยวกับนิติกรรมที่มีเนื้อหาต้องห้ามโดยกฎหมาย หรือขัดต่อกฎหมายว่า ไม่สามารถมีผลใช้บังคับได ้

๒.๒ ความเป็นโมฆียะของค าสั่งทางปกครอง ๒.๒.๑ ลักษณะของค าสั่งทางปกครองท่ีเป็นโมฆียะ

ค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆียะเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีผลใช้บังคับตามกฎหมาย แต่ค าสั่งดังกล่าวมีข้อบกพร่องบางประการ ท าให้หน่วยงานทางปกครองผู้ออกค าสั่งนั้นสามารถเพิกถอน ค าสั่งทางปกครองนั้นได้ แต่ไม่ถึงขั้นต้องลบล้างผลทางกฎหมายโดยสิ้นเชิง๓ ทั้งนี้ การระงับผลทางกฎหมาย ดังกล่าวต้องกระท าภายในระยะเวลาที่ก าหนดไว้ในกฎหมาย ซึ่งหากผู้มีส่วนได้เสียเห็นว่าค าสั่งทางปกครอง เป็นโมฆียะ ผู้มีส่วนได้เสียสามารถยื่นอุทธรณ์ภายในฝ่ายปกครอง (recurso de alzada) ได้ภายในก าหนด

๓ BOCANEGRA SIERRA, R., อ้างแล้วในเชิงอรรถท่ี ๒, p. 191.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๒๑ ระยะเวลา ๑ เดือน นับแต่ได้มีการออกค าสั่งนั้น ตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๑๒๒ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ หากไม่พอใจในค าวินิจฉัยอุทธรณ์หรือหน่วยงานทางปกครองนิ่งเฉย ไม่ท าการวินิจฉัยอุทธรณ์นั้น ผู้มีส่วนได้เสียก็สามารถมาฟ้องเป็นคดีต่อศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครองได้ นอกจากนั้น หากหน่วยงานทางปกครองเห็นเองว่าค าสั่งที่ตนออกมานั้นเป็นโมฆียะ ก็อาจด าเนินกระบวนการ เพ่ือเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆียะได้ ตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๑๐๗ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน ที่ก าหนดให้หน่วยงานทางปกครองท าการประกาศว่าค าสั่งดังกล่าวเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีความเสียหาย ร้ายแรง (declaración de lesividad) ภายในระยะเวลา ๔ ปี นับแต่วันที่ได้ออกค าสั่ง ก่อนที่จะน าเรื่อง ดังกล่าวขึ้นเป็นคดีสู่ศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง เพ่ือพิจารณาเพิกถอนค าสั่งทางปกครองดังกล่าว

๒.๒.๒ เหตุแห่งความเป็นโมฆียะของค าสั่งทางปกครอง มาตรา ๔๘ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

ค.ศ. ๒๐๑๕ ได้แบ่งเหตุแห่งความเป็นโมฆียะของค าสั่งทางปกครองออกเป็น ๓ กรณีดังต่อไปนี้ (๑) หน่วยงานทางปกครองออกค าสั่งโดยฝ่าฝืนกฎหมาย

มาตรา ๔๘.๑ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ บัญญัติว่า ค าสั่งของหน่วยงานทางปกครองที่ได้ท าขึ้นโดยฝ่าฝืนกฎหมายใดก็ตามสามารถ ถูกเพิกถอนได้ กรณีดังกล่าวเป็นกรณีของการฝ่าฝืนกฎหมายที่ไม่มีลักษณะร้ายแรงมากจนถึงขั้นที่ค าสั่ง ทางปกครองดังกล่าวต้องตกเป็นโมฆะ ซึ่งหมายความว่า หากค าสั่งที่ออกมาโดยฝ่าฝืนกฎหมายซึ่งไม่เข้าเหตุ แห่งความเป็นโมฆะ จะเป็นค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆียะในทุกกรณี

(๒) หน่วยงานทางปกครองใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมาย กรณีนี้เป็นบทบัญญัติในมาตรา ๔๘.๑ แห่งพระราชบัญญัติ

วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ อย่างไรก็ดี พระราชบัญญัติฉบับนี้มิได้มีบทบัญญัติใดที่อธิบาย ถึงลักษณะของการใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายไว้ แต่ปรากฏอยู่ในพระราชบัญญัติว่าด้วย ศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘ ซึ่งได้อธิบายถึงประเด็นดังกล่าวไว้ในมาตรา ๗๐.๒ วรรคสอง โดยอธิบายไว้ว่า “การใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมาย หมายถึง การใช้อ านาจทางปกครองให้เกิดผล ที่แตกต่างไปจากเจตนารมณ์ที่ได้บัญญัติไว้ในกฎหมาย”

ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๖ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๙๙ ได้วางหลักกฎหมายเรื่ององค์ประกอบของการใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมาย อย่างละเอียดชัดเจน และถูกน ามาอ้างอิงไว้ในค าพิพากษาอีกหลายครั้งจนกลายเป็นหลักกฎหมายที่เกิดจาก แนวค าพิพากษาของศาล ซ่ึงมีเนื้อหาโดยสรุป ดังนี้

“การใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายมีความเกี่ยวข้องกับ การควบคุมการใช้อ านาจในการออกกฎ การออกค าสั่งของฝ่ายปกครอง ซึ่งจ าเป็นต้องกระท าให้สอดคล้องกับ เจตนารมณ์ของกฎหมาย ดังที่ได้บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๐๖.๑ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสเปน ทั้งนี้ บทบัญญัติมาตรา ๗๐.๒ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘ ได้อธิบายไว้ว่า การใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมาย หมายถึง การใช้อ านาจทางปกครองให้เกิดผล ที่แตกต่างไปจากเจตนารมณ์ตามท่ีได้บัญญัติไว้ในกฎหมาย

๒๒๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

เมื่อพิจารณาถึงลักษณะทางเนื้อหาและจากค าพิพากษาต่าง ๆ แล้ว สามารถจ าแนกองค์ประกอบของการใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายได้ ดังนี้ (๑) เป็นการใช้อ านาจ ทางปกครอง ซึ่งหมายความรวมถึงอ านาจทุกอย่างของหน่วยงานทางปกครองตามที่กฎหมายได้บัญญัติ ให้อ านาจไว้ (๒) การกระท าทางปกครองนั้น สามารถเป็นได้ทั้งการกระท าหรือการละเว้นการกระท าในกรณีที่ หน่วยงานทางปกครองมีหน้าที่ต้องกระท าการนั้น (๓) ถึงแม้ว่าการพิจารณาเรื่องการใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ ของกฎหมายนี้ จะต้องดูที่การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองเป็นหลักก็ตาม แต่ก็ต้องดูด้วยว่าผลลัพธ์ที่เกิดขึ้น จากการใช้อ านาจทางปกครองนั้น ได้ส่งผลเสียต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือไม่ (๔) การใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ ของกฎหมายสามารถเกิดขึ้นร่วมกับเหตุอ่ืน ๆ ที่ท าให้ค าสั่งทางปกครองนั้นต้องเสียไป (๕) เป็นเรื่องยาก ที่จะท าการตรวจพิสูจน์โดยตรงว่ามีการใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายหรือไม่ ดังนั้น คู่กรณีจึงต้อง แสดงให้ศาลเห็นได้ว่า ได้กระท าการให้เกิดผลลัพธ์ที่แตกต่างจากที่บทบัญญัติของกฎหมายต้องการให้เป็น (๖) การตรวจสอบว่าผู้ใดใช้อ านาจผิดเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้น ต้องค านึงถึงเรื่องความสุจริตในกระบวนการ ออกค าสั่งทางปกครองนั้นด้วย และคู่กรณีต้องมีข้อมูลที่ง่ายต่อการพิสูจน์ว่าได้มีการกระท าเช่นนั้นจริง

เมื่อพิจารณาถึงจุดก าเนิดของค าสั่งทางปกครองแล้ว พบเหตุ แห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเกิดจากความไม่สอดคล้องกันอย่างเด่นชัดระหว่างผลทางภววิสัย (fin objetivo) ซึ่งเป็นผลที่กฎหมายต้องการให้เป็น อันเป็นตัวตนที่แท้จริงและอยู่ภายในตัวบทบัญญัตินั้น กับผลทางอัตวิสัย (fin subjetivo) ซึ่งเป็นผลท่ีเกิดขึ้นจริงจากการใช้อ านาจตัดสินของหน่วยงานทางปกครอง และคู่กรณีท่ีกล่าวอ้างนั้นต้องน าสืบว่ามีการกระท าเช่นนั้นจริง”

(๓) มีการกระท าผิดรูปแบบขั้นตอนของการออกค าสั่งทางปกครอง มาตรา ๔๘.๒ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง

ค.ศ. ๒๐๑๕ ได้วางหลักไว้ว่า ค าสั่งทางปกครองที่ออกโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมายหรือตามขั้นตอน ของการออกค าสั่งทางปกครองนั้น จะเป็นโมฆียะได้ในกรณีที่รูปแบบหรือขั้นตอนนั้นเป็นส่วนประกอบส าคัญ ของค าสั่งทางปกครองอันมิอาจขาดได้ถึงระดับที่หากขาดสิ่งนั้นไปแล้ว จะไม่บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย หรือในกรณีที่เมื่อขาดขั้นตอนนั้นไปแล้ว ท าให้ผู้มีส่วนได้เสียไม่มีโอกาสได้ใช้สิทธิโต้แย้งในการออกค าสั่ง ทางปกครองนั้น นอกจากนั้นแล้ว มาตรา ๔๘.๓ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันยังได้วางหลักเพ่ิมเติมถึง กรณีค าสั่งทางปกครองที่ออกเกินก าหนดระยะเวลาไว้ว่า ค าสั่งทางปกครองที่ออกมาจะเป็นโมฆียะได้ ก็ต่อเมื่อเงื่อนไขเรื่องระยะเวลานั้นเป็นส่วนส าคัญของค าสั่งทางปกครอง

จากเนื้อหาของบทบัญญัติข้างต้น สามารถจ าแนกเหตุที่ค าสั่ง ทางปกครองเป็นโมฆียะเนื่องจากมีการกระท าผิดรูปแบบขั้นตอนได้เป็น ๓ เหตุ ดังต่อไปนี้

(๓.๑) เม่ือการท าผิดรูปแบบหรือขั้นตอนที่กฎหมายก าหนดนั้น เป็นการท าให้ค าสั่งทางปกครองไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย

เหตุดั งกล่ าว เกิดขึ้ น เมื่ อมีการกระท าผิ ดรูปแบบ หรือกระท าโดยข้ามขั้นตอนที่ได้บัญญัติไว้ในกฎหมายนั้น ส่งผลให้ค าสั่งทางปกครองที่ออกมาไม่บรรลุ วัตถุประสงค์ตามท่ีกฎหมายต้องการ ซึ่งการผิดรูปแบบหรือข้ันตอนนั้น ท าให้ความถูกต้องของค าวินิจฉัยนั้น บกพร่องไป ยกตัวอย่างเช่น กรณีท่ีหน่วยงานทางปกครองออกค าสั่งรื้อถอนอาคาร ทั้งที่ยังมิได้มีการวินิจฉัยว่า อาคารแห่งนั้นเป็นซากปรักหักพังซึ่งอาจก่อให้เกิดอันตรายถึงขั้นต้องรื้อถอน หรือกรณีที่กฎหมายระบุว่า

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๒๓ ในการออกค าสั่งนั้น ต้องมีการอธิบายถึงเหตุผลว่า เหตุใดฝ่ายปกครองจึงใช้อ านาจดุลพินิจเช่นนั้น แต่ฝ่ายปกครองมิได้กล่าวถึงเรื่องดังกล่าวไว้ในค าสั่งทางปกครอง เป็นต้น

(๓.๒) เม่ือผู้มีส่วนได้เสียไม่มีโอกาสใช้สิทธิโต้แย้งในการออก ค าสั่งทางปกครอง

กรณีนี้เป็นกรณีที่ผู้มีส่วนได้เสียไม่มีโอกาสใช้สิทธิโต้แย้ง ในระหว่างกระบวนการพิจารณาทางปกครองเพ่ือออกค าสั่งทางปกครองนั้น เนื่องจากได้มีการข้ามขั้นตอน ที่ได้บัญญัติไว้ในกฎหมาย ท าให้บุคคลดังกล่าวเสียโอกาส ไม่สามารถน าพยานหลักฐานมาแสดงต่อหน่วยงาน ทางปกครองเพ่ือปกป้องสิทธิของตนเอง

ส าหรับการพิจารณาว่าขั้นตอนใดถือเป็นขั้นตอนส าคัญ ที่ท าให้ผู้มีส่วนได้เสียไม่มีโอกาสได้ใช้สิทธิโต้แย้งนั้น ต้องพิจารณาเป็นกรณีไป อย่างไรก็ดี ค าพิพากษาศาลฎีกา แผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๒๒ พฤษภาคม ค.ศ. ๑๙๙๒ ได้วางหลักไว้ว่า กรณีจะไม่ถือว่าผู้มีส่วนได้เสียไม่มี โอกาสได้ใช้สิทธิโต้แย้ง หากผู้มีส่วนได้เสียยังสามารถตอบข้อกล่าวหา ให้การต่อสู้ ค้นหาพยานหลักฐาน และพิสูจน์เพ่ือปกป้องสิทธิประโยชน์ของตนได้ แม้ว่าในกระบวนการออกค าสั่งทางปกครองจะมีการข้าม ขั้นตอนนั้นไป

ตัวอย่างของกรณีที่ผู้มีส่วนได้เสียไม่มีโอกาสใช้สิทธิโต้แย้ง ในการออกค าสั่งทางปกครอง ท าให้ค าสั่งทางปกครองที่ออกมาเป็นค าสั่งทางปกครองที่ถูกเพิกถอนได้ เช่น การข้ามขั้นตอนการรับฟังค าให้การ (trámite de audiencia) เนื่องจากการข้ามขั้นตอนนี้ไปท าให้ ผู้ได้รับผลกระทบจากค าสั่งทางปกครองไม่มีโอกาสได้ทราบข้อเท็จจริงที่ใช้ในการพิจารณาออกค าสั่ง ทางปกครอง ไม่สามารถโต้แย้งในข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายที่ใช้ในการพิจารณาออกค าสั่งทางปกครองนั้นได้ (ค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๖ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๕ ลงวันที่ ๖ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๙๘ และลงวันที่ ๑๔ เมษายน ค.ศ. ๒๐๑๐ เป็นต้น

(๓.๓) ในกรณีที่เง่ือนไขเรื่องระยะเวลามีความส าคัญต่อค าสั่ง ทางปกครอง แล้วมีการออกค าสั่งทางปกครองภายหลังจากระยะเวลาที่ได้ก าหนดไว้

โดยปกติแล้ว ค าสั่งทางปกครองที่ออกมาภายหลังระยะเวลา ที่ได้ก าหนดไว้ในกฎหมายนั้น จะมีผลบังคับโดยสมบูรณ์ อย่างไรก็ดี หากเป็นกรณีที่เงื่อนไขเรื่องเวลามีส่วนส าคัญ ต่อการบรรลุวัตถุประสงค์ของค าสั่งทางปกครอง กล่าวคือ เป็นการสายเกินไปที่จะท าให้ค าสั่งทางปกครองนั้น บรรลุวัตถุประสงค์ ค าสั่งที่ออกมาภายหลังระยะเวลาที่ก าหนดในกฎหมายนั้นจะถือเป็นค าสั่งทางปกครอง ที่ถูกเพิกถอนได้ ยกตัวอย่างเช่น การออกค าสั่งรับผู้เข้าร่วมประมูลรายใหม่ ภายหลังจากก าหนดเวลา รับสมัครผู้ประมูลสิ้นสุดไปแล้ว เป็นต้น๔

๒.๓ ลักษณะของการเพิกถอนค าสั่งทางปกครองท่ีเป็นโมฆะและโมฆียะโดยศาล ในการฟ้องคดีขอให้ เ พิกถอนค าสั่ งทางปกครอง ผู้ ฟ้องคดีจะต้องอ้างเหตุ

แห่งความเป็นโมฆะหรือโมฆียะเหตุใดเหตุหนึ่งในบทบัญญัติมาตรา ๔๗ หรือมาตรา ๔๘ แห่งพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ เพ่ือให้ศาลพิจารณาว่าค าสั่งทางปกครองที่เป็นวัตถุแห่งการฟ้องคดีนั้น

๔ GONZÁLEZ PÉREZ, J. Y GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común I, Thomson Civitas, Madrid, 4ª edición, 2007, p. 1769.

๒๒๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ต้องถูกเพิกถอนตามเหตุแห่งความเป็นโมฆะหรือเหตุโมฆียะตามที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง หรือไม่ ศาลมีอ านาจพิจารณาว่าค าสั่งทางปกครองนั้นมีความบกพร่องตามเหตุที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างมาหรือไม่ โดยที่ศาลไม่จ าต้องก าหนดว่าการเพิกถอนมีผลเมื่อใด เพราะเป็นไปตามหลักเกณฑ์ของค าสั่งแต่ละประเภทอยู่แล้ว

ค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีความบกพร่องอย่างร้ายแรง เสมือนไม่มีค าสั่งเช่นนั้นอยู่เลย จึงต้องถูกเพิกถอนย้อนหลังนับแต่วันที่ท าค าสั่ง (ex tunc) ในทุกกรณี และค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆียะเป็นค าสั่งทางปกครองที่มีข้อบกพร่องบางประการ แต่ไม่ถึงขั้นต้องลบล้าง ผลทางกฎหมายโดยสิ้นเชิง โดยทั่วไปแล้วจะต้องถูกเพิกถอนนับแต่วันที่ศาลพิพากษาเพิกถอนค าสั่ง (ex nunc) ยกเว้นในบางคดี ศาลอาจก าหนดให้เพิกถอนย้อนหลังนับแต่วันที่ท าค าสั่งได้ (ซึ่งถือเป็นกรณี ยกเว้นอย่างยิ่ง) และต้องก าหนดไว้อย่างชัดเจนในค าพิพากษา ยกตัวอย่างเช่น ค าพิพากษาศาลฎีกา แผนกคดีปกครอง ลงวันที่ ๑๕ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๐๘ ลงวันที่ ๒๙ พฤศจิกายน ค.ศ. ๒๐๑๓ และลงวันที่ ๒๑ มิถุนายน ค.ศ. ๒๐๑๖ เป็นต้น

อย่างไรก็ดี จากการศึกษาค้นคว้าค าพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ของประเทศสเปน ยังไม่ปรากฏกรณีท่ีศาลก าหนดให้การเพิกถอนค าสั่งมีผลไปในอนาคตแต่อย่างใด

๓. ตัวอย่างค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครองแห่งราชอาณาจักรสเปนเกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่ง ลงโทษทางวินัยท่ีออกมาโดยมิได้ด าเนินการทางวินัย

ในอดีตศาลฎีกาแผนกคดีปกครองแห่งราชอาณาจักรสเปนได้เคยมีค าพิพากษาศาลฎีกา แผนกคดีปกครองที่ ๗๖๔๒/๒๐๑๑ ลงวันที่ ๑๕ พฤศจิกายน ค.ศ. ๒๐๑๑ (คดีหมายเลขด าที่ ๗๖๔๒/๒๐๑๐) เกี่ยวกับการเพิกถอนค าวินิจฉัยลงโทษทางวินัยในลักษณะของประกาศกระทรวงศึกษาธิการ (Orden Ministerial) ที่ออกมาโดยมิได้ด าเนินกระบวนพิจารณาทางวินัย อีกทั้งในประกาศดังกล่าวก็มิได้ลงลายมือชื่อ ของผู้ใด ซึ่งค าวินิจฉัยลงโทษดังกล่าวถือเป็นโมฆะ ตามมาตรา 62.1.e) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบ บริหารราชการแผ่นดินและวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๒ (ปัจจุบัน คือ มาตรา 48.1.e) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕)

คดีดังกล่าวมีข้อเท็จจริงว่า ผู้ ฟ้องคดีเป็นข้าราชการครูสอนดนตรีที่แคว้นอัสตูเรีย (Asturia) ทางตอนเหนือของประเทศสเปน และต้องค าพิพากษาถึงที่สุดในคดีอาญาเมื่อปี ค.ศ. ๒๐๐๘ ให้ลงโทษจ าคุก ๒ ปี และห้ามรับราชการหรือเป็นพนักงานราชการครู (inhabilitación especial para empleo o cargo público)๕ เป็นเวลา ๑ ปี ๖ เดือน เนื่องจากผู้ฟ้องคดีได้ท าอนาจารนักเรียนหญิงที่เป็นผู้เยาว์ ขณะที่ท าการเรียนการสอนกีตาร์ภายในชั้นเรียนที่ท าการเรียนการสอนแบบตัวต่อตัว โดยผู้ฟ้องคดีได้ใช้มือ สัมผัสปทุมถัน อีกท้ังยังใช้มือสอดล้วงเข้าไปเคล้าคลึงสัมผัสบริเวณอวัยวะเพศของนักเรียนหญิงผู้นั้นอีกด้วย ต่อมาในปี ค.ศ. ๒๐๐๙ ผู้ฟ้องคดีได้รับเอกสารส าเนาราชกิจจานุเบกษาของประกาศกระทรวงศึกษาธิการ (Orden Ministerial) เลขที่ ESD/112/2009 ลงวันที่ ๑๔ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๙ ซึ่งเป็นประกาศปลดผู้ฟ้องคดี

๕ การห้ามบุคคลรับราชการหรือเป็นพนักงานราชการบางประเภท เป็นโทษตามมาตรา ๔๒

แห่งประมวลกฎหมายอาญา ค.ศ. ๑๙๙๕ ซึ่งบัญญัติว่า “การห้ามบุคคลรับราชการหรือเป็นพนักงานราชการบางประเภท ส่งผลให้ต้องระงับการจ้างงานและระงับยศในฐานะข้าราชการหรือพนักงานราชการในประเภทที่ก าหนดห้าม แม้ว่าบุคคล ดังกล่าวจะเป็นผู้ถูกคัดเลือกให้ด ารงต าแหน่งดังกล่าวแล้วก็ตาม อีกทั้งยังไม่อาจรับราชการหรือเป็นพนักงานราชการ ในประเภทที่ถูกห้ามระหว่างระยะเวลาที่ได้รับโทษดังกล่าว ทั้งนี้ ในค าพิพากษาจะต้องระบุประเภทของลักษณะงาน ต าแหน่ง และยศที่ต้องห้ามไว้ด้วย”

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๒๕ ออกจากการเป็นข้าราชการครูสอนดนตรีและศิลปะ โดยมีเอกสารแนบ คือ ส าเนาค าพิพากษาในคดีอาญา และส าเนาหนังสือรับทราบประกาศดังกล่าวของคณะมนตรีแห่งแคว้นอัสตูเรีย (Gobierno del Principado de Asturia) โดยทีใ่นประกาศนั้น มิได้ระบุขั้นตอนการด าเนินกระบวนพิจารณาทางวินัย รวมไปถึงไม่มีค าวินิจฉัย ที่สืบเนื่องมาจากกระบวนการนั้น อีกทั้งยังไม่ลงลายมือชื่อของผู้ใด และกระทรวงศึกษาธิการมิได้แจ้งประกาศ ดังกล่าวให้กับผู้ฟ้องคดีโดยตรง ผู้ฟ้องคดีได้อุทธรณ์คดีต่อศาลอุทธรณ์แห่งชาติ (Audiencia Nacional) และศาลอุทธรณ์แห่งชาติได้พิพากษายกฟ้อง ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วยกับค าพิพากษาของศาลอุทธรณ์แห่งชาติ จึงน าคดีมาฎีกาต่อศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ศาลฎีกาแผนกคดีปกครองพิจารณาแล้วเห็นว่า กรณีนี้เป็น กรณีท่ีค าสั่งแทบจะไม่มีตัวตน (casi inexsiste) เอกสารที่ผู้ฟ้องคดีได้รับ คือ ส าเนาค าพิพากษาในคดีอาญา และส าเนาราชกิจจานุเบกษาที่ลงประกาศปลดผู้ฟ้องคดีจากการด ารงต าแหน่งข้าราชการครูนั้น ไม่ปรากฏว่า มีการวินิจฉัยข้อเท็จจริงตามกระบวนพิจารณาทางวินัยที่กฎหมายก าหนดเลยแม้แต่น้อย ประกาศดังกล่าว จึงไม่ถือว่าเป็นค าสั่งลงโทษทางวินัย เพราะออกมาโดยมิได้ปฏิบัติตามขั้นตอนส าคัญและจ าเป็นอย่างยิ่ง เพ่ือให้เกิดค าวินิจฉัยดังกล่าว ถือเป็นเหตุแห่งความเป็นโมฆะ ตามมาตรา 62-1-e) แห่งพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๒ พิพากษาเพิกถอนประกาศกระทรวงศึกษาธิการ (Orden Ministerial) เลขที่ ESD/112/2009 ลงวันที่ ๑๔ มกราคม ค.ศ. ๒๐๐๙ ซึ่งเป็นประกาศปลดผู้ฟ้องคดี ออกจากการเป็นข้าราชการครูสอนดนตรีและศิลปะ เนื่องจากเป็นประกาศท่ีไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ในค าพิพากษาฉบับนี้ ศาลฎีกาแผนกคดีปกครองมิได้กล่าวถึงประเด็นเรื่องการเพิกถอน ให้มีผลไปเมื่อใด เพราะการเพิกถอนตามหลักเกณฑ์ของค าสั่งที่เป็นโมฆะต้องเพิกถอนนับแต่วันที่ท าค าสั่ง ดังกล่าวเสมอ เนื่องจากการเป็นโมฆะ คือ “การลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิง”จนเสมือนว่าค าสั่งนั้น สูญเปล่า

จากเนื้อหาของค าพิพากษานี้สามารถสรุปได้ว่า ค าสั่งลงโทษทางวินัยที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย จากความบกพร่องในกระบวนพิจารณาอันเกิดจากความผิดพลาดของหน่วยงานทางปกครอง ซึ่งมีความร้ายแรง จนถึงขั้นเป็นโมฆะ ศาลที่พิจารณาคดีก็ไม่อาจช่วยเหลือให้หน่วยงานทางปกครองด าเนินการสอบสวนทางวินัย อย่างถูกต้องตามกฎหมายจากการฟ้องคดีในครั้งนี้ได้ เมื่อค าสั่งลงโทษทางวินัยดังกล่าวเป็นค าสั่งที่ไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย หากหน่วยงานทางปกครองต้องการลงโทษผู้กระท าผิด ก็ต้องด าเนินการทางวินัยให้ถูกต้อง ในภายหลัง

๔. กรณีที่องค์กรตุลาการของประเทศสเปนสามารถออกค าบังคับให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคต จากการศึกษาค้นคว้าข้อมูลยังไม่ปรากฏว่ามีคดีที่ศาลฎีกาแผนกคดีปกครองของประเทศสเปน

พิพากษาคดีและก าหนดค าบังคับให้ค าพิพากษามีผลไปในอนาคต อย่างไรก็ดี ปรากฏว่ามีกรณีที่องค์กร ตุลาการของประเทศสเปนคือ “ศาลรัฐธรรมนูญ” ได้ออกค าวินิจฉัยที่ก าหนดค าบังคับให้การเพิกถอนมีผล ไปในอนาคตได้ ซึ่งเป็นกรณีของการเพิกถอนกฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยให้การเพิกถอนมีผลไป ในอนาคตเมื่อฝ่ายนิติบัญญัติได้ออกกฎหมายฉบับใหม่และมีการใช้บังคับเป็นที่เรียบร้อยแล้ว ซึ่งหลักการ ดังกล่าวสอดคล้องกับหลักการของประเทศเยอรมนี ซึ่งยอมรับหลักการให้บทบัญญัติของกฎหมายที่ไม่ชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับไปในอนาคต (pro futuro) ตามเงื่อนไขหรือวันทีท่ี่ก าหนดไว้ในค าพิพากษา๖

๖ González-Varas Ibanes, Santiago, “Los efectos de las sentencias anulatorias de los Tribunales

contituciones, Revista de Administración Pública, Revista de Administración Pública, Núm. 178, p. 364 (Enero-Abril 2009).

๒๒๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

ค าพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญที่อาจตีความได้ว่าให้มีผลไปในอนาคต ยกตัวอย่างเช่น - ค าพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๙/๑๙๘๗ ลงวันที่ ๑๗ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๘๗

พิพากษาให้มาตรา ๑๓.๑ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยมาตรการเร่งด่วนด้านสุขาภิบาลและระเบียบการคลัง ท้องถิ่น ค.ศ. ๑๙๘๓ (Ley 24/1983, de 21 de diciembre, de medidas urgentes de saneamiento y regulación de las Haciendas Locales) ซึ่งบัญญัติว่า “นับแต่วันที่ ๑ มกราคม ค.ศ. ๑๙๘๔ เทศบาล สามารถก าหนดอัตราภาษีที่ดินของพ้ืนที่ชุมชน พ้ืนที่เกษตรกรรม หรือพ้ืนที่รกร้างได้อย่างเสรี โดยให้สอดคล้อง กับลักษณะของพ้ืนที่ที่อสังหาริมทรัพย์นั้นตั้งอยู่ว่าเป็นพ้ืนที่ชุมชนหรือพ้ืนที่ชนบท” เป็นบทบัญญัติที่ขัดต่อ มาตรา ๑๓๓.๒ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสเปน ค.ศ. ๑๙๗๘ ซึ่งบัญญัติว่า “แคว้นปกครองตนเอง หรือหน่วยงานทางปกครองส่วนท้องถิ่นสามารถก าหนดกฎเกณฑ์ด้านภาษีและเรียกเก็บภาษีได้โดยสอดคล้อง กับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายอ่ืน” เนื่องจากการก าหนดหลักเกณฑ์หรือระเบียบเกี่ยวกับ อัตราภาษีต้องกระท าโดยการบัญญัติกฎหมาย เทศบาลไม่มีอ านาจในการก าหนดอัตราภาษีที่ดินได้อย่างเสรี ทั้งนี้ ด้วยผลของค าพิพากษาฉบับนี้ เทศบาลไม่อาจมีอ านาจในการก าหนดภาษีและกระท าการใด ๆ ซึ่งขัดต่อ รัฐธรรมนูญ และในระหว่างที่ฝ่ายนิติบัญญัติยังไม่ร่างกฎหมายฉบับใหม่ที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ให้น าหลักการ ในมาตรา ๑๓.๒ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันมาใช้บังคับ ซึ่งมาตราดังกล่าวก าหนดให้น าหลักทั่วไป กล่าวคือ อัตราภาษีร้อยละ ๒๐ ส าหรับที่ดินในพื้นที่ชุมชนตามท่ีก าหนดไว้ในมาตรา ๔ แห่งพระราชก าหนด ว่าด้วยมาตรการฉุกเฉินด้านการเงินของหน่วยงานทางปกครองส่วนท้องถิ่น ค.ศ. ๑๙๗๙ (Real Decreto-ley 11/1979, de 20 de julio, sobre medidas urgentes de financiación de las Corporaciones Locales) และอัตราภาษีร้อยละ ๑๐ ส าหรับที่ดินชนบท หรือพ้ืนที่รกร้าง ตามที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๒๘ แห่งรัฐกฤษฎีกา ว่าด้วยการจัดเก็บภาษีในพ้ืนที่เกษตรกรรมและพ้ืนที่รกร้าง ค.ศ. ๑๙๖๖ (Decreto 2230/1966, de 23 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Contribución Territorial Rústica y Pecuaria)

- ค าพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญที่ ๓๖/๑๙๙๑ ลงวันที่ ๑๔ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๙๑ พิพากษาให้เพิกถอนมาตรา ๑๕ แห่งพระราชบัญญัติศาลเยาวชน ค.ศ. ๑๙๔๘ (Ley de Tribunales Tutelares de Menores, aprobada por Decreto de 11 de junio de 1948) ซึ่งบัญญัติว่า “(วรรคหนึ่ง) ในการพิจารณาคดีเพ่ือคุ้มครองเยาวชน ให้ด าเนินการพิจารณาโดยไม่เปิดเผย และศาลไม่ต้องน ากฎหมาย เกี่ยวกับกระบวนพิจารณาคดีของแผนกคดีอ่ืนมาใช้บังคับ (las reglas procesales vigentes de las demás jurisdicciones) ทั้งนี้ ให้ด าเนินการเฉพาะขั้นตอนกระบวนพิจารณาท่ีจ าเป็นและไม่อาจหลีกเลี่ยงได้เท่านั้น เพ่ือให้ไดข้้อเท็จจริงส าหรับการท าค าวินิจฉัย ซึ่งต้องก าหนดมาตรการที่ต้องด าเนินการในค าวินิจฉัยนั้นด้วย (วรรคสอง) การก าหนดตัวผู้พิพากษาผู้ด าเนินกระบวนพิจารณา สถานที่ วันที่ และช่วงเวลา ส าหรับด าเนิน กระบวนพิจารณา เป็นอ านาจของประธานศาลที่ด าเนินการพิจารณาคดี ทั้งนี้ สถานที่ที่ด าเนินการพิจารณาคดี ของศาลเยาวชนไม่อาจใช้ส าหรับการด าเนินการอย่างอ่ืนของศาล” เนื่องจากหากพิจารณาเนื้อความ ของสนธิสัญญาระหว่างประเทศและอนุสัญญาคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและสิทธิขั้นพ้ืนฐานของพลเมืองยุโรปแล้ว จะเห็นได้ว่าสิทธิขั้นพ้ืนฐานที่ก าหนดไว้ในมาตรา ๒๔ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาจักรสเปน ค.ศ. ๑๙๗๘ หมายความรวมถึงสิทธิที่เยาวชนต้องได้รับความคุ้มครองในกระบวนพิจารณาคดีอาญาอีกด้วย ซึ่งการสร้าง หลักประกันว่าสิทธิดังกล่าวจะได้รับความคุ้มครอง ก็คือ การปฏิบัติตามกฎหมายเกี่ยวกับกระบวนพิจารณา ในส่วนที่เกี่ยวข้อง ด้วยเหตุนี้ การที่มาตรา ๑๕ แห่งพระราชบัญญัติศาลเยาวชน ค.ศ. ๑๙๔๘ ได้บัญญัติมิให้น า กฎหมายเกี่ยวกับกระบวนพิจารณาคดีของแผนกคดีประเภทอ่ืนมาใช้บังคับ จึงเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญ

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๒๗

แม้ว่าค าพิพากษาทั้งสองฉบับจะมิได้ก าหนดอย่างชัดเจนให้ค าพิพากษามีผลไปในอนาคตก็ตาม แต่ในมุมมองของนักวิชาการด้านกฎหมาย เช่น ศาสตราจารย์ซานติเอโก กอนซาเลซ -บาราซ อิบันเญส (Santiago González-Varas Ibañez) แห่งภาควิชากฎหมายปกครอง มหาวิทยาลัยอาลิกันเต (Universidad de Alicante) ได้อธิบายว่ากรณีดังกล่าวเป็นกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญเพิกถอนกฎหมายที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยให้มีผลเมื่อฝ่ายนิติบัญญัติได้ออกกฎหมายฉบับใหม่และมีการใช้บังคับเป็นที่เรียบร้อยแล้ว ซึ่งหลักการ ดังกล่าวสอดคล้องกับหลักการของประเทศเยอรมนี ซึ่งยอมรับหลักการให้บทบัญญัติของกฎหมายที่ไม่ชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญมีผลใช้บังคับไปในอนาคต (pro futuro) ตามเงื่อนไขหรือวันที่ที่ก าหนดไว้ในค าพิพากษา แต่การที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ก าหนดให้น าตัวบทกฎหมายที่ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาใช้บังคับในระหว่าง ที่ฝ่ายนิติบัญญัติยังมิได้ออกกฎหมายฉบับใหม่ เป็นไปเพื่อธ ารงคุณค่าของรัฐธรรมนูญ (satisfacer valores constitucionales) ไม่ให้เกิดสถานการณ์ท่ีกฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญไปมากกว่านี้๗

นอกจากนั้น ยังมีกรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมิได้พิพากษาเพิกถอนบทบัญญัติของกฎหมาย ที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่ให้การเพิกถอนมีผลใช้บังคับนับแต่วันที่ประกาศค าพิพากษาในราชกิจจานุเบกษา (ex nunc) ยกตัวอย่างเช่น ค าวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๓/๑๙๙๒ ลงวันที่ ๖ กุมภาพันธ์ ค.ศ. ๑๙๙๒ พิพากษาให้บทบัญญัติหลายมาตราในพระราชบัญญัติงบประมาณแผ่นดินประจ าปี ค.ศ. ๑๙๘๘ และ ปี ค.ศ. ๑๙๘๙ และบทบัญญัติในกฎหมายอ่ืนที่เกี่ยวข้อง (Leyes 33/1987, de 23 de diciembre y 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989 y, en consecuencia) ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญให้มีผลใช้บังคับนับแต่วันที่ประกาศค าพิพากษาในราชกิจจานุเบกษา เนื่องจาก มีความจ าเป็นเพ่ือหลีกเลี่ยงความเสียหายทางเศรษฐกิจที่จะเกิดขึ้นกับเงินคงคลัง (de evitar daños financieros relevantes al fisco) เป็นต้น

๕. ข้อสังเกตและข้อเสนอแนะเกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยที่บกพร่องในกระบวนพิจารณา จากการศึกษาหลักการเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยที่บกพร่องในกระบวนพิจารณา

ในประเทศสเปน ปรากฏข้อสังเกตเกี่ยวกับลักษณะของการก าหนดค าบังคับให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครอง ที่เกี่ยวกับการบริหารบุคลากรภาครัฐซึ่งบกพร่องในกระบวนพิจารณาโดยศาลปกครองสูงสุดและข้อเสนอแนะ จากการเปรียบเทียบกับหลักการของประเทศสเปน ดังนี้

๕.๑ ลักษณะของการก าหนดค าบังคับให้เพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่เกี่ยวกับ การบริหารบุคลากรภาครัฐซ่ึงบกพร่องในกระบวนพิจารณาโดยศาลปกครองสูงสุด

จากการศึกษาค้นคว้าแนวค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดเกี่ยวกับการก าหนดค าบังคับ ให้การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองที่เกี่ยวกับการบริหารบุคลากรภาครัฐซึ่งบกพร่องในกระบวนพิจารณา มีผลไปในอนาคต พบว่ามีบางคดีที่ศาลปกครองสูงสุดได้น าหลักการดังกล่าวมาปรับใช้ แต่มิได้เป็นกรณี ของการเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัย ยกตัวอย่างเช่น

- ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๒๕๒/๒๕๕๖ ผู้ฟ้องคดีด ารงต าแหน่ง เจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป ๖ โรงพยาบาลนาดี ได้รับสมัครคัดเลือกข้าราชการให้ด ารงต าแหน่งเจ้าหน้าที่

๗ González-Varas Ibanes, Santiago, “Los efectos de las sentencias anulatorias de los Tribunales

contituciones, Revista de Administración Pública, Revista de Administración Pública, Núm. 178, p. 364 (Enero-Abril 2009).

๒๒๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ บริหารงานทั่วไป ๗ โดยในการรับสมัครคัดเลือกมีผู้ฟ้องคดีและผู้สนใจสมัครเข้าคัดเลือกรวม ๕ ราย ผู้ฟ้องคดี ได้เข้าสอบสัมภาษณ์แต่ไม่ได้รับการพิจารณาคัดเลือกให้ด ารงต าแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป ๗ ผู้ฟ้องคดี เห็นว่าค าสั่งเลื่อนและแต่งตั้งข้าราชการให้ด ารงต าแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป ๗ ของผู้ถูกฟ้องคดี (ผู้ว่าราชการจังหวัดปราจีนบุรี) เป็นค าสั่งที่ออกโดยไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และวิธีการตามกฎหมาย จึงน าคดีมาฟ้องต่อศาลปกครอง ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า แม้ว่าค าสั่งเลื่อนและแต่งตั้งข้าราชการให้ด ารง ต าแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป ๗ จะลงนามโดยผู้ถูกฟ้องคดี ซึ่งถือว่าเป็นการออกค าสั่งโดยผู้มีอ านาจ ตามกฎหมายโดยชอบแล้วก็ตาม แต่การด าเนินการพิจารณาความเหมาะสมและการคัดเลือกข้าราชการ ยังมิได้ด าเนินการให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการตามที่ ก.พ. ก าหนด ค าสั่งดังกล่าวจึงเป็นค าสั่งที่ออก โดยผู้ที่ไม่มีอ านาจ แต่อย่างไรก็ดี หากศาลปกครองสูงสุดมีค าพิพากษาให้เพิกถอนค าสั่งพิพาทย่อมมีผลกระทบ ต่อสิทธิประโยชน์ของข้าราชการที่ได้รับการแต่งตั้งตามค าสั่งดังกล่าวจ านวน ๓ ราย ซึ่งเป็นผู้มีคุณสมบัติ และได้ผ่านกระบวนการพิจารณาคัดเลือกและแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งดังกล่าวแล้วโดยสุจริต และการที่ ผู้ถูกฟ้องคดีจะต้องด าเนินการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการเพ่ือแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่ง และออกค าสั่งใหม่ ให้ถูกต้องตามหลักเกณฑ์ที่ ก.พ. ก าหนด ภายหลังจากที่ศาลปกครองสูงสุดมีค าพิพากษาให้เพิกถอนค าสั่ง พิพาทแล้วนั้น โดยสภาพย่อมอาจเกิดปัญหาความเป็นธรรมในการพิจารณาความเหมาะสมของข้าราชการ จ านวน ๕ ราย ที่เข้าสู่กระบวนการพิจารณาคัดเลือก เนื่องจากเป็นการพิจารณาประเมินความเหมาะสม ของบุคคลย้อนหลังไปในขณะที่มีการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการให้ด ารงต าแหน่งดังกล่าวเมื่อปี พ.ศ. ๒๕๔๙ เพ่ือประโยชน์แห่งความยุติธรรมในอันที่จะเป็นการคุ้มครองสิทธิโดยสุจริตให้แก่ข้าราชการทั้งสามรายที่ได้รับ การแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป ๗ ตามค าสั่งพิพาท ศาลปกครองสูงสุดจึงเห็นสมควร ก าหนดให้เพิกถอนค าสั่งพิพาทโดยให้มีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งตามบทบัญญัติในมาตรา ๗๒ เพ่ือให้ ผู้ถูกฟ้องคดีด าเนินการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเลื่อนและแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งเจ้าหน้าที่บริหารงานทั่วไป ๗ ใหม ่ ตามหลักเกณฑ์ท่ี ก.พ. ก าหนด และออกค าสั่งที่ถูกต้องต่อไป พิพากษาเพิกถอนค าสั่งพิพาท ทั้งนี้ ให้การเพิกถอน ค าสั่งพิพาทมีผลเมื่อครบ ๑๘๐ วัน นับแต่วันที่มีค าพิพากษานี้ โดยมีข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการ ด าเนินการให้เป็นไปตามค าพิพากษา โดยให้ผู้ถูกฟ้องคดีด าเนินการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการจากผู้สมัครเดิม จ านวน ๕ รายให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ ก.พ. ก าหนดโดยเคร่งครัด

- ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๒๓๕/๒๕๕๘ ผู้ถูกฟ้องคดี (ผู้อ านวยการ ส านักงานเขตพ้ืนที่การศึกษาประถมศึกษาขอนแก่น เขต ๑) ได้รับหนังสือร้องเรียนจากผู้น าหมู่บ้านสามหมู่บ้าน ขอให้ย้ายผู้ฟ้องคดี (ผู้อ านวยการโรงเรียนพงษ์ภิญโญ ๒) ออกจากพ้ืนที่ เนื่องจากไม่มีวิสัยทัศน์ในการพัฒนา โรงเรียนและไม่สามารถเข้ากับชุมชนได้ ผู้ถูกฟ้องคดีจึงมอบหมายให้ท าการสืบสวนข้อเท็จจริง ผู้สืบสวน ได้รายงานผลการสืบสวนข้อเท็จจริงสรุปได้ว่า หากให้ผู้ฟ้องคดีปฏิบัติหน้าที่ต่อไปที่ โรงเรียนพงษ์ภิญโญ ๒ อาจเกิดความแตกแยกในหมู่ชาวบ้าน และจะมีผลกระทบต่อโรงเรียนอันอาจท าให้เกิดความเสียหาย แก่ราชการได้ ผู้ถูกฟ้องคดีจึงได้มีค าสั่งย้ายผู้ฟ้องคดีจากต าแหน่งผู้อ านวยการโรงเรียนพงษ์ภิญโญ ๒ ไปด ารงต าแหน่งผู้อ านวยการโรงเรยีนสว่างศิริพัฒนา ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วยจึงท าหนังสือร้องทุกขไ์ปยังผู้ถูกฟ้องคดี แต่ผู้ถูกฟ้องคดีก็ยืนยันให้ย้ายผู้ฟ้องคดีเช่นเดิม ผู้ฟ้องคดีไม่เห็นด้วยจึงน าคดีมาฟ้องต่อศาลปกครอง ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า การพิจารณาก่อนออกค าสั่งย้ายไม่เป็นไปตามรูปแบบ ขั้นตอน และวิธีการ อันเป็น สาระส าคัญตามหลักเกณฑ์ที่ก าหนด นอกจากนี้ ตามกรณีดังกล่าวเป็นการย้ายผู้ฟ้องคดีจากสถานศึกษา ขนาดกลางไปยังสถานศึกษาขนาดเล็ก โดยไม่ปรากฏว่าที่ประชุมอนุกรรมการข้าราชการครูและบุคลากร

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๒๙ ทางการศึกษา (อ.ก.ค.ศ.) เขตพ้ืนที่การศึกษาขอนแก่น เขต ๑ ได้มีการประเมินศักยภาพของบุคคล ผลการปฏิบัติงานด้านบริหารสถานศึกษา และแนวทางการพัฒนาสถานศึกษา เพ่ือเป็นข้อมูลประกอบ การพิจารณาย้ายผู้ฟ้องคดีด้วย ซึ่งไม่เป็นไปตามรูปแบบ ขั้นตอน และวิธีการอันเป็นสาระส าคัญตามหลักเกณฑ์ ที่ก าหนดไว้ นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาจากผลการสอบสวนข้อเท็จจริงกรณีที่ผู้ฟ้องคดีถูกร้องเรียน แม้จะมี ความขัดแย้งในการบริหารงานเกิดขึ้นจริงก็ตาม แต่การน าข้อมูลการร้องเรียนกล่าวหาผู้ฟ้องคดีมารับฟัง เป็นข้อมูลประกอบการพิจารณาการย้ายก็ไม่อาจถือได้ว่าเป็นการน าผลการปฏิบัติงานด้านบริหารสถานศึกษา ของผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นที่ปรากฏแก่สถานศึกษาและชุมชนมาเป็นข้อมูลประกอบการพิจารณาการย้ายแล้ว ดังที่ผู้ถูกฟ้องคดีอ้าง แต่กลับมีลักษณะเป็นการพิจารณาโดยค านึงถึงประโยชน์ของทางราชการแต่เพียง ฝ่ายเดียว จึงเห็นควรก าหนดค าบังคับให้การเพิกถอนค าสั่งพิพาทมีผลบังคับเมื่อพ้นก าหนดเวลาหกสิบวัน นับแต่วันที่ค าพิพากษาถึงที่สุด ทั้งนี้ เพ่ือให้ผู้ถูกฟ้องคดีพิจารณาการย้ายผู้ฟ้องคดีเสียใหม่ให้ถูกต้อง ตามหลักเกณฑ์ท่ี ก.ค.ศ. ก าหนดไว้ส าหรับการย้ายเพ่ือประโยชน์ของทางราชการ พิพากษาเพิกถอนค าสั่ง ผู้ถูกฟ้องคดีที่ย้ายผู้ฟ้องคดีจากต าแหน่งผู้อ านวยการโรงเรียนพงษ์ภิญโญ ๒ ไปด ารงต าแหน่งผู้อ านวยการ โรงเรียนสว่างศิริพัฒนา ทั้งนี้ ให้การเพิกถอนมีผลเมื่อพ้นก าหนด ๖๐ วัน นับแต่วันที่มีค าพิพากษา โดยมี ข้อสังเกตเกี่ยวกับแนวทางหรือวิธีการด าเนินการให้เป็นไปตามค าพิพากษา คือ ให้ผู้ถูกฟ้องคดีพิจารณาการย้าย ผู้ฟ้องคดีใหม่ให้ถูกต้องตามหลักเกณฑ์ที่ ก.ค.ศ. ก าหนดไว้ส าหรับการย้ายเพ่ือประโยชน์ของทางราชการ ให้แล้วเสร็จภายใน ๖๐ วัน นับแต่วันที่มีค าพิพากษา

จากตัวอย่างของค าพิพากษาทั้งสองฉบับข้างต้น จะเห็นได้ว่าในกรณีของการเพิกถอน ค าสั่งทางปกครองเกี่ยวกับการบริหารงานบุคลากรภาครัฐที่บกพร่องในกระบวนพิจารณาออกค าสั่ง ไม่ว่า จะเป็นการออกค าสั่งโดยผู้ไม่มีอ านาจ หรือโดยไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และวิธีการตามที่กฎหมายก าหนด ศาลปกครองสูงสุดจะเพิกถอนค าสั่งโดยให้การเพิกถอนมีผลในอนาคต โดยก าหนดข้อสังเกตให้หน่วยงาน ทางปกครองไปด าเนินการพิจารณาออกค าสั่งให้ถูกต้องตามระยะเวลาที่ก าหนดในค าพิพากษา จึงอาจสรุปได้ว่า การที่ศาลปกครองสูงสุดก าหนดให้การเพิกถอนค าสั่งมีผลในอนาคต เป็นเพราะต้องการให้หน่วยงาน ทางปกครองแก้ไขความบกพร่องในกระบวนพิจารณาทางปกครองให้ถูกต้องเพ่ือให้ค าสั่งทางปกครอง ที่ออกมาใหม่เป็นค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ซึ่งการวินิจฉัยในลักษณะดังกล่าว สอดคล้องกับค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๗๖๔/๒๕๕๘ ซึ่งน ามาวิเคราะห์

กรณีดังกล่าวจะแตกต่างจากการเพิกถอนค าสั่ งทางปกครองซึ่งไม่ เกี่ยวกับ การบริหารบุคลากรภาครัฐ แต่มีความบกพร่องในกระบวนพิจารณา โดยศาลปกครองสูงสุดจะไม่จัดท า ข้อสังเกตให้หน่วยงานทางปกครองต้องไปด าเนินการพิจารณาออกค าสั่งให้ถูกต้องแต่อย่างใด ยกตัวอย่างเช่น

- ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๓๔๓/๒๕๕๗ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ (อธิบดี กรมการขนส่งทางบก) ได้ออกประกาศกรมการขนส่งทางบก เรื่อง ให้ผู้ประสงค์จะขออนุญาตประกอบการขนส่ง ประจ าทางด้วยรถที่ใช้ในการขนส่งผู้โดยสารยื่นค าขออนุญาตประกอบการขนส่งลงวันที่ ๒๗ กันยายน ๒๕๔๕ ซึ่งตามกฎหมายก าหนดขั้นตอนและวิธีการประกาศรับค าขออนุญาตประกอบการขนส่งเป็นการทั่วไป เป็นเวลาไม่น้อยกว่า ๓๐ วัน โดยเป็นขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระส าคัญท่ีกฎกระทรวงก าหนดไว้ส าหรับ การออกใบอนุญาตประกอบการขนส่งที่เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องต้องปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ไม่สามารถแสดงได้ว่าได้มีการปิดประกาศดังกล่าวเมื่อใดก็เชื่อได้ว่าประกาศรับค าขอเป็นเวลาไม่ถึง ๓๐ วัน จึงเป็นการกระท าที่ไม่ถูกต้องตามขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระส าคัญที่ก าหนดไว้ส าหรับการออกใบอนุญาต

๒๓๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ประกอบการขนส่งประจ าทางด้วยรถที่ใช้การขนส่งผู้โดยสาร ดังนั้น การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ (คณะกรรมการ ควบคุมการขนส่งทางบกกลาง) มีมติอนุมัติให้ออกใบอนุญาตประกอบการขนส่งประจ าทางให้แก่ผู้ร้องสอด จึงเป็นการกระท าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากกระท าโดยไม่ถูกต้องตามขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็น สาระส าคัญที่ก าหนดไว้ส าหรับการออกใบอนุญาตประกอบการขนส่งประจ าทางด้วยรถที่ใช้การขนส่งผู้โดยสาร การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ อนุมัติให้ด าเนินการจดทะเบียนบรรจุรถโดยสารประจ าทางให้แก่ผู้ร้องสอด ซึ่งเป็น การปฏิบัติตามมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ จึงเป็นการกระท าที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน เพ่ือไม่ให้การเดินรถ โดยสารประจ าทางในเส้นทางดังกล่าวอันเป็นบริการสาธารณะต้องหยุดชะงักลง และไม่ท าให้ประชาชนต้องได้รับ ความเดือดร้อนเสียหายจากการมีค าพิพากษาเพิกถอนการออกใบอนุญาตประกอบการขนส่งประจ าทางดังกล่าว กรณีจึงสมควรมีค าพิพากษาให้เพิกถอนมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๓ และเพิกถอนค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ โดยให้การเพิกถอนมีผลเมื่อพ้นก าหนด ๑๘๐ วัน นับแต่วันที่มีค าพิพากษา

จากเนื้อหาของค าพิพากษาข้างต้น อาจสรุปได้ว่าการที่ศาลปกครองสูงสุดพิพากษา ให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคต มิได้เป็นเพราะต้องการให้หน่วยงานทางปกครองไปด าเนินการพิจารณา ออกค าสั่งให้ถูกต้องแต่อย่างใด แต่เป็นไปเพ่ือประโยชน์ในการจัดการบริการสาธารณะที่อาจได้รับความเสียหาย หากต้องเพิกถอนค าสั่งดังกล่าวในวันที่ท าค าสั่งหรือท าค าพิพากษา

อย่างไรก็ดี ปรากฏว่ามีค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดเกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่ง ลงโทษทางวินัยที่บกพร่องในกระบวนพิจารณา ซึ่งศาลปกครองสูงสุดพิพากษาให้การเพิกถอนค าสั่ง มีผลในวันที่ศาลมีค าพิพากษา ได้แก่

- ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๓๙/๒๕๕๙ ผู้ฟ้องคดีรับราชการต ารวจ สังกัดสถานีต ารวจภูธรอ าเภอมะขาม ถูกผู้ขับขี่รถยนต์และรถจักรยานยนต์รับจ้างกล่าวหาว่าผู้ฟ้องคดีกับพวก ข่มขู่เรียกเก็บเงินเป็นค่าคิวรายวัน อันเป็นพฤติการณ์กระท าตนเป็นผู้มีอิทธิพลโดยเรียกผลประโยชน์จาก คิวรถยนต์และรถจักรยานยนต์รับจ้าง ผู้บังคับการต ารวจภูธรจังหวัดจันทบุรี (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑) จึงมีหนังสือ สั่งให้สถานีต ารวจภูธรอ าเภอมะขามด าเนินการสอบสวนทางวินัยผู้ฟ้องคดี คณะกรรมการสอบสวนเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีกระท าการตามที่ถูกกล่าวหาจริง การกระท าของผู้ฟ้องคดีจึงเป็นการกระท าผิดวินัยอย่างร้ายแรง และมีมติให้ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ ต่อมา คณะกรรมการพิจารณากลั่นกรองการพิจารณา สั่งลงโทษต ารวจภูธรจังหวัดจันทบุรี พิจารณาให้ไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ จึงมีค าสั่ง ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ค าสั่งดังกล่าวต่อคณะกรรมการข้าราชการต ารวจ (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒) โดยคณะอนุกรรมการ ก.ตร. เกี่ยวกับการอุทธรณ์ (อ.ก.ตร. อุทธรณ์) ด าเนินการแทน ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ พิจารณาแล้วเห็นว่า ค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ที่ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ เป็นค าสั่งที่ถูกต้องเหมาะสมแล้ว จึงมีมติให้ยกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี ผู้ฟ้องคดี ไม่เห็นด้วยจึงน าคดีมาฟ้อง ต่อศาลปกครอง ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษาเพิกถอนค าสั่งดังกล่าว โดยให้มีผลนับแต่วันที่มีค าสั่ง ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า การสั่งให้ข้าราชการต ารวจออกจากราชการและก าหนดแนวทางปฏิบัติต้องเป็น ผู้บัญชาการต ารวจแห่งชาติหรือรองผู้บัญชาการต ารวจแห่งชาติหรือผู้ช่วยผู้บัญชาการต ารวจแห่งชาติ หรือผู้บัญชาการซึ่งได้รับมอบหมายจากผู้บัญชาการต ารวจแห่งชาติ ด้วยเหตุนี้ ผู้ก ากับการสถานีต ารวจภูธร อ าเภอมะขาม ซึ่งเป็นผู้บังคับบัญชาชั้นต้นของผู้ฟ้องคดี และมิได้รับมอบอ านาจจากผู้บัญชาการต ารวจแห่งชาติ ในการด าเนินการทางวินัยดังกล่าว จึงมิใช่ผู้มีอ านาจออกค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนวินัยอย่างร้ายแรง ผู้ฟ้องคดี ค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนดังกล่าวจึงเป็นค าสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากเป็นค าสั่ง

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๓๑ ที่ออกโดยผู้ไม่มีอ านาจออกค าสั่ง ซึ่งเป็นเหตุให้ค าสั่งดังกล่าวเป็นค าสั่งที่ออกโดยไม่ชอบด้วยขั้นตอนหรือวิธีการ อันเป็นสาระส าคัญตามที่กฎหมายก าหนดไว้ ส่งผลให้ค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ที่ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจาก ราชการและมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่ให้ยกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี ตามผลการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวน ซึ่งได้รับการแต่งตั้งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวเป็นค าสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายด้วยเช่นกัน จึงพิพากษาแก้ ค าพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น ให้เพิกถอนค าสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ที่ลงโทษไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการ และมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่ให้ยกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี โดยให้มีผลนับแต่วันที่ศาลปกครองสูงสุด มีค าพิพากษา

ทั้งนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้อธิบายเหตุผลให้การเพิกถอนมีผลนับแต่วันที่ศาลปกครองสูงสุด มีค าพิพากษา โดยสรุปได้ว่า “...ปรากฏว่า ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของค าสั่งดังกล่าว มีเหตุสืบเนื่องมาจาก การออกค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยผู้ฟ้องคดีโดยผู้ที่ไม่มีอ านาจ ซึ่งเป็นค าสั่งที่ไม่ชอบ ด้วยขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระส าคัญตามที่กฎหมายก าหนดไว้ และหากศาลมีค าพิพากษาเพิกถอน ค าสั่งดังกล่าว จะส่งผลให้ผู้ถูกฟ้องคดีท่ี ๑ มีหน้าที่ตามกฎหมายต้องไปด าเนินการทางวินัยแก่ผู้ฟ้องคดีใหม่ ให้ถูกต้อง ส่วนผู้ฟ้องคดีจะถือเสมือนหนึ่งว่าไม่เคยถูกด าเนินการทางวินัยมาก่อน แต่ในระหว่างที่ผู้ฟ้องคดี ถูกด าเนินการทางวินัยครั้งใหม่นั้น จะมีผลเกี่ยวเนื่องไปถึงสิทธิต่ าง ๆ ในฐานะข้าราชการของผู้ฟ้องคดี กับความเสียหายที่ทางราชการจะได้รับจากการกระท าผิดวินัยของผู้ฟ้องคดี กล่าวคือ การด าเนินการทางวินัย ข้าราชการนั้น ถือว่าเป็นมาตรการส าคัญที่ทางราชการใช้เป็นเครื่องมือในการควบคุมดูแลความประพฤติ ของข้าราชการ เพ่ือให้ข้าราชการปฏิบัติหน้าที่ของตนเองให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและประสิทธิผล เกิดประโยชน์สูงสุดแก่ทางราชการและการบริการสาธารณะแก่ประชาชน แต่หากมีการกระท าผิดวินัยเกิดขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ที่เป็นการกระท าผิดวินัยอย่างร้ายแรง ย่อมสร้างความเสียหายแก่ทางราชการเป็นอย่างมาก และมีผลกระทบต่อการบริการสาธารณะแก่ประชาชน ตลอดจนความรู้สึกของสังคมโดยรวม นอกจากนี้ ในส่วนของขั้นตอนและวิธีการด าเนินการทางวินัยนั้น ก็มีวัตถุประสงค์เพ่ือเป็นหลักประกันความเป็นธรรม แก่ข้าราชการในการที่จะไม่ถูกลงโทษหรือถูกกลั่นแกล้งโดยไม่มีความผิด แต่ถ้าปรากฏว่าข้าราชการดังกล่าว กระท าผิดวินัยจริงแล้วเพียงแต่มีความบกพร่องเฉพาะในส่วนของขั้นตอนและวิธีการด าเนินการทางวินัย เนื่องจากไม่เป็นไปตามที่กฎหมายก าหนดไว้เท่านั้น และเมื่อมีการแก้ไขข้อบกพร่องดังกล่าวแล้วก็ไม่อาจท าให้ ผลการด าเนินการทางวินัยเปลี่ยนแปลงจากเดิม ด้วยเหตุผลดังกล่าว การพิพากษาคดีของศาลโดยการก าหนด ค าบังคับให้เพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยตามกรณีที่กล่าวมานั้น จึงต้องใช้ความระมัดระวังมิให้มีผล ในทางตรงกันข้ามโดยการท าให้ข้าราชการที่ได้กระท าผิดวินัย กลายเป็นผู้ที่พ้นจากความผิดเพราะความบกพร่อง ในส่วนของขัน้ตอนและวิธีการด าเนินการทางวินัย มิฉะนั้น จะเป็นการสร้างความเสียหายให้แก่ทางราชการ เพ่ิมขึ้นอีก ดังนั้น เมื่อพิจารณาระหว่างประโยชน์ส่วนตัวของผู้ฟ้องคดีกับผลกระทบที่อาจจะเกิดขึ้น ต่อประโยชน์สาธารณะและการบริหารราชการแผ่นดินแล้ว ศาลปกครองสูงสุดจึงเห็นว่า คดีนี้ ศาลควรพิพากษา เพิกถอนค าสั่งไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ และมติที่ให้ยกอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี โดยให้มีผลนับแต่วันที่ศาลปกครองสูงสุดมีค าพิพากษา...”

จากเหตุผลที่ศาลปกครองสูงสุดได้อธิบายในคดีนี้ ศาลปกครองสูงสุดมองลักษณะ ของขั้นตอนและวิธีการด าเนินการทางวินัยว่า เป็นหลักประกันความเป็นธรรมและป้องกันไม่ให้ผู้ถูกกล่าวหา ต้องถูกลงโทษทั้งที่ไม่มีความผิด ซึ่งโดยหลักแล้วค าสั่งลงโทษทางวินัยที่ไม่กระท าตามขั้นตอนหรือหลักเกณฑ์ ที่กฎหมายก าหนดไว้จะเป็นค าสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ในกรณีนี้ ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า แม้ว่า

๒๓๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ต่อมาหน่วยงานทางปกครองจะไปแก้ไขขั้นตอนการด าเนินการทางวินัยที่ผิดพลาดไปแล้ว ผลการพิจารณา ก็ยังคงมีค าสั่งไล่ออกจากราชการเช่นเดิม เช่นนี้ ศาลปกครองสูงสุดไม่ต้องการให้ข้าราชการที่กระท าผิดวินัย กลายเป็นผู้ที่พ้นจากความผิดเพราะความบกพร่องในกระบวนพิจารณาของหน่วยงานทางปกครอง จึงพิพากษากลับค าพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นจากให้การเพิกถอนค าสั่งมีผลนับแต่วันที่ท าค าสั่ง เป็นให้มีผลนับแต่วันที่ศาลปกครองสูงสุดมีค าพิพากษา โดยไม่พิพากษาให้การเพิกถอนมีผลไปในอนาคต เพ่ือให้หน่วยงานทางปกครองได้แก้ไขข้อผิดพลาดในกระบวนพิจารณาทางวินัยที่เกิดข้ึนแต่อย่างใด

กรณีตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๓๙/๒๕๕๙ ข้างต้น ซึ่งศาลปกครองสูงสุด ได้ออกค าบังคับให้การเพิกถอนค าสั่งมีผลนับจากวันที่ศาลมีค าพิพากษา ท าให้ผู้ฟ้องคดีไม่อาจได้รับสิทธิต่าง ๆ ในฐานะข้าราชการต ารวจนับจากวันที่หน่วยงานทางปกครองออกค าสั่งจนกระทั่งถึงวันที่ศาลปกครองสูงสุด ท าค าพิพากษาได้ แต่เมื่อค าสั่งไล่ผู้ฟ้องคดีออกจากราชการได้ถูกเพิกถอนในวันที่ศาลท าค าพิพากษา ก็จะท าให้ผู้ฟ้องคดีได้รับสิทธิต่าง ๆ ในฐานะข้าราชการต ารวจกลับคืนมาเช่นเดิม

๕.๒ ข้อเสนอแนะจากการเปรียบเทียบกับหลักการของประเทศสเปน ค าสั่งทางปกครองที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ผู้ซึ่งไม่มีอ านาจกระท าการ ถือเป็นค าสั่ง

ทางปกครองที่ “บกพร่องในความสามารถ” ส่วนค าสั่งทางปกครองที่ออกโดยไม่ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ และวิธีการตามที่กฎหมายก าหนด ถือเป็นค าสั่งทางปกครองที่ “บกพร่องในวิธีพิจารณา” ซึ่งความบกพร่อง ทั้งสองประการนี้ ศาสตราจารย์พิเศษชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ ได้อธิบายว่าเป็น “ความไม่ชอบด้วยกฎหมาย ของสภาพภายนอกค าสั่งทางปกครอง”๘ กล่าวคือ ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของค าสั่งทางปกครองอันเกิด จากกระบวนการท าค าสั่งทางปกครอง ซึ่งในกรณีของค าสั่งลงโทษทางวินัย ก็คือการด าเนินการทางวินัย ที่มีความบกพร่องไม่ถูกต้องตามวิธีการหรือขั้นตอนตามที่กฎหมายก าหนด

อย่างไรก็ดี การพิจารณาว่าค าสั่งทางปกครองที่บกพร่องในความสามารถหรือบกพร่อง ในวิธีพิจารณา จะท าให้ค าสั่งทางปกครองที่ออกมาไม่สมบูรณ์และต้องระงับผลทางกฎหมายมากน้อย เพียงใดนั้น ยังคงมีแนวคิดท่ีแตกต่างกันในแต่ละประเทศ

ตามที่ได้กล่าวมาข้างต้นถึงกรณีของประเทศสเปนที่มีการแบ่งค าสั่งทางปกครอง ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายออกเป็น “โมฆะ” คือค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอย่างร้ายแรง ต้องถูก ลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิงจนเสมือนว่าค าสั่งสูญเปล่า จึงต้องถูกเพิกถอนนับแต่วันที่ท าค าสั่งนั้น และ “โมฆียะ” คือค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่มีข้อบกพร่องบางประการ แต่ไม่ร้ายแรง จนถึงขั้นต้องลบล้างผลทางกฎหมายโดยสิ้นเชิง จึงต้องถูกเพิกถอนนับแต่วันที่ศาลเพิกถอนค าสั่งนั้น แม้ว่าในบางกรณีที่เป็นกรณีพิเศษอย่างยิ่ง ศาลก็อาจเพิกถอนโดยระบุในค าพิพากษาอย่างชัดเจนว่าให้มีผล ย้อนหลังไปนับแต่วันที่ท าค าสั่งนั้น

ส าหรับกรณีของค าสั่งทางปกครองที่ออกโดยเจ้าหน้าที่ผู้ซึ่งไม่มีอ านาจออกค าสั่ง และค าสั่งทางปกครองที่ออกโดยข้ามขั้นตอนวิธีพิจารณาทั้งหมดตามที่ก าหนดไว้ในกฎหมาย หรือข้ามขั้นตอน การพิจารณาที่ส าคัญมาก ในประเทศสเปน ทั้งสองกรณีนี้ถือเป็นค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะตามบทบัญญัติ ในมาตรา 47.1 b) และมาตรา 47.1 e) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ ตามล าดับ แต่หากเป็นกรณีที่ ไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนของกฎหมายเพียงบางขั้นตอน อันเป็นเหตุให้

๘ ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์, กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง, (กรุงเทพฯ : จิรรัชการพิมพ)์, หน้า ๑๘๒

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๓๓ ผู้ถูกกล่าวหาไม่อาจใช้สิทธิโต้แย้งได้ ค าสั่งดังกล่าวก็เป็นโมฆียะตามมาตรา ๔๘.๒ แห่งพระราชบัญญัติ วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕

กรณีของประเทศสเปนมีความแตกต่างจากประเทศไทยที่มาตรา ๗๒ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งบัญญัติให้ศาลปกครอง ใช้ดุลพินิจก าหนดค าบังคับให้การเพิกถอนค าสั่งทางปกครองหรือกฎมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลัง หรือมีผลไป ในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ ตามความเป็นธรรมแก่คู่กรณี กรณีของค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุด ที่ อ. ๗๖๔/๒๕๕๘ ศาลปกครองสูงสุดได้ให้เหตุผลที่พิพากษาให้การเพิกถอนค าสั่งมีผลไปเมื่อครบก าหนด หนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่มีค าพิพากษาว่า เพ่ือประโยชน์แห่งความยุติธรรมแก่ผู้ฟ้องคดีในอันที่จะ ได้รับการสอบสวนทางวินัยโดยคณะกรรมการสอบสวนทางวินัยที่มีองค์ประกอบที่ถูกต้องตามกฎหมาย และเพ่ือประโยชน์ในการปฏิบัติราชการด้านการบริหารงานบุคคลของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ที่จะด าเนินการ ทางวินัยแก่บุคลากรที่ถูกร้องเรียนกล่าวหาว่าได้กระท าผิดวินัย เพ่ือให้ได้ข้อยุติว่าบุคลากรที่ถูกร้องเรียน ได้กระท าผิดวินัยตามที่ถูกร้องเรียนกล่าวหาจริงหรือไม่

ในมุมของหน่วยงานทางปกครอง การออกค าบังคับเช่นนี้เป็นประโยชน์ต่อหน่วยงาน ทางปกครองอย่างมาก เพราะค าสั่งลงโทษทางวินัยยังมีผลใช้บังคับไปอีกหนึ่งร้อยแปดสิบวัน เพ่ือให้ ในระหว่างนั้นหน่วยงานทางปกครองได้ด าเนินการแก้ไขกระบวนการสอบสวนทางวินัยใหม่ให้ถูกต้องตามที่ กฎหมายก าหนด แต่ผู้ฟ้องคดีก็ไม่ได้รับประโยชน์ต่าง ๆ จากการเป็นข้าราชการกลับคืนมา เพราะค าสั่ง ลงโทษทางวินัยยังคงมีผลใช้บังคับอยู่ และเมื่อหน่วยงานด าเนินการสอบสวนทางวินัยเสร็จสิ้นแล้ว ค าสั่ง ลงโทษทางวินัยใหม่ที่ออกมาก็จะเป็นค าสั่งทางปกครองที่ชอบด้วยกฎหมาย ส่วนค าสั่งลงโทษทางวินัย ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นวัตถุแห่งคดีนี้ ก็จะถูกเพิกถอนไปโดยผลของค าพิพากษา เท่ากับว่าหน่วยงาน ทางปกครองได้รับประโยชน์จากการฟ้องคดีนี้ ทั้งที่ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของค าสั่งลงโทษทางวินัย เกิดจากความผิดพลาดของหน่วยงานทางปกครองเอง ซึ่งหากมองในมุมของผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นบุคคลที่ควรจะ ได้รับประโยชน์จากความผิดพลาดของหน่วยงานทางปกครอง กลับไม่ได้รับประโยชน์ใด ๆ จากการฟ้องคดี ในครั้งนี้แม้แต่น้อย

หากข้อเท็จจริงตามค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ. ๗๖๔/๒๕๕๘ ที่น ามาวิเคราะห์ เกิดขึ้นที่ประเทศสเปน กล่าวคือ เป็นกรณีที่ค าสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการสอบสวน (ในประเทศสเปน คือ instructor ผู้สอบสวนทางวินัย) ออกโดยไม่ชอบด้วยขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระส าคัญตามที่กฎหมาย ก าหนดไว้ ท าให้ค าสั่งดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายและมีผลให้การสอบสวนทั้งหมดเสียไป ค าสั่งลงโทษทางวินัย ที่ออกมาก็จะถือได้ว่าเป็นค าสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะออกโดยข้ามข้ันตอนการพิจารณา ทั้งหมดตามที่ก าหนดไว้ในกฎหมาย ซึ่งมาตรา 43.1 e) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ. ๒๐๑๕ ก าหนดให้ค าสั่งลงโทษทางวินัยดังกล่าวเป็นโมฆะ ต้องถูกลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิง แนวทางการก าหนดค าบังคับก็จะเป็นแนวทางเดียวกับที่ก าหนดในค าพิพากษาศาลฎีกาแผนกคดีปกครอง ที่ ๗๖๔๒/๒๐๑๑ ลงวันที่ ๑๕ พฤศจิกายน ค.ศ. ๒๐๑๑ (คดีหมายเลขด าที่ ๗๖๔๒/๒๐๑๐) ซึ่งเป็นค าพิพากษา เกี่ยวกับการเพิกถอนค าสั่งลงโทษทางวินัยที่ออกมาโดยมิได้ด าเนินการทางวินัยตามที่ได้อธิบายไว้แล้วข้างต้น โดยในค าพิพากษาฉบับนี้ ศาลฎีกาแผนกคดีปกครองมิได้กล่าวถึงประเด็นเรื่องการเพิกถอนให้มีผลไปเมื่อใด เพราะการเพิกถอนตามหลักเกณฑ์ของค าสั่งที่เป็นโมฆะต้องเพิกถอนนับแต่วันที่ท าค าสั่งดังกล่าวเสมอ เนื่องจากการเป็นโมฆะ คือ “การลบล้างผลทางกฎหมายอย่างสิ้นเชิง” จนเสมือนว่าค าสั่งนั้นสูญเปล่า

๒๓๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ศาลที่พิจารณาคดีก็ไม่อาจก าหนดค าบังคับให้ค าพิพากษามีผลไปในอนาคตเพ่ือช่วยเหลือให้หน่วยงาน ทางปกครองด าเนินการสอบสวนทางวินัยอย่างถูกต้องตามกฎหมายจากการฟ้องคดีในครั้งนี้ได้ แม้ว่าจะไม่ปรากฏ บทบัญญัติใดในพระราชบัญญัติว่าด้วยศาลที่มีอ านาจพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. ๑๙๙๘ ที่ห้ามมิให้ศาล ใช้ดุลพินิจก าหนดระยะเวลาให้การเพิกถอนกฎหรือค าสั่งทางปกครองมีผลไปในอนาคตก็ตาม ด้วยเหตุนี้ เมื่อค าสั่งลงโทษทางวินัยได้ถูกเพิกถอนไปนับแต่วันที่ท าค าสั่งแล้ว ผู้ฟ้องคดีจะได้รับสิทธิประโยชน์ต่าง ๆ จากการเป็นข้าราชการกลับคืนมา หากหน่วยงานทางปกครองต้องการลงโทษผู้กระท าผิด ก็ต้องด าเนินการ ทางวินัยให้ถูกต้องตามหลักเกณฑ์ที่ก าหนดไว้ในกฎหมายในภายหลัง

จากลักษณะดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า ประเทศสเปนให้ความส าคัญกับค าสั่งทางปกครอง ที่บกพร่องในวิธีพิจารณาเป็นอย่างมาก เพราะนับแต่กฎหมายวิธีพิจารณาทางปกครอง ค.ศ. ๑๙๕๘ ซึ่งเป็น กฎหมายฉบับแรกเป็นต้นมา กรณีของค าสั่งทางปกครองที่ออกโดยข้ามขั้นตอนวิธีพิจารณาทั้งหมดตามที่ กฎหมายได้ก าหนด ก็ได้ถูกบัญญัติให้เป็นค าสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะ เพราะเป็นค าสั่งที่ถูกท าขึ้นโดยฝ่าฝืน หลักกฎหมายที่ส าคัญตามทฤษฎีการพิจารณาความร้ายแรงของการฝ่าฝืนกฎหมายที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น

ในที่นี้ ผู้เขียนมีความเห็นว่า แม้ว่าความบกพร่องในกระบวนการสอบสวนทางวินัย จะเป็นความไม่ชอบด้วยกฎหมายของสภาพภายนอกค าสั่งทางปกครอง ซึ่งอาจแก้ไขได้ในภายหลังก็ตาม แต่ก็ควรให้ผู้ฟ้องคดีได้รับประโยชน์จากความผิดพลาดของหน่วยงานทางปกครอง ถึงแม้ว่าเมื่อหน่วยงาน ทางปกครองได้ด าเนินการแก้ไขกระบวนการสอบสวนทางวินัยใหม่ให้ถูกต้องตามที่กฎหมายก าหนด ในภายหลังแล้ว จะไม่อาจท าให้ผลการพิจารณาเปลี่ยนไปจากเดิมก็ตาม แต่อย่างน้อยที่สุด ผู้ฟ้องคดีก็ควรได้รับ สิทธิประโยชน์ที่ควรได้รับจากการเป็นข้าราชการนับจากวันที่หน่วยงานทางปกครองได้ออกค าสั่งลงโทษ ทางวินัยที่มีความบกพร่องในกระบวนพิจารณา จนกระทั่งถึงวันที่หน่วยงานทางปกครอง ได้ออกค าสั่ง ลงโทษทางวินัยใหม่ซึ่งออกมาหลังจากที่ได้แก้ไขความบกพร่องนั้นแล้ว เพ่ือให้หน่วยงานทางปกครองได้รับ บทเรียนจากความผิดพลาดในการด าเนินการทางวินัยของตน

ระบบคุณธรรมและความเสมอภาคในการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการ เพื่อเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ

(ค าพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อบ. ๕๗/๒๕๖๑)

วิชญ์พาส พิมพ์อักษร

๑. สาระส าคัญ ผู้ฟ้องคดีฟ้องขอให้เพิกถอนประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือก

ข้าราชการเพื่อเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ โดยอ้างว่า ประกาศดังกล่าวไม่เป็นไปตามระเบียบแบบแผนของทางราชการ เนื่องจากประกาศที่พิพาทใช้หลักเกณฑ์ และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอในกลุ่มผู้มีประสบการณ์ โดยพิจารณาให้คะแนนส่วนประวัติการรับราชการ ๖๐ คะแนน จากระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับ ช านาญการหรือเทียบเท่า ๒๕ คะแนน ระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครอง มีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่า ๑๕ คะแนน และอัตราเงินเดือน ๒๐ คะแนน ซึ่งผู้ฟ้องคดี ได้มีหนังสือทักท้วงประกาศดังกล่าวให้ปรับน้ าหนักการคิดคะแนนองค์ประกอบระยะเวลาในการด ารงต าแหน่ง ระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งมอบหมายให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่าจาก ๑๕ คะแนน เป็น ๒๐ คะแนน และองค์ประกอบระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการหรือเทียบเท่า จาก ๒๕ คะแนน เป็น ๒๐ คะแนน คดีนี้จึงมีประเด็นที่ต้องวินิจฉัยว่า ประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ซึ่งต้องพิจารณาประเด็นย่อย ๓ ประเด็น คือ (๑) อ.ก.พ. กรมการปกครอง มีอ านาจออกประกาศที่พิพาทหรือไม่ (๒) หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษา อบรมหลักสูตรนายอ าเภอที่พิพาทเป็นธรรมหรือไม่ และ (๓) หลักเกณฑ์และวิธีการดังกล่าวสอดคล้อง กับหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐานที่ ก.พ. ก าหนดหรือไม่

การวิเคราะห์หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอตามประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรม หลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ นั้น ท าให้พบประเด็นที่น่าสนใจว่า หลักเกณฑ์ การจัดระเบียบข้าราชการพลเรือนสามัญที่เรียกว่า “ระบบคุณธรรม” ตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติ ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ มีความคล้ายคลึงกับหลักเกณฑ์ในการคัดเลือกผู้สมัครเข้ารับ รัฐการสหพันธ์ตามมาตรา ๙ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์ (Bundesbeamtengesetz – BBG) และหลักเกณฑ์ในการแต่งตั้งข้ารัฐการในมลรัฐตามมาตรา ๙ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการ ในมลรัฐ (Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern หรือ Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) ซึ่งประกอบด้วยความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง รวมถึงต้องไม่เลือกปฏิบัติด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม หลักเกณฑ์ตามรัฐบัญญัติของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี

 เผยแพร่ครั้งแรกในอินทราเน็ตส านักวิจัยและวิชาการ เดือนเมษายน ๒๕๖๓  นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, นิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายมหาชน (เกียรตินิยม)

(LL.M., Öffentliches Recht) มหาวิทยาลัยบอนน์ (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn) สหพันธ์สาธารณรัฐ เยอรมนี, พนักงานคดีปกครองปฏิบัติการ กลุ่มศึกษากฎหมายมหาชน ๒ ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง

๒๓๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ทั้ง ๒ ฉบับ จึงมีองค์ประกอบที่ชัดเจนและสมเหตุผลควรแก่การน ามาเปรียบเทียบกับหลักเกณฑ์ที่พิพาท เพ่ือเป็นแนวทางหากต้องมีการก าหนดหลักเกณฑ์ท่ีเหมาะสมส าหรับการคัดเลือกข้าราชการในโอกาสต่อไป

๒. ข้อเท็จจริง ผู้ฟ้องคดีซ่ึงด ารงต าแหน่งปลัดอ าเภอ (เจ้าพนักงานปกครองช านาญการ) ฟ้องว่า ประกาศ

อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๒๒ มิถุนายน ๒๕๕๕ ในส่วนของผลการคัดเลือกกลุ่ม ผู้มีประสบการณ์ไม่เป็นไปตามระเบียบแบบแผนของทางราชการ ท าให้ผู้ ฟ้องคดีไม่ได้รับการคัดเลือก เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (อธิบดีกรมการปกครอง ที่ ๑ และ อ.ก.พ. กรมการปกครอง ที่ ๒) ละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายก าหนด ให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา ๗๕ มาตรา ๘๒ (๒) และมาตรา ๑๓๒ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ผู้ฟ้องคดีจึงฟ้องต่อศาลปกครองชั้นต้นขอให้ศาลมีค าพิพากษาหรือค าสั่ง (๑) เพิกถอน ประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๒๒ มิถุนายน ๒๕๕๕ (๒) เพิกถอนประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง ประกาศผลการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๔ สิงหาคม ๒๕๕๕ เฉพาะส่วนที่เกี่ยวกับการคัดเลือกกลุ่ม ผู้มีประสบการณ์ (๓) ให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองคัดเลือกกลุ่มผู้มีประสบการณ์ตามหลักเกณฑ์ที่ ก.พ. ก าหนด และคัดเลือกผู้ฟ้องคดีเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ และ (๔) ให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองเยียวยา แก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายแก่ผู้ฟ้องคดีโดยมีค าสั่งเลื่อนผู้ฟ้องคดีขึ้นด ารงต าแหน่งระดับช านาญการพิเศษ ทันทีที่ส าเร็จการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ศาลปกครองชั้นต้นมีค าสั่งไม่รับค าฟ้องในข้อหาที่ฟ้อง ขอให้เพิกถอนประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง ประกาศผลการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับ การศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ไว้พิจารณา เนื่องจากไม่ได้ด าเนินการ ตามข้ันตอนหรือวิธีการส าหรับการแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายก่อนน าคดีมาฟ้องต่อศาล ซึ่งผู้ฟ้องคดี ไม่ได้อุทธรณ์ค าสั่งของศาลปกครองชั้นต้น ค าสั่งไม่รับค าฟ้องในข้อหาที่สองจึงถึงท่ีสุด

ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ให้การว่า ส านักงาน ก.พ. ไม่เคยก าหนดหลักเกณฑ์เรื่องการจัดล าดับอาวุโส ของข้าราชการพลเรือนและถือปฏิบัติในลักษณะที่เป็นกฎแต่อย่างใด หลักเกณฑ์ที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างอยู่ในหนังสือ ส านักงาน ก.พ. ที่ นร ๐๖๐๔/๑๑๘๔ ลงวันที่ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๒๙ ชี้แจงข้อหารือของส านักงานคณะกรรมการ การประถมศึกษาแห่งชาติเป็นเพียงแนวทางปฏิบัติ มิได้มีลักษณะเป็นกฎ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงมีอ านาจ และหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมายในการพิจารณาก าหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการคัดเลือกข้าราชการ เข้าศึกษาอบรม และออกประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับ การศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ซึ่งมีหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือก ตามประกาศคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ โดยแบ่งออกเป็น ๒ กลุ่ม คือ กลุ่มผู้เข้ารับการคัดเลือก จ านวน ๖๐ ราย พิจารณาจาก ประวัติการรับราชการและการสอบข้อเขียน กับกลุ่มผู้มีประสบการณ์ จ านวน ๓๐ ราย พิจารณาจาก ประวัติการรับราชการ ความเหมาะสมและความประพฤติ และความรู้ความสามารถและประสบการณ์ ท างานในการด ารงต าแหน่ง ซึ่งในกลุ่มผู้มีประสบการณ์มีวิธีค านวณคะแนนประวัติการรับราชการ จ านวน ๖๐ คะแนน จากระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการหรือเทียบเท่า จ านวน ๒๕ คะแนน

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๓๗ ระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่าย หรือเทียบเท่า จ านวน ๑๕ คะแนน และอัตราเงินเดือน จ านวน ๒๐ คะแนน นอกจากนี้ ประกาศดังกล่าว ได้เปิดโอกาสให้ข้าราชการที่ประสงค์จะทักท้วงคุณสมบัติ หลักเกณฑ์ และวิธีการคัดเลือก ท าหนังสือ ยื่นต่อประธานกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ภายใน ๑๕ วัน นับถัดจากวันประกาศ ซึ่งผู้ฟ้องคดีได้ใช้สิทธิทักท้วงประกาศดังกล่าว ให้คิดคะแนนระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่ หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่าเพ่ิมจาก ๑๕ คะแนนเป็น ๒๐ คะแนน และคิดคะแนนระยะเวลาในการด ารงต าแหน่ง ระดับช านาญการหรือเทียบเท่าลดลงจาก ๒๕ คะแนนเป็น ๒๐ คะแนน โดยให้เหตุผลว่าควรให้คะแนน ในองค์ประกอบการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่ง หัวหน้าฝ่ายมากกว่าคะแนนในองค์ประกอบระยะเวลาการด ารงต าแหน่งช านาญการ เพ่ือให้สอดคล้องกับ แนวทางการจัดล าดับอาวุโสทางราชการที่ ก.พ. ก าหนด ซึ่งคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับ การศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ได้พิจารณาประเด็นการทักท้วง ของผู้ฟ้องคดีแล้วเห็นว่า การคิดคะแนนระยะเวลาการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการ จ านวน ๒๕ คะแนน สูงกว่าองค์ประกอบอ่ืน ๆ เพ่ือให้ข้าราชการผู้เข้ารับการคัดเลือกทุกคนได้รับคะแนนในส่วนนี้ และหากข้าราชการ ได้รับค าสั่งมอบหมายให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่าจะได้คะแนนเพ่ิมในองค์ประกอบระยะเวลา การด ารงต าแหน่งดังกล่าวอีกไม่เกิน ๑๕ คะแนน การก าหนดน้ าหนักคะแนนเช่นนี้เป็นการให้ความส าคัญ กับผู้ที่มีอาวุโสทางราชการตามหลักหน้าที่และความรับผิดชอบ ดังนั้น ประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง การรับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ จึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว การที่ผู้ฟ้องคดีให้น าหนังสือส านักงาน ก.พ. ที่ นร ๐๖๐๔/๑๑๘๔ ลงวันที่ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๒๙ มาเป็นแนวทางในการจัดล าดับอาวุโสเพ่ือเป็นเกณฑ์ในการให้คะแนนนั้น ไม่สามารถท าได้ เพราะมีองค์ประกอบที่แตกต่างกัน การก าหนดหลักเกณฑ์หรือรูปแบบการพิจารณาให้คะแนน เป็นไปตามมติที่ประชุมคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการให้เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ที่ก าหนดให้มีความเป็นธรรมและเป็นกลางอย่างที่สุด ไม่มีการเลือก ปฏิบัติต่อบุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดให้ได้รับประโยชน์จากหลักเกณฑ์ดังกล่าว หากเปลี่ยนการพิจารณา ให้คะแนนตามรูปแบบที่ผู้ฟ้องคดีเสนอมา กลับจะยิ่งก่อให้เกิดความเหลื่อมล้ าในการคัดเลือกข้าราชการ และจะมีผู้ได้ประโยชน์จากแนวการให้คะแนนในรูปแบบนี้เพียงบางคนเท่านั้น

ศาลปกครองชั้นต้นเปรียบเทียบหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกตามประกาศคณะกรรมการ คัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ กับหลักเกณฑ์ การคัดเลือกข้าราชการเข้าศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๒ รุ่นที่ ๖๘ รุ่นที่ ๖๙ และรุ่นที่ ๗๐ ตามประกาศกรมการปกครอง เรื่อง การคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้าศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๒ แล้ว เห็นว่า หลักเกณฑ์การคัดเลือกของกลุ่มผู้มีประสบการณ์ ตั้งแต่รุ่นที่ ๖๘ ถึงรุ่นที่ ๗๒ มีหลักเกณฑ์การคัดเลือกที่ไม่แตกต่างกันในสาระส าคัญ กล่าวคือ ให้พิจารณา จาก ๓ องค์ประกอบหลัก ได้แก่ ประวัติการรับราชการหรือความอาวุโสทางราชการ ความรู้ความสามารถ และประสบการณ์ และความเหมาะสมและความประพฤติ โดยให้น้ าหนักองค์ประกอบของประวัติ การรับราชการหรือความอาวุโสทางราชการถึง ๖๐ คะแนน จากคะแนนรวม ๑๐๐ คะแนน เพ่ือเปิดโอกาส ให้ข้าราชการที่มีความอาวุโสและมีประสบการณ์การท างานได้เข้ารับการศึกษาอบรมในหลักสูตรนายอ าเภอ

๒๓๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ มากขึ้น แทนที่จะใช้วิธีการคัดเลือกโดยการสอบแข่งขันเพียงอย่างเดียว โดยหลักเกณฑ์ดังกล่าวพิจารณา ให้คะแนนระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการหรือเทียบเท่า จ านวน ๒๕ คะแนน ระยะเวลา ในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่า จ านวน ๑๕ คะแนน และอัตราเงินเดือน ๒๐ คะแนน ซึ่งรายละเอียดการค านวณคะแนนตามประกาศที่พิพาท ท าให้เห็นว่า วิธีการให้คะแนนดังกล่าวมีการค านวณที่ละเอียด ถูกต้อง ชัดเจน เป็นธรรม และตรวจสอบได้ โดยผู้ที่เข้ารับการคัดเลือกแต่ละคนจะได้รับคะแนนเฉลี่ยตามสัดส่วนระยะเวลาที่ตนด ารงต าแหน่ง และอัตราเงินเดือนที่ได้รับ ผู้ที่มีระยะเวลาการด ารงต าแหน่งหรือเงินเดือนสูงสุดจะได้คะแนนเต็มและผู้ที่มี ระยะเวลาการด ารงต าแหน่งหรือเงินเดือนต่ าสุดจะได้คะแนนน้อยที่สุดในองค์ประกอบนั้น จึงไม่ขัดกับ ความเห็นเรื่องการจัดล าดับอาวุโสของข้าราชการพลเรือนที่ ก.พ. ก าหนด เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ได้ก าหนดหลักเกณฑ์การคัดเลือกดังกล่าวแตกต่างไปจากหลักเกณฑ์ที่ผ่านมาในสาระส าคัญ เพ่ือเป็นการช่วยเหลือบุคคลใดหรือกลุ่มบุคคลใดให้ได้รับการคัดเลือกเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ อันเป็นการเลือกปฏิบัติ ดังนั้น ประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการ เพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๒๒ มิถุนายน ๒๕๕๕ ในส่วนทีเ่กี่ยวกับการคัดเลือกกลุ่มผู้มีประสบการณ์ จึงชอบด้วยกฎหมาย ส่วนกรณีที่ผู้ฟ้องคดีขอให้ศาลมีค าพิพากษาหรือค าสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองแต่งตั้งผู้ฟ้องคดีด ารงต าแหน่ง อ านวยการระดับต้นภายใน ๔๕ วัน นับตั้งแต่ได้รับแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งระดับช านาญการพิเศษนั้น เมื่อศาลได้วินิจฉัยว่า การด าเนินการของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ชอบด้วยกฎหมายแล้ว จึงไม่มีเหตุที่ศาลจะต้อง พิจารณาเกี่ยวกับค าขอนี้ ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง

ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ว่า ผู้ฟ้องคดีได้มีหนังสือทักท้วงขอให้มีการกระจายน้ าหนักคะแนน ประวัติการรับราชการ ๒๐ – ๒๐ – ๒๐ เหมือนรุ่นที่ ๖๘ รุ่นที่ ๖๙ และรุ่นที่ ๗๐ เพราะผู้ฟ้องคดีจะได้รับ การคัดเลือกเข้าศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ การที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองก าหนดค่าคะแนนรุ่นที่ ๗๒ โดยกระจายน้ าหนักคะแนนประวัติการรับราชการ ๒๕ – ๑๕ – ๒๐ ท าให้ผู้ฟ้องคดีไม่ได้รับการคัดเลือก เข้าศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ รุ่นที่ ๗๒ และเสียสิทธิในความก้าวหน้าในหน้าที่ราชการ ผู้ฟ้องคดี จึงขอให้ศาลปกครองสูงสุดมีค าพิพากษากลับค าพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้น และให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง เยียวยาแก้ไขความเดือดร้อนหรือเสียหายแก่ผู้ฟ้องคดี โดยมีค าสั่งเลื่อนผู้ฟ้องคดีขึ้นด ารงต าแหน่งระดับ ช านาญการพิเศษทันทีที่ส าเร็จการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ และแต่งตั้งผู้ฟ้องคดีด ารงต าแหน่ง อ านวยการระดับต้นภายใน ๔๕ วัน นับตั้งแต่ได้รับแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งระดับช านาญการพิเศษ

ผู้ถูกฟ้องคดีท้ังสองแก้อุทธรณ์ว่า การที่ผู้ฟ้องคดีขอให้ศาลสั่งให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองมีค าสั่ง เลื่อนผู้ฟ้องคดีข้ึนด ารงต าแหน่งระดับช านาญการพิเศษทันทีเมื่อส าเร็จการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ และให้มีค าสั่งแต่งตั้งผู้ฟ้องคดีด ารงต าแหน่งอ านวยการระดับต้น ภายใน ๔๕ วัน นับตั้งแต่ได้รับการแต่งตั้ง ให้ด ารงต าแหน่งระดับช านาญการพิเศษ ไม่สามารถท าได้ทั้งสองกรณี เนื่องจากการแต่งตั้งข้าราชการ ต้องด าเนินการตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ส านักงาน ก.พ. ก าหนด

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๓๙ ๓. ค าวินิจฉัย

ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า การที่คณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษา อบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ได้ก าหนดค่าคะแนนในเรื่องระยะเวลา การด ารงต าแหน่งช านาญการหรือเทียบเท่า ๒๕ คะแนน สูงกว่าค่าคะแนนระยะเวลาในการด ารงต าแหน่ง ระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่าซึ่งก าหนดคะแนนไว้ ๑๕ คะแนน และสูงกว่าอัตราเงินเดือนซึ่งก าหนดไว้ ๒๐ คะแนน เป็นการให้ความส าคัญในเรื่องหลักความอาวุโส ทางราชการ ซึ่งข้าราชการทุกคนจะได้รับคะแนนตามระยะเวลาที่ด ารงต าแหน่งช านาญการ ข้าราชการรายใด ที่ได้รับค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่าด้วย ก็จะได้รับคะแนนเพ่ิมขึ้นตามระยะเวลา ที่ได้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่าซึ่งมีคะแนนสูงสุดถึง ๑๕ คะแนน เป็นการให้คะแนนเพ่ิมขึ้น ส าหรับข้าราชการที่มีหน้าที่ความรับผิดชอบสูงกว่าข้าราชการรายอ่ืน อันเป็นการพิจารณาความอาวุโส ประกอบด้วยเช่นกัน ส่วนอัตราเงินเดือนที่มีค่าคะแนน ๒๐ คะแนน เป็นการให้ความส าคัญกับข้าราชการ ที่ปฏิบัติหน้าที่จนเกิดผลส าเร็จของงานและได้รับการเลื่อนขั้นเงินเดือนสูงกว่าข้าราชการรายอ่ืน ซึ่งเป็น กรณีที่พิจารณาถึงความอาวุโสเช่นกัน ทั้งวิธีการค านวณคะแนนก็ได้มีการก าหนดไว้อย่างละเอียด ชัดเจน สามารถตรวจสอบได้ ประกอบกับหลักเกณฑ์ดังกล่าวใช้บังคับกับข้าราชการทุกราย ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติ ต่อบุคคลใดหรือกลุ่มใดเป็นการเฉพาะ และแม้ว่าประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการในการพิจารณาคัดเลือก ข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ กลุ่มผู้มีประสบการณ์ จะแตกต่างจากประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการในการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการ เพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ในปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๒ รุ่นที่ ๖๘ รุ่นที่ ๖๙ และรุ่นที่ ๗๐ ตามที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง แต่ก็เป็นการก าหนดหลักเกณฑ์ที่เป็นธรรมและอยู่ในขอบเขตและเจตนารมณ์ ตามที่กฎหมายก าหนดไว้ตามนัยมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ แล้ว ดังนั้น ประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๒๒ มิถุนายน ๒๕๕๕ ในส่วนที่เกี่ยวกับการคัดเลือก กลุ่มผู้มีประสบการณ์ จึงชอบด้วยกฎหมาย

ส าหรับกรณีที่ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ว่า หากคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับ การศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ก าหนดหลักเกณฑ์และวิธีการ เช่นเดียวกันกับหลักเกณฑ์ที่ใช้กับรุ่นที่ ๖๘ รุ่นที่ ๖๙ และรุ่นที่ ๗๐ ผู้ฟ้องคดีจะได้เข้ารับการศึกษาอบรม หลักสูตรนายอ าเภอ ในรุ่นที่ ๗๒ นั้น ศาลปกครองสูงสุดเห็นว่า ผู้ฟ้องคดีจะได้รับการคัดเลือกเพ่ือเข้ารับ การศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ หรือไม่ ขึ้นอยู่กับหลักเกณฑ์ และวิธีการตามประกาศคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ซึ่งศาลวินิจฉัยแล้วว่าชอบด้วยกฎหมาย อุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี ในประเด็นนี้ฟังไม่ข้ึน ส่วนอุทธรณ์ข้ออ่ืนมิได้เป็นประเด็นที่จะมีผลต่อคดีจึงไม่จ าต้องวินิจฉัย

การที่ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้องนั้น ศาลปกครองสูงสุดเห็นพ้องด้วย พิพากษายืน

๒๔๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ๔. บทวิเคราะห์

๔.๑ อ.ก.พ. กรมการปกครอง มีอ านาจออกประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพื่อเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ หรือไม่

แม้ผู้ฟ้องคดีจะไม่ได้อ้างประเด็นอ านาจของผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ในการออกประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ แต่การวิเคราะห์ประเด็นความชอบด้วยกฎหมายของประกาศฉบับใด ย่อมต้องพิจารณาถึงบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อ านาจหน่วยงานของรัฐในการออกประกาศฉบับนั้นด้วย เพ่ือวิเคราะห์ว่า หน่วยงานของรัฐได้ออกประกาศโดยมีอ านาจ ภายในขอบเขตของอ านาจ และโดยถูกต้อง ตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระส าคัญท่ีก าหนดไว้หรือไม่

อ.ก.พ. กรมการปกครอง หมายถึง คณะอนุกรรมการสามัญประจ ากรมการปกครอง ตามมาตรา ๑๔ วรรคหนึ่ง (๒) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยกรมการปกครอง เป็นส่วนราชการในกระทรวงมหาดไทย ตามมาตรา ๓๑ (๓) แห่งพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. ๒๕๔๕ อ.ก.พ. กรมการปกครอง มีอ านาจหน้าที่พิจารณาก าหนดนโยบาย ระบบ และระเบียบ วิธีการบริหารทรัพยากรบุคคลในกรมการปกครอง ตามมาตรา ๑๘ (๑) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบ ข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ซึ่งต้องสอดคล้องกับหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐานที่ ก.พ. ก าหนด ตามมาตรา ๘ (๓) และนโยบายและระบบการบริหารทรัพยากรบุคคลที่ อ.ก.พ. กระทรวงก าหนด ตามมาตรา ๑๖ (๑) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว

ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ในฐานะ อ.ก.พ. กรมการปกครอง ได้มีมติ อนุมัติหลักการให้มีการคัดเลือกข้าราชการเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอประจ าปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ กลุ่มผู้มีประสบการณ์ในการปฏิบัติงานเพ่ือเป็นการเสริมสร้างความก้าวหน้าของข้าราชการ ในสังกัดกรมการปกครอง เมื่อวันที่ ๑๑ พฤษภาคม ๒๕๕๕ และได้มีมติเห็นชอบให้มีการด าเนินการ คัดเลือกข้าราชการให้เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ จ านวน ๙๐ ราย เมื่อวันที่ ๒๐ มิถุนายน ๒๕๕๕ รวมทั้งมีมติเห็นชอบแต่งตั้งคณะกรรมการคัดเลือก ข้าราชการให้เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ท าหน้าที่ พิจารณาก าหนดรายละเอียดของหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือก ก าหนดระยะเวลาเกี่ยวกับการคัดเลือก และการตรวจสอบข้อมูล ด าเนินการคัดเลือกตลอดกระบวนการ และรายงานผลการคัดเลือกตามแนวทาง ที่ อ.ก.พ. กรมการปกครองก าหนด ตลอดจนตรวจสอบข้อมูลในกรณีที่มีผู้ทักท้วง ต่อมา ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ โดยผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ ในฐานะประธาน อ.ก.พ. กรมการปกครอง ได้มีค าสั่ง อ.ก.พ. กรมการปกครอง ที่ ๒/๒๕๕๕ ลงวันที่ ๒๑ มิถุนายน ๒๕๕๕ แต่งตั้งคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการให้เข้ารับการศึกษา อบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ หลังจากนั้น คณะกรรมการคัดเลือกฯ จึงออกประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการในการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการ ให้เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๒๒ มิถุนายน ๒๕๕๕ ที่พิพาท

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๔๑

ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงมีอ านาจตามมาตรา ๑๘ (๑) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบ ข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ในการออกประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการ เพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ โดยได้ด าเนินการ ประชุมและมีมติแต่งตั้งคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการให้เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ท าหน้าที่พิจารณาก าหนดรายละเอียดของหลักเกณฑ์และวิธีการ คัดเลือกก่อนออกประกาศท่ีพิพาทโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว

๔.๒ หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพื่อเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ เป็นธรรมหรือไม่

ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า ประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง การรับสมัครคัดเลือก ข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ก าหนด คุณสมบัติของผู้มีสิทธิเข้ารับการคัดเลือกซึ่งต้องเป็นข้าราชการระดับช านาญการในสังกัดกรมการปกครอง และมีคุณสมบัติครบถ้วน ดังนี้

๑ . มีคุณสมบัติเฉพาะส าหรับต าแหน่งเจ้าพนักงานปกครองระดับปฏิบัติการ โดยต้องได้รับวุฒิปริญญาตรี ปริญญาโท หรือปริญญาเอก ในสาขาวิชารัฐศาสตร์ รัฐประศาสนศาสตร์ หรือนิติศาสตร์

๒. เคยด ารงต าแหน่งประเภทวิชาการระดับช านาญการมาแล้วไม่น้อยกว่า ๒ ปี หรือต าแหน่งอ่ืนที่เทียบได้ไม่ต่ ากว่านี้

๓. มีสุขภาพร่างกายสมบูรณ์แข็งแรง สามารถเข้ารับการอบรมได้ตลอดหลักสูตร และมีหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกตามประกาศคณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการ

เพ่ือเข้ารับการศึกษาหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการ ในการพิจารณาคัดเลือกข้าราชการให้เข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ รุ่นที่ ๗๒ ลงวันที่ ๒๒ มิถุนายน ๒๕๕๕ โดยแบ่งออกเป็น ๒ กลุ่ม ดังนี้

๑. กลุ่มผู้เข้ารับการคัดเลือก จ านวน ๖๐ ราย พิจารณาจาก ๑.๑ ประวัติการรับราชการ จ านวน ๒๐ คะแนน ประกอบด้วยระยะเวลา

การด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่า ๑๐ คะแนน และคะแนนประเมินจากผู้บังคับบัญชา ๑๐ คะแนน

๑.๒ การสอบข้อเขียน จ านวน ๘๐ คะแนน ประกอบด้วยการสอบข้อเขียน แบบปรนัย ๖๐ คะแนน และการสอบข้อเขียนแบบอัตนัย ๒๐ คะแนน

๒ กลุ่มผู้มีประสบการณ์ จ านวน ๓๐ ราย พิจารณาจาก ๒.๑ ประวัติการรับราชการ จ านวน ๖๐ คะแนน ประกอบด้วย ระยะเวลา

ในการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการหรือเทียบเท่า จ านวน ๒๕ คะแนน ระยะเวลาในการด ารงต าแหน่ง ระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่า จ านวน ๑๕ คะแนน และอัตราเงินเดือน จ านวน ๒๐ คะแนน

๒.๒ ความเหมาะสมและความประพฤติ จ านวน ๑๕ คะแนน ประกอบด้วย ประวัติการด าเนินการทางวินัยและความประพฤติ จ านวน ๕ คะแนน และผลการประเมินจากผู้บังคับบัญชา จ านวน ๑๐ คะแนน

๒๔๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

๒.๓ ความรู้ความสามารถและประสบการณ์ท างานในการด ารงต าแหน่ง จ านวน ๒๕ คะแนน ประกอบด้วยวุฒิการศึกษาสูงสุด จ านวน ๕ คะแนน และประสบการณ์ท างานในการด ารงต าแหน่ง เจ้าพนักงานปกครองหรือเก้ือกูล๑ จ านวน ๒๐ คะแนน

โดยมีวิธีค านวณคะแนนส าหรับองค์ประกอบการสอบข้อเขียน ความเหมาะสม และความประพฤติ และวุฒิการศึกษาสูงสุด ตามผลคะแนนการสอบ ผลคะแนนการประเมินโดยผู้บังคับบัญชา และตามเกณฑ์คะแนนที่พิจารณาจากคุณสมบัติส่วนบุคคล เช่น วุฒิการศึกษาสูงสุด และประวัติการรับโทษ ทางวินัย ส่วนองค์ประกอบที่เป็นระยะเวลาทั้งหมด รวมถึงองค์ประกอบประสบการณ์ท างาน ใช้วิธีการ พิจารณาคะแนนแบบอิงกลุ่ม กล่าวคือ นับระยะเวลาการด ารงต าแหน่งที่ต้องการค านวณจนถึงวันประกาศ รับสมัครเป็นจ านวนวัน แล้วน าระยะเวลาการด ารงต าแหน่งของผู้สมัครหักด้วยระยะเวลาการด ารงต าแหน่ง ของผู้สมัครรายที่ต่ าสุด หารด้วยระยะเวลาการด ารงต าแหน่งของผู้สมัครรายที่สูงสุดหักด้วยระยะเวลา การด ารงต าแหน่งของผู้สมัครรายที่ต่ าสุด แล้วน าผลลัพธ์ที่ได้คูณด้วยคะแนนเต็มขององค์ประกอบนั้น ท าให้ผู้ที่มีระยะเวลาการด ารงต าแหน่งสูงสุดได้คะแนนเต็ม ผู้สมัครรายอ่ืนได้คะแนนลดหลั่นกันไป และผู้ที่มีระยะเวลาการด ารงต าแหน่งต่ าสุดไม่ได้คะแนนจากองค์ประกอบข้อนั้น วิธีค านวณนี้ใช้กับ การค านวณคะแนนส าหรับองค์ประกอบอัตราเงินเดือนด้วย

การคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอถือเป็น การพิจารณาให้ประโยชน์อื่นแก่ข้าราชการที่จะต้องเป็นไปอย่างเป็นธรรมโดยพิจารณาจากผลงาน ศักยภาพ และความประพฤติ และจะน าความคิดเห็นทางการเมืองหรือสังกัดพรรคการเมืองมาประกอบการพิจารณา มิได้ ตามมาตรา ๔๒ (๓) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑๒ ซึ่งเป็นบทบัญญัติ ว่าด้วยการจัดระเบียบข้าราชการพลเรือนสามัญตามพระราชบัญญัตินี้ ให้ค านึงถึงระบบคุณธรรม

ค าว่า “ระบบคุณธรรม” ไม่เหมือนกับค าว่า “คุณธรรม” เสียทีเดียว แต่ก็มีที่มา จากค าว่า “คุณธรรม” พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. ๒๕๕๕ ได้ให้ความหมายของค าว่า “คุณธรรม” ไว้ว่า “สภาพคุณงามความดี” ซึ่งศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร ได้กล่าวไว้ว่า การที่จะวินิจฉัยว่าบุคคลใด มีคุณธรรมดีเด่นมากน้อยเพียงใดนั้น ย่อมต้องพิจารณาโดยรวมว่าบุคคลนั้นมีอุปนิสัยและประพฤติปฏิบัติตน อย่างไร ด ารงตนอยู่ในกรอบของกฎหมายและศีลธรรมหรือไม่อย่างไร เป็นผู้มีความรับผิดชอบต่อหน้าที่การงาน และต่อสังคมอย่างไร และเป็นผู้ที่ยึดมั่นในความถูกต้องชอบธรรมหรือไม่๓ โดยอาจารย์ประวีณ ณ นคร

๑ นับระยะเวลาการด ารงต าแหน่งในสายงานเจ้าพนักงานปกครอง หรือสายงานอื่นซึ่งปฏิบัติงาน

ในลักษณะเกื้อกูลกับต าแหน่งสายงานเจ้าพนักงานปกครอง ในสังกัดกรมการปกครองจนถึงวันประกาศรับสมัครรวมกัน เป็นจ านวนวัน

๒ มาตรา ๔๒ (๓) พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ การจัดระเบียบข้าราชการพลเรือนสามัญตามพระราชบัญญัตินี้ ให้ค านึงถึงระบบคุณธรรมดังต่อไปนี้ (๓) การพิจารณาความดีความชอบ การเลื่อนต าแหน่ง และการให้ประโยชน์อื่นแก่ข้าราชการ

ต้องเป็นไปอย่างเป็นธรรมโดยพิจารณาจากผลงาน ศักยภาพ และความประพฤติ และจะน าความคิดเห็นทางการเมือง หรือสังกัดพรรคการเมืองมาประกอบการพิจารณามิได้

๓ ธานินทร์ กรัยวิเชียร, “คุณธรรมและจริยธรรมของผู้บริหาร,” ในการประชุมเชิงปฏิบัติการ เรื่อง การเสริมสร้างจริยธรรมเพื่อประโยชน์สุขของประชาชน : เชิดชูคุณธรรมน าจังหวัดใสสะอาด, จัดโดยศูนย์ส่งเสริมจริยธรรม สถาบันพัฒนาข้าราชการพลเรือน ส านักงาน ก.พ. เชียงใหม่ , ๒๕๔๗ ใน ธานินทร์ กรัยวิเชียร, คุณธรรมและจริยธรรม ของผู้บริหาร, (นนทบุรี : โรงพิมพ์ส านักงาน ก.พ., ๒๕๔๗), น.๓-๔.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๔๓ เห็นว่า ค าว่า “คุณธรรม” ตามมาตรา ๓๔ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑๔ มีความหมายต่างจากค าว่า “ระบบคุณธรรม” ตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน กล่าวคือ “คุณธรรม” ตามมาตรา ๓๔ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ มีความหมาย คล้ายค าว่า “virtue” ในภาษาอังกฤษซึ่งเป็นความดีงามในจิตใจ ท าให้คนมีจิตใจดีประพฤติดี เป็นพลัง ในการท างาน ใช้ผลักดันคนให้ท างาน ส่วน “ระบบคุณธรรม” ตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบ ข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ มีความหมายคล้ายค าว่า “merit” ซึ่งเป็นความดีงามทางกายภาพ ความดีงามในความรู้ความสามารถ ทักษะ และความประพฤติ๕ ท าให้คนมีคุณภาพและใช้เป็นคุณสมบัติ ในการคัดเลือกคนเข้าท างาน๖

ระบบคุณธรรม (Merit System) จึงเป็นระบบหนึ่งในการบริหารทรัพยากร บุคคล ที่ให้โอกาสแก่คนที่มีคุณสมบัติ ความรู้ความสามารถ ได้แข่งขันอย่างเท่าเทียมกัน โดยปราศจาก การอาศัยความสัมพันธ์ส่วนตัว หรือเส้นสายทางการเมือง ใช้บังคับกับข้าราชการพลเรือนสามัญตั้งแต่ ประกาศใช้พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๔๗๑ เพ่ือแทนที่ระบบอุปถัมภ์ (Patronage System) และระบบพรรคพวก (Spoils System)๗ ระบบคุณธรรมมีหลักส าคัญอยู่ ๔ ประการ๘ คือ

- สมรรถนะ (Competency) ซึ่งประกอบด้วย ความรู้ ความสามารถ ทักษะ หรือประสบการณ์ และความประพฤติ

- ความเสมอภาคในโอกาส (Equality of Opportunity) หมายถึง ความเสมอภาค ในการพิจารณาซึ่งคนที่มีคุณสมบัติเหมือนกันจะต้องได้รับการพิจารณาด้วยกันโดยไม่ล าเอียงและไม่มีอคติ

- ความมั่นคงในอาชีพการงาน (Security of Tenure) เป็นหลักประกันที่คุ้มครอง ข้าราชการพลเรือนสามัญว่าไม่ต้องออกจากราชการโดยเหตุผลส่วนตัวหรือเหตุผลทางการเมือง การออกจาก ราชการต้องเป็นไปตามกรณี หลักเกณฑ์ และวิธีการที่ก าหนดไว้

๔ มาตรา ๓๔ พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑

การจัดระเบียบข้าราชการพลเรือนต้องเป็นไปเพื่อผลสัมฤทธิ์ต่อภารกิจของรัฐความมีประสิทธิภาพ และความคุ้มค่า โดยให้ข้าราชการปฏิบัติราชการอย่างมีคุณภาพ คุณธรรม และมีคุณภาพชีวิตที่ดี

๕ ช่ังทอง โอภาสศิริวิทย์, “การพิทักษ์ระบบคุณธรรมกับการบริหารราชการแผ่นดิน,” ใน ๖ ปี ก.พ.ค. ก่อร่างสร้างฐาน, จัดพิมพ์โดยส านักพิทักษ์ระบบคุณธรรม ส านักงาน ก.พ. , (นนทบุรี : โรงพิมพ์ส านักงาน ก.พ., ๒๕๕๗), น. ๑๒๓.

๖ ประวีณ ณ นคร, “การพิทักษ์ระบบคุณธรรม,” ในการประชุมสัมมนา เรื่อง การพิทักษ์ระบบคุณธรรม ในราชการพลเรือน, กรุงเทพมหานคร, ๒๕๕๓ ใน ประวีณ ณ นคร, “บรรยายพิเศษ เรื่อง การพิทักษ์ระบบคุณธรรม,” ปีที่ ๕๕ ฉบับท่ี ๕ วารสารข้าราชการ ๑, น. ๒-๓ (กันยายน-ตุลาคม ๒๕๕๓).

๗ คณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดินอธิบาย “ระบบ อุปถัมภ์” ว่าเป็นระบบที่ค านึงถึงการตอบแทนประโยชน์และการสนับสนุนซึ่งกันและกัน ส่วน “ระบบพรรคพวก” เป็นระบบ ที่อาศัยความรู้จักมักคุ้น ชอบพอกัน ใช้ส าหรับข้าราชการการเมือง ทั้งนี้ ไม่พบแหล่งข้อมูลภาษาอังกฤษที่แยกความแตกต่าง ระหว่างสองระบบนี ้

๘ คณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน, รายงานของคณะกรรมาธิการ ขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน สภาขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศ เรื่อง การปฏิรูประบบการแต่งตั้ง ข้าราชการและส่งเสริมคุณธรรมและจริยธรรมแก่ข้าราชการ, (กรุงเทพมหานคร : ส านักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร , ๒๕๕๙), น. ๗-๘.

๒๔๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

- ความเป็นกลางทางการเมือง (Political Neutrality) ข้าราชการประจ าสามารถ เป็นสมาชิกพรรคการเมืองได้ แต่จะด าเนินการทางการเมืองไม่ได้๙ และจะน าเหตุผลทางการเมืองมาใช้ ในการบริหารทรัพยากรบุคคลของข้าราชการพลเรือนไม่ได้๑๐

มาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ เป็นการน าระบบคุณธรรมมาใช้โดยอธิบายขยายความให้เหมาะสมกับบริบทของระบบข้าราชการไทย โดยน า หลักระบบคุณธรรม หลักผลสัมฤทธิ์ ซึ่งได้แก่ ประสิทธิภาพและประสิทธิผล (Efficiency & Effectiveness)๑๑ และหลักสนองประโยชน์ของราชการ (Responsiveness)๑๒ มาใช้ร่วมกันอย่างสมดุลผ่านความเป็นธรรม ในการพิจารณา (Fairness)๑๓ เมื่อพิจารณามาตรา ๔๒ (๓) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ จึงพบว่า การพิจารณาความดีความชอบ การเลื่อนต าแหน่ง และการให้ประโยชน์อ่ืนแก่ข้าราชการ ต้องมีองค์ประกอบ ดังต่อไปนี้

- เป็นไปอย่างเป็นธรรม (ความเสมอภาคในโอกาสและความเป็นธรรมในการพิจารณา) - พิจารณาจากผลงาน (สมรรถนะและประสิทธิผล ) ศักยภาพ (สมรรถนะ

และประสิทธิภาพ) และความประพฤติ (สมรรถนะ ประสิทธิภาพและประสิทธิผล) และ - น าความคิดเห็นทางการเมืองหรือสังกัดพรรคการเมืองมาประกอบการพิจารณา

มิได้ (ความเป็นกลางทางการเมืองและความเป็นธรรมในการพิจารณา) ประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัครคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับ

การศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ไม่ปรากฏการน าความคิดเห็น ทางการเมืองหรือสังกัดพรรคการเมืองมาประกอบการพิจารณา และไม่ปรากฏการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ต่อบุคคลด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นก าเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกาย หรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมือง จึงไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญตามมาตรา ๒๗ วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐๑๔ บุคคลที่สุขภาพร่างกายสมบูรณ์แข็งแรงสามารถเข้ารับ

๙ ประวีณ ณ นคร, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๖, น. ๓-๔. ๑๐ คณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๘,

น. ๙. ๑๑ หลักผลสัมฤทธ์ิ คือ การค านึงถึงประสิทธิภาพและประสิทธิผลที่จะเกิดขึ้นกับราชการ โดยพิจารณา

จากผลงานอันเป็นที่ประจักษ์ ประสบการณ์อันเป็นท่ียอมรับ วินัยและความประพฤติที่เหมาะสม การวางตัว มนุษยสัมพันธ์ รวมถึงการท างานร่วมกับผู้อื่น ใน สุชาติ เวโรจน์, “ระบบคุณธรรมในความหมายของกฎหมายปัจจุบัน”, ปีท่ี ๑๓ ฉบับท่ี ๑ วารสารต้นทุนมนุษย์, น. ๕-๑๒ (ตุลาคม ๒๕๕๘).

๑๒ หลักสนองประโยชน์ของราชการ คือ การค านึงถึงประโยชน์ที่เกิดขึ้นกับราชการและประเทศ การสร้างความพึงพอใจให้กับประชาชน ใน คณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน, อ้างแล้ว เชิงอรรถท่ี ๘, น. ๑๑.

๑๓ คณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน, เพิ่งอ้าง, น. ๑๐-๑๑. ๑๔ มาตรา ๒๗ วรรคสาม รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐

การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล ไม่ว่าด้วยเหตุความแตกต่างในเรื่องถิ่นก าเนิด เช้ือชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเช่ือทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือเหตุอื่นใดจะกระท ามิได้

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๔๕ การอบรมได้ตลอดหลักสูตร ที่ได้รับวุฒิปริญญาตรี ปริญญาโท หรือปริญญาเอก ในสาขาวิชารัฐศาสตร์ รัฐประศาสนศาสตร์ หรือนิติศาสตร์ และเคยด ารงต าแหน่งประเภทวิชาการระดับช านาญการหรือเทียบเท่า ไม่น้อยกว่า ๒ ปี ทุกคนมีสิทธิที่จะสมัครและได้รับการคัดเลือกตามหลักเกณฑ์และวิธีการดังกล่าว การคัดเลือกข้าราชการเพื่อเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ จึงรับรองความเสมอภาคในโอกาส พร้อมทั้งก าหนดคุณสมบัติของผู้สมัครที่แสดงถึงสมรรถนะหรือศักยภาพ และเป็นไปตามหลักผลสัมฤทธิ์

ส่วนหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรม หลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ซึ่งแบ่งข้าราชการที่เข้ารับการคัดเลือกออกเป็น กลุ่มผู้เข้ารับการคัดเลือกและกลุ่มผู้มีประสบการณ์ มีการพิจารณาผลงาน ศักยภาพ และความประพฤติ ตามมาตรา ๔๒ (๓) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ในอัตราส่วน ดังต่อไปนี้

- กลุ่มผู้เข้ารับการคัดเลือกมีคะแนนเต็ม ๑๐๐ คะแนน รับการพิจารณาด้านศักยภาพ จากการสอบข้อเขียน ๘๐ คะแนน รับการพิจารณาด้านผลงานและความประพฤติจากคะแนนประเมิน โดยผู้บังคับบัญชา ๑๐ คะแนน และน าระยะเวลาการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครอง มีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่ามาเป็นคะแนนพิเศษส าหรับผู้สมัครบางรายอีก ๑๐ คะแนน เพ่ือให้ความส าคัญกับความอาวุโสทางราชการ เป็นอัตราส่วนตามแผนภูมิ ดังนี้

- กลุ่มผู้มีประสบการณ์มีคะแนนเต็ม ๑๐๐ คะแนน รับการพิจารณาด้านผลงาน จากอัตราเงินเดือน ๒๐ คะแนน๑๕ และจากคะแนนประเมินโดยผู้บังคับบัญชา ๑๐ คะแนน บางส่วน รวม ๒๐-๓๐ คะแนน รับการพิจารณาด้านความประพฤติจากประวัติการด าเนินการทางวินัยและความประพฤติ ๕ คะแนน และจากคะแนนประเมินโดยผู้บังคับบัญชา ๑๐ คะแนน บางส่วน รวม ๕-๑๕ คะแนน รับการพิจารณา

๑๕ คณะกรรมการคัดเลือกข้าราชการเพื่อเข้ารับการศึกษาหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕

รุ่นที่ ๗๒ ก าหนดค่าคะแนนอัตราเงินเดือน จ านวน ๒๐ คะแนน เพื่อเป็นการให้ความส าคัญกับข้าราชการที่ปฏิบัติหน้าที่ จนเกิดผลส าเร็จของงานและได้รับการเลื่อนขั้นเงินเดือนสูงกว่าข้าราชการรายอื่น

ผลงานและความประพฤติ ร้อยละ ๑๐

ความอาวุโสทางราชการ (คะแนนพิเศษ) ร้อยละ ๑๐

ศักยภาพ ร้อยละ ๘๐

๒๔๖ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ด้านศักยภาพจากวุฒิการศึกษาสูงสุด ๕ คะแนน และรับการพิจารณาความอาวุโสทางราชการจากประวัติ การรับราชการและประสบการณ์ท างานรวม ๖๐ คะแนน โดยใน ๖๐ คะแนนนี้มี ๓๕ คะแนนที่เป็นคะแนนพิเศษ ค านวณจากระยะเวลาการด ารงต าแหน่งซึ่งข้าราชการบางรายเท่านั้นที่จะได้รับมอบหมาย๑๖ หลักเกณฑ์ การคัดเลือกกลุ่มผู้มีประสบการณ์มีการพิจารณาผลงาน ศักยภาพ และความประพฤติ ตามมาตรา ๔๒ (๓) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ในอัตราส่วนตามแผนภูมิ ดังนี้

หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร

นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ จึงมีการพิจารณาจากผลงาน ศักยภาพ และความประพฤติ รวมถึงความอาวุโสทางราชการ โดยให้น้ าหนักคะแนนต่างกันตามความประสงค์ของผู้จัดการอบรมที่ให้ ความส าคัญกับความอาวุโสทางราชการและต้องการเปิดโอกาสให้ข้าราชการที่มีความอาวุโสและมีประสบการณ์ ในการท างานได้เข้ารับการศึกษาอบรมในหลักสูตรนายอ าเภอมากขึ้น

การก าหนดวิธีการค านวณคะแนนไว้อย่างละเอียด ชัดเจน ตรวจสอบได้ ประกอบกับ หลักเกณฑ์ที่ใช้บังคับกับข้าราชการทุกรายจึงไม่เป็นการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลใดหรือกลุ่มใดเป็นการเฉพาะ หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ จึงเป็นธรรมและชอบด้วยพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐

๑๖ ระยะเวลาการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่าย

หรือเทียบเท่า จ านวน ๑๕ คะแนน และระยะเวลาการด ารงต าแหน่งเจ้าพนักงานปกครองหรือเกื้อกูล จ านวน ๒๐ คะแนน

ความประพฤติ ร้อยละ ๕-๑๕

ความอาวุโส ทางราชการ ร้อยละ ๖๐

(เป็นคะแนนพิเศษ ร้อยละ ๓๕)

ผลงาน ร้อยละ ๒๐-๓๐

ศักยภาพ ร้อยละ ๕

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๔๗

อย่างไรก็ตาม การพิจารณาความอาวุโสทางราชการตามหลักเกณฑ์และวิธีการ คัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ มีการน าระยะเวลาการด ารงต าแหน่งซึ่งข้าราชการบางรายเท่านั้นที่จะมีโอกาสได้รับค าสั่งมอบหมาย และมีคะแนนพิเศษในส่วนนี้ ได้แก่ ระยะเวลาการด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครอง มีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่า ๑๐ คะแนน ส าหรับกลุ่มผู้เข้ารับการคัดเลือก และระยะเวลา การด ารงต าแหน่งระดับช านาญการซึ่งกรมการปกครองมีค าสั่งให้ปฏิบัติหน้าที่หัวหน้าฝ่ายหรือเทียบเท่า ๑๕ คะแนน รวมกับระยะเวลาการด ารงต าแหน่งเจ้าพนักงานปกครองหรือเกื้อกูล ๒๐ คะแนน เป็น ๓๕ คะแนน ส าหรับกลุ่มผู้มีประสบการณ์ ซึ่งอัตราส่วนที่มากถึงร้อยละ ๓๕ ในกลุ่มผู้มีประสบการณ์เป็นสิ่งที่ควรน ามา พิจารณาว่า ส่งผลให้เกิดความเหลื่อมล้ าในการคัดเลือกและขัดต่อหลักความเสมอภาคในโอกาสหรือไม่ นอกจากนี้ วิธีการพิจารณาคะแนนแบบอิงกลุ่มที่ใช้ในการค านวณองค์ประกอบที่เป็นระยะเวลา อัตราเงินเดือน และประสบการณ์ท างาน ที่ท าให้ผู้ที่มีระยะเวลาการด ารงต าแหน่งหรืออัตราเงินเดือนต่ าสุดไม่ได้คะแนน จากองค์ประกอบข้อนั้นเลย อาจเป็นอีกปัจจัยหนึ่งที่ส่งผลต่อความเหลื่อมล้ าในการคัดเลือก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ในองค์ประกอบที่เป็นคะแนนพิเศษส าหรับข้าราชการบางรายเท่านั้น

ในสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีมีรัฐบัญญัติเกี่ยวกับสถานภาพทางกฎหมาย ของข้ารัฐการพลเรือน๑๗ ถึง ๒ ฉบับ คือ รัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์ (Bundesbeamtengesetz – BBG) ใช้กับข้ารัฐการของสหพันธ์๑๘ และรัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการในมลรัฐ (Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern หรือ Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) ที่ก าหนดสถานภาพข้ารัฐการพลเรือนของมลรัฐ เทศบาล และสมาคมเขตปกครองส่วนท้องถิ่น๑๙ รวมถึง หน่วยงาน สถาบัน และมูลนิธิตามกฎหมายมหาชนที่อยู่ภายใต้การก ากับดูแลของมลรัฐ๒๐ สหพันธ์ตรารัฐบัญญัติ ว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์โดยใช้อ านาจนิติบัญญัติเฉพาะ (ausschließliche Gesetzgebung) ตามมาตรา ๗๓ วรรคหนึ่ง (๘) ของกฎหมายพื้นฐาน๒๑ เพ่ือก าหนดสถานภาพทางกฎหมายของบุคคลซึ่งรับรัฐการในสหพันธ์ และในหน่วยงานอ่ืนที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายมหาชนที่อยู่ภายใต้การก ากับดูแลของสหพันธ์โดยตรง๒๒

๑๗ วรเจตน์ ภาคีรัตน์, กฎหมายปกครองเปรียบเทียบ: ความรับผิดของรัฐในระบบกฎหมาย เยอรมัน

ฝรั่งเศส และอังกฤษ, (กรุงเทพฯ : ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๕), น. ๒๐. ๑๘ มาตรา ๑ รัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์

รัฐบัญญัตินี้ใช้กับเจ้าหน้าที่ของสหพันธ์ เว้นแต่มีกฎหมายก าหนดไว้เป็นอย่างอ่ืน ๑๙ กระทรวงการคลัง, ระบบงบประมาณแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี, (เบอร์ลิน : กระทรวงการคลัง,

๒๕๕๑), น.๗ , https://www.parliament.go.th/ewtadmin/ewt/admin_souvanee/ewt_dl_link.php?nid=415. สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๗ มกราคม ๒๕๖๓

๒๐ มาตรา ๑ รัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการในมลรัฐ รัฐบัญญัตินี้ก าหนดสถานภาพข้ารัฐการพลเรือนของมลรัฐ เทศบาล และสมาคมเขตปกครอง

ส่วนท้องถิ่น รวมถึงหน่วยงาน สถาบัน และมูลนิธิตามกฎหมายมหาชนท่ีอยู่ภายใต้การก ากับดูแลของมลรัฐ ๒๑ มาตรา ๗๓ วรรคหนึ่ง (๘) กฎหมายพ้ืนฐาน

สหพันธ์มีอ านาจเฉพาะที่จะออกกฎหมายในเรื่องต่อไปนี้ (๘) สถานภาพทางกฎหมายของข้ารัฐการมลรัฐ เทศบาล และหน่วยงานอื่นที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายมหาชน

ที่อยู่ภายใต้การก ากับดูแลของสหพันธ์โดยตรง ๒๒ Thorsten Ingo Schmidt, Beamtenrecht, (Tübingen : Mohr Siebeck, 2017), Rn.115.

๒๔๘ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ และตรารัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการโดยใช้อ านาจนิติบัญญัติในเชิงแข่งขัน (konkurrierende Gesetzgebung)๒๓ ตามมาตรา ๗๔ วรรคหนึ่ง (๒๗) ของกฎหมายพ้ืนฐาน๒๔ ซึ่งเมื่อสหพันธ์ได้ใช้อ านาจ นิติบัญญัติของตนตรากฎหมายในเรื่องใดที่เป็นอ านาจนิติบัญญัติในเชิงแข่งขันแล้ว มลรัฐจะตรากฎหมาย ในเรื่องนั้นมิได้ตามมาตรา ๗๒ วรรคหนึ่ง ของกฎหมายพ้ืนฐาน เว้นแต่เรื่องนั้นจะได้รับการยกเว้นตามมาตรา ๗๒ วรรคสาม ประโยคหนึ่ง ของกฎหมายพ้ืนฐาน๒๕ ให้มลรัฐสามารถออกบทบัญญัติตามกฎหมายที่บังคับ ต่างจากกฎหมายของสหพันธรัฐได้ แม้ว่าสหพันธรัฐจะได้ใช้อ านาจนิติบัญญัติของตนตรากฎหมายในเรื่องนั้นแล้ว และเรื่องสิทธิและหน้าที่ตามสถานภาพของข้ารัฐการมลรัฐ เทศบาล และหน่วยงานอื่นตามกฎหมายมหาชน ไม่ได้รับการยกเว้นตามวรรคสาม แต่มาตรา ๗๔ วรรคหนึ่ง (๒๗) ของกฎหมายพ้ืนฐาน ก็ได้ยกเว้นให้เรื่องสายงาน เงินเดือน และบ านาญ ของข้ารัฐการไม่อยู่ในอ านาจนิติบัญญัติในเชิงแข่งขัน ดังนั้น จึงไม่มีกฎหมายของมลรัฐ ว่าด้วยสถานภาพของข้ารัฐการเว้นแต่เป็นเรื่องสายงาน เงินเดือน และบ านาญ

แม้รัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์และรัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการ ในมลรัฐไม่ได้ก าหนดหลักเกณฑ์และวิธีการการพิจารณาความดีความชอบ การเลื่อนต าแหน่ง และการให้ ประโยชน์อ่ืนแก่ข้าราชการอย่างมาตรา ๔๒ (๓) แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ซ่ึงใช้ในคดีนี้ แต่รัฐบัญญัติทั้ง ๒ ฉบับ มีบทบัญญัติที่ก าหนดหลักเกณฑ์และวิธีการ ในการคัดเลือกบุคคลเข้ารับรัฐการหรือแต่งตั้งข้ารัฐการที่มีความส าคัญ เป็นหัวใจหลักของกฎหมาย ว่าด้วยข้ารัฐการของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีและอาจน ามาใช้พิจารณาหลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือก ข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ได้ ดังรายละเอียดต่อไปนี้

มาตรา ๙ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์ ก าหนดว่า การคัดเลือกบุคคล เข้ารับรัฐการต้องมีองค์ประกอบ คือ

- ต้องค านึงถึงความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง และ - ต้องไม่น าเหตุแห่งเพศ เชื้อสาย เชื้อชาติหรือเผ่าพันธุ์ก าเนิด ความพิการ

ศาสนาหรือโลกทัศน์ ความเห็นทางการเมือง ถิ่นก าเนิด ความสัมพันธ์หรืออัตลักษณ์ทางเพศ มาพิจารณา

๒๓ Thorsten Ingo Schmidt, Ibid., Rn.119. ๒๔ มาตรา ๗๔ วรรคหนึ่ง (๒๗) กฎหมายพ้ืนฐาน

อ านาจนิติบัญญัติในเชิงแข่งขันมีในเรื่องต่อไปนี้ (๒๗) สิทธิและหน้าที่ตามสถานภาพของข้ารัฐการของมลรัฐ เทศบาล และหน่วยงานอื่น

ตามกฎหมายมหาชน รวมถึงข้ารัฐการตุลาการในมลรัฐ เว้นแต่เรื่องสายงาน เงินเดือน และบ านาญ ๒๕ มาตรา ๗๒ วรรคหนึ่งและวรรคสาม กฎหมายพ้ืนฐาน

ในเรื่องที่เป็นอ านาจนิติบัญญัติในเชิงแข่งขัน มลรัฐจะมีอ านาจตรากฎหมายก็แต่เฉพาะและภายใน ขอบเขตที่สหพันธ์ไม่ใช้อ านาจนิติบัญญัติของตน

หากสหพันธรัฐได้ใช้อ านาจนิติบัญญัติของตนตรากฎหมายในเรื่องต่อไปนี้แล้ว มลรัฐสามารถออก บทบัญญัติตามกฎหมายที่บังคับต่างจากกฎหมายของสหพันธรัฐได้

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๔๙

แต่มาตรการทางกฎหมายที่ใช้บังคับเพ่ือความเสมอภาคตามข้อเท็จจริงในชีวิต การท างาน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การก าหนดส่วนแบ่งที่มีการประเมินแต่ละกรณีหรือเพ่ือสนับสนุนคนพิการ รุนแรง ไม่ต้องห้ามตามบทบัญญัตินี้๒๖

ข้อยกเว้นตามมาตรา ๙ ประโยคที่สอง แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์นี้ เป็นข้อยกเว้นว่าด้วยการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม๒๗ เช่นเดียวกับมาตรา ๒๗ วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐๒๘ ซึ่งรับรองมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (affirmative action) ให้สหพันธ์สามารถด าเนินการเพ่ือให้เกิดความเสมอภาคระหว่างเพศ ตามมาตรา ๓ วรรคสอง ของกฎหมาย พ้ืนฐาน๒๙ และสนับสนุนคนพิการรุนแรงให้ได้รับสิทธิที่เท่าเทียมตามมาตรา ๓ วรรคสาม ประโยคที่สอง ของกฎหมายพื้นฐาน๓๐ บทบัญญัตินี้ไม่ปรากฏในรัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการในมลรัฐเพ่ือให้อิสระ แก่มลรัฐ หากต้องการตรากฎหมายในเรื่องเดียวกันให้ต่างออกไป อย่างไรก็ตาม มาตรา ๙ แห่งรัฐบัญญัติ ว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการในมลรัฐ๓๑ ได้ก าหนดองค์ประกอบในการแต่งตั้งข้ารัฐการในมลรัฐไว้เช่นเดียวกับ มาตรา ๙ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์ คือ

- “ต้องไม่น าเหตุแห่งเพศ เชื้อสาย เชื้อชาติหรือเผ่าพันธุ์ก าเนิด ความพิการ ศาสนาหรือโลกทัศน์ ความเห็นทางการเมือง ถิ่นก าเนิด ความสัมพันธ์หรืออัตลักษณ์ทางเพศ มาพิจารณา” องค์ประกอบนี้ เป็นการรับรองหลักความเสมอภาคของบุคคล ตามมาตรา ๓ วรรคหนึ่ง ของกฎหมายพ้ืนฐาน รับรองหลักความเสมอภาคในสิทธิระหว่างชายและหญิง ตามมาตรา ๓ วรรคสอง ประโยคที่หนึ่ง ของกฎหมาย

๒๖ มาตรา ๙ รัฐบัญญัติว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ์

การคัดเลือกบุคคลเข้ารับรัฐการต้องค านึงถึงความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง โดยไม่น าเหตุแห่งเพศ เช้ือสาย เช้ือชาติหรือเผ่าพันธุ์ก าเนิด ความพิการ ศาสนาหรือโลกทัศน์ ความเห็นทางการเมือง ถิ่นก าเนิด ความสัมพันธ์หรืออัตลักษณ์ทางเพศ มาพิจารณา มาตรการทางกฎหมายที่ใช้บังคับเพื่อความเสมอภาคตามข้อเท็จจริง ในชีวิตการท างาน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การก าหนดส่วนแบ่งที่มีการประเมินแต่ละกรณีหรือเพื่อสนับสนุนคนพิการรุนแรง ไม่ต้องห้ามตามบทบัญญัตินี้

๒๗ การเลือกปฏิบัตทิี่เป็นธรรม หรือ la discrimination positive ในภาษาฝรัง่เศส positive Diskriminierung ในภาษาเยอรมัน และ positive discrimination หรือ affirmative action (มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก) ในภาษาอังกฤษ มีความหมายที่ตรงกันว่า การปฏิบัติหรือนโยบายเชิงบวกเพื่อให้ความช่วยเหลือแก่บุคคลในกลุ่มที่ถูกเลือกปฏิบัติมาก่อนหน้านี้ เช่น การรับสตรี ผู้พิการ หรือชนกลุ่มน้อย เข้าท างานเป็นกรณีพิเศษ

๒๘ มาตรา ๒๗ วรรคสี่ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรการที่รัฐก าหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพ

ได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น หรือเพื่อคุ้มครองหรืออ านวยความสะดวกให้แก่เด็ก สตรี ผู้สูงอายุ คนพิการ หรือผู้ด้อยโอกาส ย่อมไม่ถือว่าเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม

๒๙ มาตรา ๓ วรรคสอง กฎหมายพ้ืนฐาน ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน รัฐต้องส่งเสริมความเสมอภาคระหว่างหญิงและชายตามข้อเท็จจริง

และด าเนินการขจัดอุปสรรคที่มีอยู่ ๓๐ มาตรา ๓ วรรคสาม ประโยคท่ีสอง กฎหมายพ้ืนฐาน

บุคคลจะถูกรอนสิทธิโดยเหตุแห่งความพิการไม่ได้ ๓๑ มาตรา ๙ รัฐบัญญัติว่าด้วยสถานภาพข้ารัฐการในมลรัฐ

การแต่งตั้งข้ารัฐการต้องค านึงถึงความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง โดยไม่น าเหตุ แห่งเพศ เช้ือสาย เช้ือชาติหรือเผ่าพันธุ์ก าเนิด ความพิการ ศาสนาหรือโลกทัศน์ ความเห็นทางการเมือง ถิ่นก าเนิด ความสัมพันธ์หรืออัตลักษณ์ทางเพศมาพิจารณา

๒๕๐ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ พ้ืนฐาน และคุ้มครองบุคคลจากการเลือกปฏิบัติโดยเหตุที่ไม่เป็นธรรมตามมาตรา ๓ วรรคสาม๓๒ ของกฎหมายพ้ืนฐาน ความเสมอภาคและสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจากการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมนี้ เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีรับรองให้กับบุคคลธรรมดาทุกคน

- “ต้องค านึงถึงความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง” องค์ประกอบนี้มีที่มาจากมาตรา ๓๓ วรรคสอง ของกฎหมายพ้ืนฐาน๓๓ ซึ่งก าหนดหลักการพ้ืนฐานว่าด้วย ความเสมอภาคของชาวเยอรมันในการรับแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งข้ารัฐการว่ามีหลักเกณฑ์ส าคัญ ๓ ประการ โดยหลักเกณฑ์ส าคัญ ๓ ประการนี้ ได้รับการจ ากัดความไว้ตามมาตรา ๒ วรรคสองถึงวรรคสี่ แห่งรัฐกฤษฎีกา ว่าด้วยสายงานของข้ารัฐการสหพันธ์๓๔ (Bundeslaufbahnverordnung)๓๕ ที่มีรายละเอียด ดังต่อไปนี้

- ความเหมาะสม (Eignung) หมายถึง ความเหมาะสมทางร่างกาย ทางจิตใจ และทางบุคลิกภาพ เป็นคุณสมบัติที่ผู้คัดเลือกสามารถก าหนดได้เอง๓๖ จึงเป็นคุณสมบัติที่กว้างที่สุด และมักน ามาพิจารณาเป็นประการสุดท้าย๓๗ จึงเทียบได้กับหลักสนองประโยชน์ของราชการ เพราะเป็น ความต้องการเฉพาะที่หน่วยงานของรัฐสามารถก าหนดเองได้ เช่นเดียวกับการก าหนดหลักเกณฑ์และวิธีการ ในการคัดเลือกข้าราชการเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ ที่ให้ความส าคัญกับความอาวุโสทางราชการเป็นอย่างมาก

๓๒ มาตรา ๓ กฎหมายพ้ืนฐาน

บุคคลย่อมเสมอภาคกันในกฎหมาย ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกัน รัฐต้องส่งเสริมความเสมอภาคระหว่างหญิงและชายตามข้อเท็จจริง

และด าเนินการขจัดอุปสรรคที่มีอยู่ บุคคลจะถูกรอนสิทธิหรือมีอภิสิทธิ์โดยเหตุแห่งเพศ เช้ือสาย เช้ือชาติ ภาษา บ้านเกิดและถิ่นก าเนิด

ความเชื่อ ความเห็นในเรื่องศาสนาหรือความเห็นทางการเมืองไม่ได้ บุคคลจะถูกรอนสิทธิโดยเหตุแห่งความพิการไม่ได้ ๓๓ มาตรา ๓๓ วรรคสอง กฎหมายพ้ืนฐาน

ชาวเยอรมันมีความเสมอภาคกันในการที่จะได้รับแต่งตั้งให้ด ารงต าแหน่งข้ารัฐการตามความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง

๓๔ มาตรา ๒ รัฐกฤษฎีกาว่าด้วยสายงานของข้ารัฐการสหพันธ์ ความเหมาะสม หมายถึง บุคลิกภาพและลักษณะนิสัยที่มีความส าคัญตามที่ได้ก าหนดไว้ส าหรับ

แต่ละต าแหน่งหน้าท่ี สมรรถนะ หมายถึง ทักษะ ความรู้ ความสามารถ และคุณสมบัติอื่น ๆ ที่มีความจ าเป็นส าหรับ

การปฏิบัติหน้าที ่ ประสิทธิภาพเฉพาะทาง หมายถึง สิ่งที่ประเมินจากผลงาน วิธีการปฏิบัติงาน พฤติกรรมการท างาน

และวิธีการจัดการส าหรับข้ารัฐการที่เป็นผู้บังคับบัญชา ๓๕ รัฐกฤษฎีกาว่าด้วยสายงานของข้ารัฐการสหพันธ์ เป็นกฎหมายที่รัฐบาลสหพันธ์ (Bundesregierung)

ตราโดยอาศัยอ านาจตามมาตรา ๘ วรรคหนึ่ง ประโยคที่สาม มาตรา ๑๑ วรรคหนึ่ง ประโยคที่ ๕ มาตรา ๑๗ วรรคเจ็ด มาตรา ๒๐ ประโยคที่สอง มาตรา ๒๑ ประโยคที่สอง มาตรา ๒๒ วรรคห้า ประโยคที่สอง และมาตรา ๒๖ แห่งรัฐบัญญัติ ว่าด้วยข้ารัฐการสหพันธ ์

๓๖ Thorsten Ingo Schmidt, Supra note 22, Rn.149. ๓๗ Helmut Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, (München : C.H.Beck,

2001), Rn.170.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๕๑

- สมรรถนะ (Befähigung) หมายถึง ทักษะ ความรู้ ความสามารถ และคุณสมบัติอ่ืน ๆ ที่ใช้ในการปฏิบัติหน้าที่๓๘ เป็นคุณสมบัติที่ผู้รับการคัดเลือกได้รับจากการศึกษา การอบรม และการฝึกฝน๓๙ มักน ามาพิจารณาต่อจากประสิทธิภาพเฉพาะทาง๔๐ จึงเทียบได้กับสมรรถนะในระบบคุณธรรม แต่ไม่รวมถึง ความประพฤติซึ่งอยู่ในความเหมาะสม โดยพิจารณาได้จากการสอบข้อเขียนในกลุ่มผู้รับการคัดเลือก และวุฒิการศึกษาสูงสุดในกลุ่มผู้มีประสบการณ์

- ประสิทธิภาพเฉพาะทาง (fachliche Leistung) หมายถึง ทักษะเฉพาะ ที่ผู้รับการคัดเลือกต้องได้รับจากการศึกษาหรือฝึกฝนเป็นพิเศษส าหรับการปฏิบัติหน้าที่นั้นโดยเฉพาะ๔๑ เพ่ือให้ เกิดผลลัพธ์ที่ดีที่สุดส าหรับงานนั้นจึงมีความหมายเหมือนกับประสิทธิผลในการท างาน (Arbeitsergebnissen) และต้องน ามาพิจารณาเป็นล าดับแรก๔๒ จึงเทียบได้กับหลักผลสัมฤทธิ์ที่ประกอบด้วยประสิทธิภาพ และประสิทธิผล โดยพิจารณาได้จากการสอบข้อเขียนในกลุ่มผู้รับการคัดเลือก เป็นต้น

๔.๓ หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพื่อเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตร นายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐานที่ ก.พ. ก าหนดหรือไม่

เพ่ือพิจารณาว่า หลักเกณฑ์และวิธีการคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรม หลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐาน ที่ ก.พ. ก าหนดหรือไม่ จ าเป็นต้องพิจารณาว่า ก.พ. มีอ านาจก าหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐาน อย่างไร และหลักเกณฑ์ที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างมีสภาพบังคับหรือไม่

ก.พ. หรือคณะกรรมการข้าราชการพลเรือน ประกอบด้วย นายกรัฐมนตรี หรือรองนายกรัฐมนตรีที่นายกรัฐมนตรีมอบหมาย เป็นประธาน ปลัดกระทรวงการคลัง ผู้อ านวยการ ส านักงบประมาณ และเลขาธิการคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ เป็นกรรมการ โดยต าแหน่ง เลขาธิการ ก.พ. เป็นกรรมการและเลขานุการ และกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิด้านการบริหาร ทรัพยากรบุคคล ด้านการบริหารและการจัดการ และด้านกฎหมาย ไม่น้อยกว่าห้าคนแต่ไม่เกินเจ็ดคน (ก.พ. คณะปัจจุบันมีกรรมการผู้ทรงคุณวุฒิ ๗ คน) ตามมาตรา ๖ วรรคหนึ่ง แห่งพระราชบัญญัติระเบียบ ข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑๔๓ ซึ่ง ก.พ. มีอ านาจก าหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐานการบริหาร และพัฒนาทรัพยากรบุคคลของข้าราชการพลเรือน เพ่ือให้ส่วนราชการใช้เป็นแนวทางในการด าเนินการ

๓๘ Helmut Schnellenbach, Ibid., Rn.170. ๓๙ Thorsten Ingo Schmidt, Supra note 22, Rn.150. ๔๐ Helmut Schnellenbach, Supra note 37, Rn.170. ๔๑ Thorsten Ingo Schmidt, Supra note 22, Rn.151. ๔๒ Helmut Schnellenbach, Supra note 37, Rn.170. ๔๓ มาตรา ๖ วรรคหนึ่ง พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑

ให้มีคณะกรรมการข้าราชการพลเรือนคณะหนึ่ง เรียกโดยย่อว่า “ก.พ.” ประกอบด้วย นายกรัฐมนตรี หรือรองนายกรัฐมนตรีที่นายกรัฐมนตรีมอบหมาย เป็นประธาน ปลัดกระทรวงการคลัง ผู้อ านวยการส านักงบประมาณ และเลขาธิการคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ เป็นกรรมการโดยต าแหน่ง และกรรมการ ซึ่งทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งจากผู้ทรงคุณวุฒิด้านการบริหารทรัพยากรบุคคล ด้านการบริหารและการจัดการ และด้านกฎหมายซึ่งมีผลงานเป็นที่ประจักษ์ในความสามารถมาแล้ว และเป็นผู้ที่ได้รับการสรรหาตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเง่ือนไขที่ก าหนดในกฎ ก.พ. จ านวนไม่น้อยกว่าห้าคน แต่ไม่เกินเจ็ดคน และให้เลขาธิการ ก.พ. เป็นกรรมการและเลขานุการ

๒๕๒ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓ ตามมาตรา ๘ (๓) แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว๔๔ โดยการออกกฎ ก.พ. และระเบียบเกี่ยวกับการบริหาร ทรัพยากรบุคคลเพื่อปฏิบัติการตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ รวมถึงการให้ ค าแนะน าหรือวางแนวทางในการปฏิบัติการตามพระราชบัญญัติเดียวกัน ตามมาตรา ๘ (๕) แห่งพระราชบัญญัติ ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑๔๕ เช่น กฎ ก.พ. ว่าด้วยหลักเกณฑ์การจัดประเภทต าแหน่ง และระดับต าแหน่ง พ.ศ. ๒๕๕๑ ระเบียบ ก.พ. ว่าด้วยการลาออกจากราชการของข้าราชการพลเรือนสามัญ พ.ศ. ๒๕๕๑ และหนังสือส านักงาน ก.พ. ที่ นร ๑๐๑๑/ว ๑๖ การบรรจุบุคคลผู้ซึ่งเคยออกจากราชการ เพราะกระท าผิดวินัยฐานทุจริตต่อหน้าที่ราชการกลับเข้ารับราชการ เป็นต้น โดยหนังสือของส านักงาน ก.พ. ที่มีสภาพบังคับ จะเป็นหนังสือเวียนที่ลงท้ายว่า “จึงเรียนมาเพ่ือโปรดทราบและถือเป็นหลักปฏิบัติต่อไป” “จึงเรียนมาเพ่ือโปรดทราบและถือปฏิบัติต่อไป” “จึงเรียนมาเพ่ือถือเป็นหลักปฏิบัติต่อไป” หรือในลักษณะ ทีค่ล้ายกัน

ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า ส านักงาน ก.พ. ไม่เคยก าหนดหลักเกณฑ์ในเรื่องการจัดล าดับ อาวุโสของข้าราชการพลเรือนและแจ้งให้กระทรวง ทบวง กรม ฝ่ายพลเรือนถือปฏิบัติในลักษณะที่เป็นกฎ ระเบียบ หรือหนังสือเวียนแต่อย่างใด หลักเกณฑ์ที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างเป็นหนังสือส านักงาน ก.พ. ที่ นร ๐๖๐๔/๑๑๘๔ ลงวันที่ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๒๙ ชี้แจงข้อหารือของส านักงานคณะกรรมการการประถมศึกษาแห่งชาติ และลงท้ายว่า “จึงเรียนมาเพ่ือโปรดทราบ”๔๖ โดยไม่มีเจตนาให้ส านักงานคณะกรรมการการประถมศึกษาแห่งชาติ ผู้รับหนังสือหรือหน่วยงานของรัฐอ่ืน ๆ ถือปฏิบัติตาม หลักเกณฑ์ดังกล่าวจึงเป็นเพียงแนวทางปฏิบัติ ซึ่งกระทรวง ทบวง กรม ฝ่ายพลเรือนสามารถน าไปปรับใช้ได้ตามความเหมาะสมของแต่ละหน่วยงาน มิได้ มีสภาพบังคับตามที่ผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้าง

นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาเนื้อหาของประกาศ อ.ก.พ. กรมการปกครอง เรื่อง รับสมัคร คัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอ ปีงบประมาณ พ.ศ. ๒๕๕๕ รุ่นที่ ๗๒ พบว่า หลักเกณฑ์การคัดเลือกข้าราชการเพ่ือเข้ารับการศึกษาอบรมหลักสูตรนายอ าเภอได้น าความอาวุโส ทางราชการมาพิจารณาประกอบด้วยแล้ว ทั้งในกลุ่มผู้เข้ารับการคัดเลือกและในกลุ่มผู้มีประสบการณ์ โดยหลักเกณฑ์ดังกล่าวน าระยะเวลาในการด ารงต าแหน่งของข้าราชการผู้เข้ารับการคัดเลือกทุกคนในกลุ่ม มาค านวณร่วมกันเพ่ือพิจารณาให้คะแนนแบบอิงกลุ่ม ซึ่งสอดคล้องกับแนวทางการพิจารณาความอาวุโส จากการด ารงต าแหน่งก่อนหลังที่ส านักงาน ก.พ. เสนอในหนังสือส านักงาน ก.พ. ที่ นร ๐๖๐๔/๑๑๘๔ ลงวันที่ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๒๙

๔๔ มาตรา ๘ วรรคหนึ่ง (๓) พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ก.พ. มีอ านาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (๓) ก าหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และมาตรฐานการบริหารและพัฒนาทรัพยากรบุคคล

ของข้าราชการพลเรือน เพื่อส่วนราชการใช้เป็นแนวทางในการด าเนินการ ๔๕ มาตรา ๘ วรรคหนึ่ง (๕) พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑

ก.พ. มีอ านาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (๕) ออกกฎ ก.พ. และระเบียบเกี่ยวกับการบริหารทรัพยากรบุคคลเพื่อปฏิบัติการตามพระราชบัญญัตินี้

รวมตลอดทั้งการให้ค าแนะน าหรือวางแนวทางในการปฏิบัติการตามพระราชบัญญัตินี้ กฎ ก.พ. เมื่อได้รับอนุมัติ จากคณะรัฐมนตรีและประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้วให้ใช้บังคับได้

๔๖ “การจัดล าดับอาวุโสในราชการ”, สืบค้นเมื่อวันที่ ๑๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๓, https://www. kroobannok.com/47081.

ส านักวิจัยและวิชาการ ส านักงานศาลปกครอง ๒๕๓ ๕. บทสรุป

ระบบคุณธรรมได้เข้ามาในระบบบริหารทรัพยากรบุคคลของข้าราชการพลเรือนสามัญ ตั้งแต่การประกาศใช้พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๔๗๑ เพ่ือแทนที่ระบบอุปถัมภ์ และระบบพรรคพวก โดยมีหลักส าคัญ ๔ ประการ คือ สมรรถนะ ความเสมอภาคในโอกาส ความมั่นคงในอาชีพ การงาน และความเป็นกลางทางการเมือง เป็นเวลามากกว่า ๙๐ ปีแล้ว แต่ก็ต้องยอมรับว่า ระบบอุปถัมภ์ และระบบพรรคพวกยังคงมีอยู่และค่อนข้างเข้มแข็งในระบบบริหารทรัพยากรบุคคลของข้าราชการไทย

สหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีซึ่งอยู่ในสิบอันดับที่เกิดการทุจริตน้อยที่สุดตามดัชนีการรับรู้ การทุจริต (Corruption Perceptions Index : CPI) ซึ่งจัดอันดับโดยองค์กรเพ่ือความโปร่งใสนานาชาติ (Transparency International : TI)๔๗ มีหลักเกณฑ์และวิธีการที่ใช้ในการคัดเลือกบุคคลเข้ารับรัฐการสหพันธ์ และแต่งตั้งข้ารัฐการในมลรัฐที่ชัดเจนและมีความส าคัญในระดับสิทธิขั้นพื้นฐาน โดยค านึงถึงความเหมาะสม สมรรถนะ และประสิทธิภาพเฉพาะทาง และไม่น าเหตุแห่งเพศ เชื้อสาย เชื้อชาติหรือเผ่าพันธุ์ก าเนิด ความพิการ ศาสนาหรือโลกทัศน์ ความเห็นทางการเมือง ถิ่นก าเนิด ความสัมพันธ์หรืออัตลักษณ์ทางเพศ มาพิจารณา แต่อนุญาตให้ใช้มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกเพ่ือสร้างความเสมอภาคได้ตามข้อเท็จจริงในแต่ละกรณี จึงควรแก่การศึกษาเปรียบเทียบและพบว่า หลักเกณฑ์ของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีดังกล่าวมีความคล้ายกับ การน าระบบคุณธรรมมาใช้ตามมาตรา ๔๒ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ. ๒๕๕๑ ที่น าหลักระบบคุณธรรม หลักผลสัมฤทธิ์ และหลักสนองประโยชน์ของราชการ มาใช้ร่วมกันอย่างสมดุล ผ่านความเป็นธรรมในการพิจารณา

๔๗ “CORRUPTION PERCEPTIONS INDEX 2019”, Accessed January 29, 2019, https://www. transparency.org/cpi2019.

๒๕๔ รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เลม่ ๓

บรรณานุกรม

“CORRUPTION PERCEPTIONS INDEX 2019.” https://www.transparency.org/cpi2019, January 29, 2019.

Helmut Schnellenbach. Beamtenrecht in der Praxis. 5. Auflage. München : C.H.Beck, 2001.

Thorsten Ingo Schmidt. Beamtenrecht. Tübingen : Mohr Siebeck, 2017.

กระทรวงการคลัง. ระบบงบประมาณแห่งสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี. เบอร์ลิน : กระทรวงการคลัง, ๒๕๕๑. https://www.parliament.go.th/ewtadmin/ewt/admin_souvanee/ewt_dl_link.php?nid=415, ๒๗ มกราคม ๒๕๖๓.

“การจัดล าดับอาวุโสในราชการ.” https://www.kroobannok.com/47081, ๑๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๖๓.

คณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน . รายงาน ของคณะกรรมาธิการขับเคลื่อนการปฏิรูปประเทศด้านการบริหารราชการแผ่นดิน สภาขับเคลื่อนการปฏิรูป ประเทศ เรื่อง การปฏิรูประบบการแต่งตั้งข้าราชการและส่งเสริมคุณธรรมและจริยธรรมแก่ข้าราชการ . กรงุเทพมหานคร : ส านักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, ๒๕๕๙.

ชั่งทอง โอภาสศิริวิทย์ . “การพิทักษ์ระบบคุณธรรมกับการบริหารราชการแผ่นดิน .” ใน ๖ ปี ก.พ.ค. ก่อร่างสร้างฐาน. จัดพิมพ์โดยส านักพิทักษ์ระบบคุณธรรม ส านักงาน ก.พ. นนทบุรี : โรงพิมพ์ ส านักงาน ก.พ., ๒๕๕๗.

ธานินทร์ กรัยวิเชียร. คุณธรรมและจริยธรรมของผู้บริหาร. นนทบุรี : โรงพิมพ์ส านักงาน ก.พ., ๒๕๔๗.

ประวีณ ณ นคร. “บรรยายพิเศษ เรื่อง การพิทักษ์ระบบคุณธรรม.” ปีที่ ๕๕ ฉบับที่ ๕. วารสารข้าราชการ ๑. (กันยายน-ตุลาคม ๒๕๕๓) : น. ๒-๕.

วรเจตน์ ภาคีรัตน์. กฎหมายปกครองเปรียบเทียบ: ความรับผิดของรัฐในระบบกฎหมาย เยอรมัน ฝรั่งเศส และอังกฤษ. กรุงเทพฯ : ส านักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๕๕.

สุชาติ เวโรจน์. “ระบบคุณธรรมในความหมายของกฎหมายปัจจุบัน.” ปีที่ ๑๓ ฉบับที่ ๑. วารสารต้นทุนมนุษย์. (ตุลาคม ๒๕๕๘) : น. ๕-๑๒.

รวมบทความทางวิชาการ (เอกสารอิเล็กทรอนิกส์) เล่ม ๓

เจ้าของลิขสิทธิ์ ส ำนักงำนศำลปกครอง

ที่ปรึกษา นำงสมฤดี ธัญญสิริ เลขำธิกำรส ำนักงำนศำลปกครอง นำยประพัฒน์ ตันสุวรรณนนท์ รองเลขำธิกำรส ำนักงำนศำลปกครอง

ด าเนินการรวมเล่ม นำยอนันต์ คงเครือพันธุ์ ผู้อ ำนวยกำรส ำนักวิจัยและวิชำกำร นำงสำวอภิญญำ แก้วก ำเหนิด ผู้อ ำนวยกำรกลุ่มสนับสนุนวิชำกำรคดีปกครอง นำงสำวนพรัต อุดมโชคมงคล พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำรพิเศษ นำงสำวพัชรำภรณ์ ศิริวิมลกุล พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำรพิเศษ นำงสำวขนิษฐำ เติมตฤษณำ พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำยอำนันท์ กระบวนศรี พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำงสำวปฐมน แป้นเหลือ เจ้ำหน้ำที่ศำลปกครองช ำนำญกำร นำยพัฒนพงศ์ คงศักดิ์ เจ้ำหน้ำที่ศำลปกครองช ำนำญกำร นำยถิรศักดิ์ ฮ้อสิทธิสมบูรณ์ พนักงำนคดีปกครองปฏิบัติกำร นำยวีรสิทธ์ บูรณประภำนนท์ พนักงำนคดีปกครองปฏิบัติกำร นำงสำวดวงแก้ว เกิดจันทร์ เจ้ำพนักงำนธุรกำรช ำนำญงำน ผู้พิมพ์

รายช่ือผู้จัดท าบทความทางวิชาการ นำยนรินทร์ อิธิสำร ผู้เชี่ยวชำญด้ำนวิชำกำรคดีปกครอง นำงสำวปำลีรัฐ ศรีวรรณพฤกษ์ พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำรพิเศษ นำงสำวอภิญญำ แก้วก ำเหนิด พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำรพิเศษ นำงสำวนพรัต อุดมโชคมงคล พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำรพิเศษ นำยนิติกร ชัยวิเศษ เจ้ำหน้ำที่ศำลปกครองช ำนำญกำรพิเศษ นำยโรม ทีปะปำล พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำงสำวรัชดำพร นิ่มพงษ์ศักดิ์ พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำยวันรัฐ งำมนิยม พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำยวิชชำ เนตรหัสนัยน์ พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำยวิชญ์พำส พิมพ์อักษร พนักงำนคดีปกครองช ำนำญกำร นำยถิรศักดิ์ ฮ้อสิทธิสมบูรณ์ พนักงำนคดีปกครองปฏิบัติกำร นำงสำวนัชชำ อักษรพันธ์ พนักงำนคดีปกครองปฏิบัติกำร

ออกแบบปก ส ำนักประชำสัมพันธ์ (นำงสำวจุฑำมำณ สำยรัดเงิน)